Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2019 г. N 09АП-13612/19

г. Москва

12 апреля 2019 г.

Дело N А40-210986/17

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.М. Клеандрова,

судей Р.Г. Нагаева, В.В. Лапшиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Малышевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АВИНЬОН"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2019

по делу N А40-210986/17, вынесенное судьей П.Н. Коршуновым,

об отказе во включении требования ООО "АВИНЬОН" в размере 55 953 410 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Сервис Плюс",

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Сервис Плюс"

(ОГРН 1127746769589, ИНН 7713754902)

при участии в судебном заседании:

от АО "ТРАНСКИНОСЕРВИС" - Короткова Н.А. по дов. от 14.12.2018

от ООО "АВИНЬОН" - Мальцева Ю. по дов. от 04.12.2018

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2018 в отношении ООО "Сервис Плюс" (ОГРН 1127746769589, ИНН 7713754902) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Куколев А.Д. Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано временным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 158 (6396) от 01.09.2018.

В Арбитражный суд города Москвы 01.10.2018 поступило заявление ООО "АВИНЬОН" о включении требований в размере 55 953 410 рублей в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2019 отказано во включении требования ООО "АВИНЬОН" в размере 55 953 410 рублей в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Сервис Плюс".

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "АВИНЬОН" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 25.01.2019 по делу N А40-210986/17 отменить и направить обособленный спор по делу N А40-210986/17 по рассмотрению заявления ООО "АВИНЬОН" о включении в реестр требований кредиторов ООО "Сервис Плюс" задолженности в размере 55 953 410 рублей на новое рассмотрение.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, нарушены нормы материального и процессуального права.

В судебном заседании представитель ООО "АВИНЬОН" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Представитель АО "ТРАНСКИНОСЕРВИС" возражал на доводы апелляционной жалобы, указывая на их необоснованность.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Руководствуясь ст.ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в пункте 26 даны разъяснения, согласно которым в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Как следует из материалов дела в обоснование заявленных требований заявитель указывает, что требования основаны на заключенных между ООО "АВИНЬОН" и ООО "Сервис Плюс" (предыдущее наименование заёмщика ООО "Авиньон Восток") договорах займа, а именно: договор займа б/н от 09.07.2014, договор займа б/н от 25.05.2016, договор займа б/н от 29.06.2016, договор займа б/н от 01.07.2016, договор займа б/н от 03.10.2016, договор займа б/н от 10.01.2017, а также Соглашение об объединении однородных обязательств от 31.12.2016.

Верховный Суд Российской Федерации в определениях Судебной коллегии по экономическим спорам от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556(1),(2), от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734(4,5), от 21.02.2018 N 310-ЭС17-17994(1,2) сформировал подход, в соответствии с которым при оценке допустимости включения основанных на договорах займа требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству.

Действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) с должником кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается. При этом сама по себе выдача займа участником должника не свидетельствует о корпоративном характере требования по возврату полученной суммы для целей банкротства (определения ВС РФ от 30.03.2017 N 306-ЭС16-17647, от 06.08.2015 N 302-ЭС15-3973).

Исходя из конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 ГК РФ либо по правилам об обходе закона (п. 1 ст. 10 ГК РФ, абзац восьмой ст. 2 Закона о банкротстве), признав за спорным требованием статус корпоративного.

Как усматривается из материалов дела, суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования исходил из того, что требования ООО "АВИНЬОН" следует квалифицировать как отношения, имеющие притворный характер согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ, признав за прикрываемым требованием статус корпоративного, что является основанием для отказа во включении в реестр.

По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей (пункт 1 статьи 807 ГК РФ).

Помимо объективных обстоятельств, входящих в круг доказывания при рассмотрения настоящего обособленного спора по требованию ООО "Авиньон" о включении в реестр требований кредиторов должника по договорам займа, также следует иметь ввиду исключительную и не типичную для участников подобного гражданского оборота природу аффилированности (заинтересованности) данного кредитора к должнику, что ранее являлось предметом рассмотрения и было установлено при рассмотрении дела N А40-210986/17 определение Арбитражного суда города Москвы от 20.03.2018, согласно которому: как следует из выписок из ЕГРЮЛ в отношении должника ООО "Сервис Плюс" (ранее ООО "Авиньон Восток"), Земцова Тамара Владимировна в период с 27.09.2012 по 25.08.2017 являлась учредителем должника с размером доли 10%.

Таким образом, на момент заключения договоров займа (содержащихся в основе заявленных требований) Земцова Т.В. одновременно являлась генеральным директором заявителя ООО "Авиньон" и учредителем должника ООО "Сервис Плюс". 90% доли в уставном капитале должника ООО "Сервис Плюс" (ранее ООО "Авиньон Восток") в период с 27.09.2012 по 25.08.2017 принадлежало Земцову Владимиру Павловичу. Указанное физическое лицо являлось единственным учредителем ООО "Инвестконсалт" (100 % доли).

В свою очередь ООО "Инвестконсалт" владело 67 % доли в уставном капитале заявителя ООО "Авиньон". В связи с изложенным, судом установлено, что должник и Кредитор на дату заключения договоров займа входили в состав группы лиц с Земцовым В.П. и Земцовой Т.В. и полностью контролировались указанными лицами, поскольку: - Земцову В.П. и Земцовой Т.В. принадлежало 100% долей в уставном капитале должника; - Земцова Т.В. являлась генеральным директором кредитора и учредителем должника, а основным участником кредитора ООО "Инвестконсалт", которое контролировал единственный участник Земцов В.П., являющимся также и участником должника.

О взаимосвязанности должника и кредитора косвенным образом также свидетельствует тот факт, что указанные лица зарегистрированы по одному и тому же адресу:125599, г. Москва, 78-й км МКАД, д.2, корп.1

Помимо прочего, указанный судебный акт также устанавливает, что согласно данным бухгалтерской отчётности должника за 2016 год, размер чистых активов должника на 31.12.2016 составлял - 96 546 000 рублей, непокрытый убыток за 2016 год составил 106 546 000 рублей.

Также преюдициально установленными являются обстоятельства объективного банкротства должника, не способность исполнить свои обязательства перед кредиторами и не достаточность имущества уже в 2016 году. Следует учитывать, что за 2016 год показатели убыточности деятельности предприятия значительно ухудшились, что, по нашему мнению напрямую связано с неэффективностью деятельности предприятия.

Вследствие объективного банкротства должника займы, выданные в период с 2016 года включительно фактически являются невозвратными. При этом о состоянии объективного банкротства должника кредитор знал поскольку входил в одну и ту же группу лиц с должником. Следовательно, кредитор не мог рассчитывать на получение от должника прибыли в виде процентов по указанным займам.

В силу абзаца восьмого статьи 2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

К подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления (статья 32 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", статья 47 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).

Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации) на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 06.07.2017 по делу N 308-ЭС17-1556(1), при предоставлении заинтересованным лицом доказательств, указывающих на корпоративный характер заявленного участником требования, на последнего переходит бремя по опровержению соответствующего довода путем доказывания гражданско-правовой природы обязательства.

В соответствии с разъяснениями, данными Верховным Судом Российской Федерации в пункте 18 Обзора судебной практики N 5 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.12.2017, не подлежит включению в реестр требований кредиторов должника требование участника должника, основанное на притворной сделке, прикрывающей обязательства, вытекающие из факта участия заявителя в хозяйственном обществе, признанном банкротом.

При оценке допустимости включения основанных на договорах, предусматривающих взаимные обязательства сторон, требований участников следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между сторонами договора, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству.

Более того судом установлено, что в Арбитражном суде города Москвы рассматривалось дело N А40-24539/16 по исковому заявлению кредитора должника ОАО "Транскиносервис" к ООО "Сервис Плюс" (право предшественник ООО "Авиньон Восток") о взыскании задолженности по договору аренды, которая и явилась основанием для введения в отношении должника процедуры банкротства.

В процессе рассмотрения данного дела судом было установлено, что между ОАО "Транскиносервис" (Арендодатель) и ООО "Авиньон Восток" (Арендатор) был заключен договор аренды, N ТКС/4-14 от 02.04.2014 на срок до 02.04.2024 помещений, находящихся в собственности арендодателя. Согласно п. 4.1. вышеуказанного договора аренды, арендатор обязался вносить арендную плату, состоящую из постоянной и переменной величин.

Позднее, стороны договорились, что в связи со сложной экономической ситуацией и проведением подготовительных ремонтных работ в помещениях, в 2015 г. арендатору предоставляется отсрочка платежа по постоянной части арендной платы (50% стоимости), в размере 6 220 890 рублей, подлежащая последующему возмещению в 2016-2017г.г., в соответствии с графиком, данное соглашение было оформлено и зарегистрировано.

Также судом установлено, что должник перестал исполнять свои обязательства в период с апреля 2015 года по июль 2017 года (даты предъявления задолженности к взысканию). Задолженность за указанный период составила порядка 31 млн.руб., что подтверждается решением АС города Москвы от 28.07.2017 по делу N А40-24539/16.

Вместе с тем, у должника, помимо прочего, имеется задолженность по договору займа от 01.11.2013, заключенного между ООО "Авиньон" и ООО "Сервис Плюс" (право предшественник ООО "Авиньон Восток"), срок возврата которой наступил 01.11.2014 года в сумме 42 754 904,92 руб. (согласно сведениям о движении денежных средств по единственному за весь период деятельности расчетному счету должника оплата производилась платежными поручениями по состоянию на 19.08.14, 22.08.14, 25.08.14), которая по непонятным причинам уступлена ООО "ТВК "Тишинка" по соглашению об уступке права требования от 30.09.2014 в размере 27 300 000 рублей, что подтверждается предъявленным ООО "ТВК "Тишинка" требованием о включении в реестр требований кредиторов должника.

Судом установлено, что на дату выдачи займов по договорам, положенным в основу заявленных ООО "Авиньон" требований у должника имелась не погашенная до настоящего времени задолженность по договору займа б/н от 01.04.2014 в размере 14 000 000 руб. со сроком возврата 01.04.2015, которая также была уступлена ООО "ТВК "Тишинка" по соглашению об уступке права требования от 30.09.2014.

В силу пункта 2 статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.

В процессе проведения в отношении должника процедуры наблюдения в адрес временного управляющего поступил ответ из Межрайонной ИФНС России N 49 по г. Москве, в приложениях к которому содержаться сведения об открытых (закрытых) счетах в кредитных организациях, а также копии бухгалтерской отчетности в 2015, 2016 года, содержащие сведения о показателях баланса за период с 2013 года по 2016 год.

Согласно представленным ответам у должника за период деятельности с 31.10.2012 открыт всего один расчетный счет ПАО "СДМ-Банк" до настоящего времени.

В адрес временного управляющего должника также поступила выписка о движении денежных средств по данному расчетному счету (40702810200040001642) при анализе сведений которой было установлено следующее.

С даты государственной регистрации должника ООО "Сервис Плюс" (27.09.2012 года) был открыт единственный приведенный выше расчетный счет, движение денежных средств по которому началось с первого платежа, произведенного 10.01.2013 года.

В последующем, с самого начала деятельности ООО "Сервис Плюс" осуществляло свою деятельность за счет заёмных денежных средств, предоставленных заинтересованным контролирующим (через Земцова В.П. и Земцову Т.В.) должника лицом. Займы предоставлялись, согласно анализу движения денежных средств по несколько раз в месяц, с периодичностью 5-6 дней под дифференцированные проценты, а поступившие денежные средства направлялись на приобретение активов должника, оплату коммунальных нужд, арендные платежи за помещение, в котором должник осуществлял свою деятельность, покупку мебели, стульев и кресел, а также выплату процентов по ранее выданным кредитам, так например, 09.04.2013 ООО "Авиньон" предоставляет займ должнику на сумму 250 000 руб. в тот же день за счет данных денежных средств были выплачены проценты за пользование суммами по ранее выданным договорам займа, что фактически, по нашему мнению свидетельствует о технической проводке по расчетным счетам приведенных организаций. Также за счет поступивших денежных средств оплачивались подрядные работы, монтаж систем пожаротушения и отопления, разработка рабочих проектов. Приведенная схема деятельности, при которой основное юридическое лицо - ООО "Авиньон" в силу своего участия (по основаниям, изложенным выше) предоставляло ООО "Сервис Плюс" заемные денежные средства под проценты на ведение хозяйственной деятельности являлась основной для должника.

Должник осуществлял свою деятельность только и в основной массе за счет средств, перечисленных от ООО "Авиньон" по договорам займов.

В счет погашения предоставленных займов и сумм процентов по ним, должник в 2013-2014 году перечислял практически все денежные средства, вырученные от своей деятельности (за техническое обслуживание автомобилей (за услуги СТО), за продажу автотранспортных средств и запчастей к ним и т.д.).

По итогу, ООО "Авиньон" получало денежные средства от процентов по выданным займам, которые могли распределяться как прибыль между участниками, основной процент которой (почти 70%) был бы распределен Земцову В.Н. через ООО "Инвестконсалт", где как указывалось выше, последний является 100 % учредителем.

На основании имеющихся в деле доказательств, по нашему мнению, следует вывод, что договоры займа, заключенные между ООО "Авиньон Восток" (правопреемник ООО "Сервис Плюс") и ООО "Авиньон" в период до 2016 года являются притворными сделками, поскольку выдача заемных денежных средств по ним использовалась вместо механизма временного увеличения уставного капитала, с целью финансирования деятельности вновь зарегистрированного предприятия. в связи с чем, возникновение и существование данных заемных обязательств было бы невозможно. если бы кредитор не участвовал в капитале должника по средствам аффилированных лиц (Земцова В.П. и Земцовой Т.В.).

Указанные обстоятельства также подтверждаются сведениями, содержащимися в бухгалтерской отчетности должника, согласно которой, за 2013 год имелся непокрытый убыток в размере порядка 40 млн. руб., при этом, ООО "Авиньон" продолжало предоставлять должнику еженедельные займы.

Считаем также преюдициально (согласно определению Арбитражного суда города Москвы от 20 марта 2018 года по делу N А40-210986/17) установленными обстоятельства объективного банкротства должника, не способности исполнить свои обязательства перед кредиторами и не достаточности имущества уже в 2016 году, в связи с чем. займы, выданные в период с 2016 года включительно фактически являются невозвратными.

При этом о состоянии объективного банкротства должника кредитор знал, поскольку входил в одну и ту же группу лиц с должником. Следовательно, кредитор не мог рассчитывать на получение от должника прибыли в виде процентов по указанным займам. Учитывая изложенное полагаем, что договоры займа, выданные в период с 2016 года, являются притворными сделками, поскольку выдача заемных денежных средств по нему использовалась вместо механизма временного увеличения уставного капитала, с целью увеличения кредиторской задолженности на случай банкротства ООО "Сервис Плюс" (право предшественник ООО "Авиньон Восток") для установления контроля над реестром Должника, в связи с чем, возникновение и существование данных заемных обязательств было бы невозможно, если бы кредитор не участвовал в капитале должника.

Отдельно также следует учитывать, что одновременно, в процедуре наблюдения в отношении ООО "Сервис Плюс", в реестр требований кредиторов были заявлены требования аффилированных (заинтересованных лиц) по отношению к должнику и по отношению друг к другу - ООО "Авиньон" и ООО "ТВК "Тишинка", через физическое лицо - Земцова Владимира Павловича, а также аффилированных в порядке ст. 19 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)" ему лиц (но нашему мнению, являющихся близкими родственниками) - Земцову Тамару Владимировну (супруга) и Земцова Артема Владимировича (сын).

В пропорциональном соотношении, с учетом сумм всех предъявленных к должнику до закрытия реестра требований кредиторов в процедуре наблюдения в порядке ст. 71 ФЗ РФ "О несостоятельности (банкротстве)", а также с учетом включенных требований ООО "Транскиносервис" суммарный размер предъявленных требований ООО "Авиньон" и ООО "ТВК "Тишинка" составлял порядка 66 %, что в случае их включения в реестр требований кредиторов позволило бы бенефициару данной группы компаний - Земцову В.П. контролировать процедуру банкротства заинтересованными лицами (бенефициарами должника), а также принимать решения. связанные с дальнейшем утверждением "лояльного управляющего", выбором процедуры, в том числе попыткой прекратить процедуру банкротства (с учетом возможности утверждения мировою соглашения по делу о банкротстве), и затруднительностью, либо невозможностью погашения требований иных, не заинтересованных кредиторов, а также с учетом пропорционального погашения требований всех кредиторов одной очереди претендовал бы на получение денежных средств из конкурсной массы через аффилированных лиц и уменьшение возможности максимального удовлетворения требований не заинтересованных по отношению к должнику кредиторов.

На основании изложенного, суд пришел к верному выводу, что действия по предоставлению займа заинтересованным лицом (опосредованное увеличение уставного капитала должника), связанное с косвенным участием в уставном капитале должника ООО "Авиньон" в условиях наступления в 2016 году объективного банкротства, наличия задолженность перед кредитором за период с 2013 года (в том числе, в последующем уступленной в пользу ООО "ТВК "Тишинка") и резкого сокращения активов должника, а также дальнейшее предъявление данным лицом сумм займов по приведенному основанию к включению в реестр требований кредиторов должника, свидетельствует о том, что займы, выданные ООО "Авиньон" и положенные в основу заявленных требований были предоставлены заинтересованным лицом в связи с участием бенефициара Земцова В.П., а также аффилированных к нему лиц - Земцовой Т.В. и Земцова А.В. в уставном капитале должника, с целью увеличения кредиторской задолженности на случай банкротства ООО "Сервис Плюс" (право предшественник ООО "Авиньон Восток") для установления контроля над реестром должника.

Исходя из конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 ГК РФ либо по правилам об обходе закона (п. 1 ст. 10 ГК РФ, абзац восьмой ст. 2 Закона о банкротстве), признав за спорным требованием статус корпоративного.

При этом, судами такой подход применяется не только в отношении участников банкрота, но и других заинтересованных лиц, группы лиц, фактически определяющих деятельность должника, основываясь на том, что контролирующие лица или группа лиц, как и участники, несут те же риски при докапитализации должника путем выдачи займов.

По смыслу п. 1 ст. 19 Закона о банкротстве к заинтересованным лицам должника относятся лица, которые входят с ним в одну группу лиц, либо являются по отношению к нему аффилированными.

При этом, исходя из сложившейся судебной практики (определения Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2015 N 308-ЭС15-1607, от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475), о заинтересованности сторон сделки может свидетельствовать как аффилированность юридическая (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), так и фактическая. Заинтересованность не исключается и в тех случаях, когда структура корпоративного участия и управления искусственно позволяет избежать формального критерия группы лиц, однако сохраняется возможность оказывать влияние на принятие решений в сфере ведения предпринимательской деятельности.

Таким образом, анализ сложившихся правоотношений ООО "Сервис Плюс" и ООО "АВИНЬОН", позволяет сделать вывод о наличии фактической аффилированности, когда предоставление контролирующим должника лицом заемных денежных средств имеет своей целью пополнение оборотных средств с целью наращивания контролируемой кредиторской задолженности.

Заявитель апелляционной жалобы приведенные доводы не опроверг, доказательств обратного, а также доказательств разумности экономических мотивов выбора конструкции заёмных отношений в материалы дела не предоставил. Само по себе обстоятельство согласования сторонами в договорах процентов за пользование денежными средствами, а также частичный возврат денежных средств не опровергает корпоративную природу рассматриваемых заёмных правоотношений, в связи с тем, что конечным бенефициаром группы компаний, непосредственно определяющим распределение денежных потоков (и в любой момент способным поменять направления данных потоков, а также забрать ранее выданные денежные средства и получить за это проценты, как способ обналичивания и вывода денежных средств из Общества, по нашему мнению) являлось одно и то же лицо - Земцов В.П.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для включения требования кредитора в реестр требований кредиторов должника.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При этом, в соответствии с положениями ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий несовершения ими процессуальных действий, а в материалах дела отсутствуют сведения об уважительности причин непредставления Заявителем таких доказательств в судебное заседание арбитражного суда первой инстанции.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2019 по делу N А40-210986/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "АВИНЬОН"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.М. Клеандров

Судьи

В.В. Лапшина Р.Г. Нагаев