Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 г. N 18АП-3360/19

г. Челябинск

15 апреля 2019 г.

Дело N А34-9964/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Калиной И.В.,

судей Забутыриной Л.В., Хоронеко М.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Волосниковой А.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц" Екименко Виктора Владимировича на определение Арбитражного суда Курганской области от 12.02.2019 по делу N А34-9964/2016 о включении требований в реестр требований кредиторов (судья Шамраева С.В.).

В судебном заседании принял участие представитель конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц" Екименко Виктора Владимировича - Седяев А.Н. (паспорт, доверенность).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 07 июня 2017 года (резолютивная часть) общество с ограниченной ответственностью "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц"" (далее - должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство.

Сведения о признании должника несостоятельным (банкротом) опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 112 от 24.06.2017.

21.08.2017 в Арбитражный суд Курганской области поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Алтай Спецстрой" (далее - заявитель) о включении в третью очередь реестра требований кредиторов должника задолженности по договору подряда N 6-БВР от 18.03.2015 в размере 3 730 828 руб. 72 коп., в том числе: 3 253 251 руб. 39 коп. - основной долг, 477 577 руб. 33 коп. - неустойка.

Определением суда от 23.11.2017 к участию в рассмотрении данного обособленного спора в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Щебеночный карьер Кварц".

Определением суда от 09.07.2018 к участию в рассмотрении данного обособленного спора в качестве заинтересованного лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью "Костанайвзрывпром" (ИНН 7416001007, ОГРН 1027401030777).

Определением Арбитражного суда Курганской области от 12.02.2019 заявление общества с ограниченной ответственностью "Алтай Спецстрой" удовлетворено частично, в третью очередь реестра требований кредиторов должника - общества с ограниченной ответственностью "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц" включено требование общества с ограниченной ответственностью "Алтай Спецстрой" в размере 2 530 537 руб. 55 коп., из которых, 2 205 493 руб. 72 коп. - основного долга, 325 043 руб. 83 коп. - неустойка.

Конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц" Екименко В.В. не согласился с принятым судебным актом, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда от 12.02.2019.

В обоснование доводов жалобы конкурсный управляющий указывает, что часть работ по блокам N 01-15, 04-15, 05-15, 08-15 были выполнены ООО "Алтай Спецстрой" со 100 % браком, доказательства были представлены в материалы дела. ООО "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц" не принимались работы по данным блокам. Акты приемки выполненных работ не являются доказательствами принятия работ, поскольку договором установлено, что приемка работ подтверждается подписанными сторонами актами по форме КС-2 и КС-3, однако имеющиеся в материалах дела акты КС-2 и КС-3 не подписаны со стороны ООО "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц".

Вывод суда о том, что представленные ООО "Алтай Спецстрой" описи вложения в письма подтверждают направление форм КС-2 и КС-3 в адрес ООО "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц", не основан на доказательствах, имеющихся в материалах дела. Данные письма направлены в адрес другого лица - ООО "Кварц". Следовательно, включение судом в реестр требований кредиторов неустойки необоснованно, так как начало течения срока неустойки согласно пункту 2.4 договора N 6-БВР от 18.03.2015 начинается с момента предъявления заказчику к подписанию форм КС-2 и КС-3, которые обществом "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц" не были получены.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить определение суда от 12.02.2019.

Иные лица, участвующие в деле, судом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие лиц, не явившихся в судебное заседание.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом первой инстанции, 18.03.2015 между и ООО "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц" (заказчик) и ООО "Алтайспецстройпроект (с 03.08.2016 на основании решения внеочередного Общего собрания участников от 25.07.2016 переименовано в ООО "Алтай Спецстрой") (подрядчик) был заключен договор подряда N 6-БВР на выполнение буровзрывных работ.

Согласно пункту 1.1. договора подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по организации и производству буровых, взрывных и буровзрывных работ на объектах подрядчика, технологическая характеристика которых, согласована сторонами в спецификациях к договору по каждому отдельному объекту производства работ, а заказчик принимает на себя обязательство принять результат выполненных работ и оплатить выполненные работы.

Пунктом 1.3. договора предусмотрено, что общий порядок организации и производства буровзрывных работ на объектах заказчика осуществляется подрядчиком по типовому проекту производства буровзрывных работ, разработанного подрядчиком с последующим утверждением у заказчика. При этом, если иное не оговорено сторонами в спецификациях и приложениях, работы выполняются с учетом следующих параметров:

1.3.1. Выход негабарита: не более 7%

1.3.2. Параметры негабарита: максимальный кусок взрывной горной породы в ребре длинного измерения - более 700 мм.

Согласно пункту 1.4. договора объем работ, выполнение которых обуславливается договором, определен сторонами в спецификациях к договору, что является минимальным объемом буровзрывных работ. В ходе работ объемы могут уточнятся. Фактические объемы работ определяются по результатам маркшейдерской съемки участка работ и оформляются совместным актом сторон.

Согласно пунктам 2.1., 2.2., 2.3. договора подряда, договорная стоимость работ по организации и производству буровзрывных работ определяется исходя из фактически выполненных подрядчиком объемов работ из расчета цены за 1 метр куб взорванной массы, согласованной сторонами в спецификациях к договору по каждому отдельному объекту производства работ. Заказчик принимает у подрядчика фактически выполненные объемы работ (в рамках общего объема) в соответствии с условиями договора. Оплата производится за фактически выполненные и принятые заказчиком объемы работ. Для оплаты за выполненные и принятые работы, подрядчик предъявляет на рассмотрение заказчику акт сдачи-приемки фактически выполненных работ (Форма N КС-2) и справку о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3).

Согласно пункту 2.4. договора оплата производится в два этапа: 1. аванс в размере 30% от стоимости взрываемого объема до начала организации производства работ на новом участке (блоке, объекте); 2. Остальные 70% стоимости взрываемого объема, не позднее 10 календарных дней с момента предъявления заказчику к подписанию форм N КС-2 и N КС-3, при условии представления в бухгалтерию заказчика надлежащим образом оформленных счетов и счетов-фактур.

Согласно пункту 1.2. спецификации N 1 от 18.03.2015 к договору подряда, объем работ, который обуславливается спецификацией, составляет не менее 15 000 кубических метров взорванной горной массы за один раз (минимальный объем).

Согласно пункту 2.1. спецификации, стороны определили, что договорная стоимость буровзрывных работ в скальных грунтах определяется исходя из фактически выполненных подрядчиком объемов работ из расчета 105 руб. за 1 кубический метр взорванной горной массы.

Согласно пункту 3.1. спецификации, календарные сроки выполнения работ составляют с 18.03.2015 по 31.12.2015.

Пунктом 2.5. договора подряда, предусмотрено, что оплата выполненных работ производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика или иным, незапрещенным законодательством способом.

В соответствии с пунктом 5.1. договора подряда, приемка фактически выполненных подрядчиком работ по каждому объекту производства работ производится ежемесячно по мере отработки блока (поэтапно, промежуточно) с оформлением актов на скрытые работы каждого взрываемого блока с указанием объема выполненных работ и взорванного грунта, подписей ответственных лиц от каждой стороны.

Пунктом 5.1. договора подряда, предусмотрено, что не позднее 1 (одних) суток с момента окончания работ на блоке в присутствии представителей заказчика и подрядчика, заблаговременно извещенных о проводимом мероприятии, проводится маркшейдерская съемка, на основании которой составляется маркшейдерская справка о выполненных работах.

Приемка выполненных работ осуществляется на основании акта приемки работ и приложенной справки маркшейдерского замера не позднее суток с момента завершения работ на блоке представителями заказчика и подрядчика.

Согласно пунктам 5.3., 5.4., 5.5. договора подрядчик организует приемку выполненных работ по каждому объекту производства работ за отчетный период (предшествующий месяц) путем направления заказчику акта выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) 5 числа каждого месяца. Заказчик в течении 5 (пяти) календарных дней с даты получения от подрядчика документов указанных в пункте 5.2. договора, обязан принять результат выполненных подрядчиком буровзрывных работ по каждому объекту производства работ и направить подрядчику подписанный со стороны акт приемки выполненных буровзрывных работ, либо направить подрядчику письменный мотивированный отказ от приемки работ. В случае не предоставления заказчиком в указанный в настоящем пункте срок мотивированного отказа, работы считаются принятыми заказчиком без претензий, а акт приемки - подписанным.

Приемка результата полностью завершенных работ по каждому объекту производства работ осуществляется на основании принятых ежемесячных (поэтапных, промежуточных) актов приемки выполненных работ, при условии исполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных договором.

В подтверждение факта выполнения работ и сдачи их заказчику ООО "Алтай Спецстрой" в материалы дела представлены:

отчет о производстве взрывных работ на блоке N 1 карьера ООО ПКЩК "Кварц", проект массового взрыва блока N 1 на карьере ООО ПКЩК "Кварц", распорядок проведения массового взрыва блока N 1,

отчет о производстве взрывных работ на блоке N 4 карьера ООО ПКЩК "Кварц", Проект массового взрыва блока N 4 на карьере ООО ПКЩК "Кварц", распорядок проведения массового взрыва блока N 4,

отчет о производстве взрывных работ на блоке N 5 карьера ООО ПКЩК "Кварц", Проект массового взрыва блока N 5 на карьере ООО ПКЩК "Кварц", распорядок проведения массового взрыва блока N 5,

отчет о производстве взрывных работ на блоке N 8 карьера ООО ПКЩК "Кварц", Проект массового взрыва блока N 8 на карьере ООО ПКЩК "Кварц", распорядок проведения массового взрыва блока N 8,

типовой проект N 2У производства буровзрывных работ на Лершинском месторождении кварцевых порфиров карьер ООО ПКЩК "Кварц",

техническое задание по производству буровзрывных работ на карьере ООО ПКЩК "Кварц", разрешение Ростехнадзора ВР-54-0069 на ведение работ со взрывчатыми материалами промышленного назначения при производстве буровзрывных работ на карьере ООО ПКЩК "Кварц",

акты приемки выполненных работ от 18.04.2015 (Блок N 1), от 13.05.2015 (Блок N 02-15), от 22.05.2015 (Блок N3), от 14.07.2015 (Блок 4), от 19.08.2015 (Блок N5), от 28.08.2015 (Блок N6), от 29.09.2015 (Блок N7), от 09.10.2015 (Блок 8), от 21.10.2015 (Блок N 9) (т.1 л.д. 27-35). Указанные акты подписаны со стороны должника без замечаний и возражений по качеству работ.

акты о приемке выполненных работ N 1 от 14.05.2015 на сумму 1 075 627 руб. 12 коп., N 2 от 22.05.2015 на сумму 1 028 288 руб. 14 коп., N 3 от 15.07.2015 на сумму 902 555 руб. 08 коп., N 4 от 19.08.2015 на сумму 1 281 800 руб. 85 коп., N 5 от 31.08.2015 на сумму 1 254 661 руб. 02 коп., N 6 от 30.09.2015 на сумму 1 086 838 руб. 98 коп., N 7 от 09.10.2015 на сумму 1 135 957 руб. 63 коп., N 8 от 21.10.2015 на сумму 1 094 669 руб. 49 коп., N 9 от 13.11.2015 на сумму 1 292 656 руб. 78 коп.,

справки о стоимости выполненных работ N 1 от 14.05.2015 на сумму 1 075 627 руб. 12 коп., N 2 от 22.05.2015 на сумму 1 028 288 руб. 14 коп., N 3 от 15.07.2015 на сумму 902 555 руб. 08 коп., N 4 от 19.08.2015 на сумму 1 281 800 руб. 85 коп., N 5 от 31.08.2015 на сумму 1 254 661 руб. 02 коп., N 6 от 30.09.2015 на сумму 1 086 838 руб. 98 коп., N 7 от 09.10.2015 на сумму 1 135 957 руб. 63 коп., N 8 от 21.10.2015 на сумму 1 094 669 руб. 49 коп., N 9 от 13.11.2015 на сумму 1 292 656 руб. 78 коп.,

счета-фактуры N 17 от 14.05.2015 на сумму 1 075 627 руб. 12 коп., N 21 от 22.05.2015 на сумму 1 028 288 руб. 14 коп., N49 от 15.07.2015 на сумму 902 555 руб. 08 коп., N 71 от 19.08.2015 на сумму 1 281 800 руб. 85 коп., N 76 от 31.08.2015 на сумму 1 254 661 руб. 02 коп., N 96 от 30.09.2015 на сумму 1 086 838 руб. 98 коп., N 101 от 09.10.2015 на сумму 1 135 957 руб. 63 коп., N 108 от 21.10.2015 на сумму 1 094 669 руб. 49 коп., N125 от 13.11.2015 на сумму 1 292 656 руб. 78 коп. подписаны в одностороннем порядке.

ООО "Щебеночный карьер "Кварц" за должника была произведена оплата по указанному договору подряда частично на сумму 8 727 353 руб. 61 коп. представлен акта зачета взаимных требований от 11.11.2015, письма от 20.05.2015, от 27.05.2015, от 17.06.2015, от 01.07.2015, от 06.07.2015, от 20.08.2015, от 02.09.2015, от 16.09.2015, 01.10.2015, от 08.10.2015, от 22.10.2015, от 14.12.2015, от 02.11.2015, от 24.11.2015, от 02.02.2016, от 23.10.2015, от 02.04.2015, платежные поручения N 293 от 21.08.2015 на сумму 1 000 000 руб., N 273 от 29.07.2015 на сумму 200000 руб., N 305 от 03.09.2015 на сумму 500000 руб., N 333 от 01.10.2015 на сумму 450000 руб., 3 336 от 22.10.2015 на сумму 300000 руб., N 335 от 08.10.2015 на сумму 500000 руб., N 317 от 17.09.2015 на сумму 600000 руб., N 399 от 14.12.2015 на сумму 200000 руб., N 374 от 25.11.2015 на сумму 300000 руб., N 351 от 02.11.2015 на сумму 200000 руб., N 341 от 23.10.2015 на сумму 100000 руб., N 18 от 02.02.2016 на сумму 200000 руб. N 241 от 15.07.2015 на сумму 200000 руб., N 228 от 09.07.2015 на сумму 200000 руб., N 221 от 06.07.2015 на сумму 310000 руб., N 220 от 02.07.2015 на сумму 19000 руб., N 200 от 18.06.2015 на сумму 500000 руб., N 182 от 28.05.2015 на сумму 200000 руб., N 167 от 21.05.2015 на сумму 100000 руб., N 163 от 15.05.2015 на сумму 200000 руб., N 128 от 03.04.2015 на сумму 300000 руб., N 271 от 29.07.2015 на сумму 90633 руб. 61 коп., N 253 от 24.07.2015 на сумму 300000 руб., N 249 от 20.07.2015 на сумму 400000 руб.

Поскольку должник исполнил свои обязанности по оплате выполненных работ не в полном объеме, его задолженность перед ООО "Алтай Спецстрой" составила 3 253 251 руб. 39 коп. Данные обстоятельства послужили основанием для обращения с требованием о включении задолженности в реестр требований кредиторов.

Исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции посчитал требование кредитора обоснованным и руководствовался следующим.

В соответствии со статьями 309, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны должны исполнять обязательства надлежащим образом в соответствии с условиями договора и закона, в соответствующий день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено. Односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона подрядчик обязуется выполнить по заданию другой стороны заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить.

В силу статей 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

За ненадлежащее исполнение обязательств по своевременной оплате выполненных работ, условиями заключенного договора (пункт 8.3. договора подряда) установлена ответственность заказчика в виде начислении и уплаты пени в размере 0,5% от стоимости несвоевременно оплаченных работ (но не более 10 % от стоимости неоплаченных в срок работ).

Согласно представленному заявителем расчету проценты за несвоевременную оплату по договору поставки N 6-БВР от 18.03.2015 составили 477 577 руб. 33 коп.

Возражая против заявленных требований, ООО "ПКЩК "Кварц" ссылается на то, что часть работ на блоках была выполнена с браком. Так, в частности, должник обозначает, что с браком были выполнены работы на следующих блоках:

N 01-15 (акт N 9 о приемке выполненных работ (по Форме КС-2), акт приемки выполненных работ от 18.04.2015) работы выполнены со 100% браком;

N 04-15 (акт N 3 о приемке выполненных работ (по Форме КС-2), акт приемки выполненных работ от 14.07.2015) работы выполнены со 100% браком;

N 05-15 (акт N 4 о приемке выполненных работ (по Форме КС-2), акт приемки выполненных работ от 19.08.2015) работы выполнены со 100% браком;

N 08-15 (акт N 7 о приемке выполненных работ (по Форме КС-2), акт приемки выполненных работ от 09.10.2015) работы выполнены со 100% браком.

Должник указывает, что ООО "Алтай Спецстрой" выполнило качественно работы общим объемом 62 260 куб.м. по блокам:

- N 02-15 - 12 088 куб.м. (акт выполненных работ от 13.05.2015);

- N 03-15 - 11 556 куб.м. (акт выполненных работ от 22.05.2015);

- N 06-15 - 1-4 100 куб.м. (акт выполненных работ от 28.08,2015);

- N 07-15 - 12 214 куб.м. (акт выполненных работ от 29.09.2015);

- N 09-15 - 12 302 куб.м. (акт выполненных работ от 21.10.2015).

Согласно налоговым декларациям ООО "ПКЩК "Кварц" по налогу на добычу полезных ископаемых: март 2015 года - объем добытых полезных ископаемых составил 0 куб.м, апрель 2015 года - объем добытых полезных ископаемых составил 0 куб.м., май 2015 года - объем добытых полезных ископаемых составил 23 644 куб.м., июнь 2015 юла - объем добытых полезных ископаемых составил 0 куб.м., июль 2015 года - объем добытых полезных ископаемых составил 0 куб.м., август 2015 года - объем добытых полезных ископаемых составил 14 100 куб.м., сентябрь 201 5 года - объем добытых полезных ископаемых составил 12 214 куб.м., октябрь 2015 года - объем добытых полезных ископаемых составил 12 302 куб.м., ноябрь 2015 года - объем добытых полезных ископаемых составил 0 куб.м, декабрь 2015 года - объем добытых полезных ископаемых составил 0 куб.м. Итого общий объем 62 260 куб.м.

Согласно письму Межрайонной ИФНС N 1 по Курганской области от 13.03.2018 при проведении камеральной налоговой проверки расхождений объемов добытого ООО "ПКЩК "Кварц" январь-декабрь 2015 года полезного ископаемого не установлено.

Должник указывает, что в 2016 году ООО "Костонайвзрывпром" блоки серии N 04-15, N 05-15, N 08-15, были перебурены и перевзорваны на основании договора подряда N 6 от 17.12.2015 (т.3 л.д. 122-136).

Кроме того, должник указывает, что в результате выполнения договора N 6-БВР от 18.03.2015 добыто горной породы на общую сумму 6 537 300 руб., ООО "ПКЩК "Кварц" оплатило выполненную работу, перечислив в пользу заявителя денежные средства в размере 7 540 633 руб. 61 коп., кроме того, в счет выполнения подрядных работ передало ООО "Алтай Спецстрой" дизельное топливо для проведения бурения скважин в карьере на общую сумму 1 186 655 руб. 39 коп.

Таким образом, по мнению представителя должника, напротив у ООО "АлтайСпецстрой" имеется задолженность перед должником в размере 2 189 989 рублей.

Должником представлен расчет задолженности ООО "Алтай Спецстрой" перед ООО "ПКЩК "Кварц": 7 540 633 руб. 61 коп. + 186 655 руб. 39 коп. - 6 537 300 руб. = 2 189 989 рублей.

В связи с наличием спора между подрядчиком и заказчиком по поводу недостатков работ, определением суда от 28.03.2018 (резолютивная часть) была назначена судебная экспертиза по блоку N 01-15, который остался в неизменном виде и не был взорван.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. имеется ли в наличии либо отсутствует блок N 01-15 на карьере "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц", расположенный по адресу: Курганская область, Далматовский район, у с.Першинское?

2. подтвердить или опровергнуть наличие брака после проведения буровзрывных работ на площади блока N 01-15 на карьере "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц", расположенного по адресу: Курганская область, Далматовский район, у с.Першинское;

3. дать оценку причин, приведших к браку при производстве буровзрывных работ на площади блока N 01-15 на карьере "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц", расположенного по адресу: Курганская область, Далматовский район, у с.Першинское?

4. определить объем работ по устранению брака на площади блока N 01-15 на карьере "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц", расположенного по адресу: Курганская область, Далматовский район, у с.Першинское для определения последующей стоимости оценки устранения брака при производстве буровзрывных работ?

Согласно экспертному заключению, при анализе абсолютных отметок современного топографического плана и сравнение их с отметками на планах, экспертом сделан вывод о наличии блока N 01-15 на момент его обследования экспертом на карьере "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц", расположенном по адресу: Курганская область, Далматовский район, у с.Першинское.

Также экспертом сделан вывод, что процент брака, допущенный ООО "Алтайспецстройпроект" при проведении буровзрывных работ на блоке N 01-15 на карьере "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц", расположенном по адресу: Курганская область, Далматовский район, у с. Першинское составляет 100 (сто) процентов, а результат буровзрывных работ на данном блоке не пригоден в полном объеме, то есть, на 100 (сто) процентов.

Эксперт указывает в экспертном заключении, что конкретную причину, приведшую к браку при производстве буровзрывных работ в настоящее время установить невозможно.

Общая стоимость работ по устранению брака на площади блока N 01-15 на карьере "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц", расположенном по адресу: Курганская область, Далматовский район, у с. Першинское, составляет 1 261 250 руб. 25 коп.

Установить наличие недостатков на момент подачи заявления в отношении других блоков N 04-15, N 05-15, N 08-15 не представляется возможным, ввиду того, что данные блоки были перевзорваны другой подрядной организацией ООО "Костонайвзрывпром" в 2016 году.

Судом первой инстанции направлялись в адрес ООО "Костонайвзрывпром" запросы о предоставлении какой-либо информации относительно данных обстоятельств, подтверждающих документов. Однако такой информации и документов суду представлено не было.

Согласно пунктам 5.1., 5.2. договора подряда предусмотрено, что приемка фактически выполненных подрядчиком работ по каждому объекту производства работ производится ежемесячно по мере отработки блока (поэтапно, промежуточно) с оформлением актов на срытые работы каждого взрываемого блока с указанием объема выполненных работ и взорванного грунта, подписей ответственных лиц от каждой стороны. Не позднее 1 (одних) суток с момента окончания работ на блоке в присутствии представителей заказчика и подрядчика, заблаговременно извещенных о проводимом мероприятии, проводится маркшейдерская съемка, на основании которой составляется маркшейдерская справка о выполненных работах.

Приемка выполненных работ осуществляется на основании акта приемки работ и приложенной справки маркшейдерского замера не позднее суток с момента завершения работ на блоке представителями заказчика и подрядчика.

В материалы дела представлены акты выполненных работ, акты приемки выполненных работ от 18.04.2015 (Блок N 1), от 13.05.2015 13 А34-9964/2016 (Блок N 02-15), от 22.05.2015 (Блок N3), от 14.07.2015 (Блок 4), от 19.08.2015 (Блок N5), от 28.08.2015 (Блок N6), от 29.09.2015 (Блок N7), от 09.10.2015 (Блок 8), от 21.10.2015 (Блок N 9) (т.1 л.д. 27-35). Указанные акты подписаны со стороны должника без замечаний и возражений по качеству работ.

Согласно пояснениям представителя должника данные акты подписывались непосредственно после произведенного взрыва на доверии, качество выполненных работ на тот момент не оценивалось.

Однако, маркшейдерская съемка, справки маркшейдерского замера не представлены.

Судом не приняты во внимание акты маркшейдерских замеров (т. 4 л.д. 43-47), поскольку они представлены в одностороннем порядке, подписаны только Карамышевым М.А., не доказывают наличие недостатков в выполненных заявителем работах и составлены позднее, чем предусмотрено условиями договора.

Согласно пункту 5.4. заказчик в течении 5 (пяти) календарных дней с даты получения от подрядчика документов указанных в пункте 5.2. договора, обязан принять результат выполненных подрядчиком буровзрывных работ по каждому объекту производства работ и направить подрядчику подписанный со стороны акт приемки выполненных буровзрывных работ, либо направить подрядчику письменный мотивированный отказ от приемки работ. В случае не предоставления заказчиком в указанный в настоящем пункте срок мотивированного отказа, работы считаются принятыми заказчиком без претензий, а акт приемки - подписанным. Приемка результата полностью завершенных работ по каждому объекту производства работ осуществляется на основании принятых ежемесячных (поэтапных, промежуточных) актов приемки выполненных работ, при условии исполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных договором.

Доказательств того, что должник обращался к заявителю с письменным мотивированным отказом от приемки работ, не представлено.

Уведомления о браке, представленные должником в материалы дела, суд также не принимает во внимание, поскольку доказательств, что данные уведомления о браке направлялись в адрес заявителя, не представлено (т. 2 л.д.4-7).

Заявителем в материалы дела представлено письмо ООО "ПКЩК "Кварц", направленное в адрес заявителя и датированное 24.12.2015, в котором должник предлагает заявителю не выставлять неустойку и пени, а должник, в свою очередь, не будет предъявлять претензий по выполненным работам. В противном случае должник указывает на то, что платежи в адрес заявителя будут прекращены (т. 6, л.д.130-131).

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что должник направлял в адрес заявителя требование о ненадлежащем выполнении работ, об установлении разумного срока для устранения допущенных истцом недостатков либо об отказе от договора.

Претензия должником в адрес ООО "Алтай Спецстрой" была направлена только в сентябре 2016 года, после того как Арбитражным судом Курганской области было принято к производству исковое заявление ООО "Алтай Спецстрой" о взыскании задолженности по данному договору подряда.

Довод должника о том, что представленные ООО "Алтай Спецстрой" описи вложения в письма направлены не ООО "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц", а иному лицу - ООО "Кварц" по адресу: 641878, Курганская область, г. Шадринск, Курганский тракт, д. 1., действительно имеет место. Однако, как установлено судом первой инстанции, работы фактически приняты должником, о чем свидетельствуют акты приемки выполненных работ, подписанные руководителем должника, в связи с чем, возникла обязанность по оплате.

Кроме того, при проверке расчетов заявителя судом установлено, что оплата за предоставленное дизельное топливо для проведения бурения скважин в карьере на общую сумму 1 186 655 руб. 39 коп. зачтена заявителем в счет оплаты задолженности по договору подряда.

Доказательств обратного в материалы дела не и представлено.

Таким образом, поскольку судебной экспертизой установлено, что работы на блоке N 01-15 на карьере "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц", расположенном по адресу: Курганская область, Далматовский район, у с. Першинское произведены со 100 % браком, суд не учитывает акт приемки выполненных работ N 9 от 18.04.2015 на сумму 1 525 335 рублей.

В связи с этим, заявленные требования удовлетворены частично на сумму 2 530 537 руб. 55 коп., из которых: 2 205 493 руб. 72 коп. - основной долг, 325 043 руб. 83 коп. - неустойка (за исключением стоимости работ и начисленной неустойки по блоку N 01-15).

Доказательств оплаты задолженности должником, конкурсным управляющим не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что задолженность возникла в период до принятия заявления о признании должника банкротом, текущими обязательствами должника перед заявителем не являются.

Проверив доводы апелляционной жалобы, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает, что судебный акт в части включения в реестр требований кредиторов должника требования общества с ограниченной ответственностью "Алтай Спецстрой" в части неустойки в размере 325 043 руб. 83 коп. подлежит изменению.

За ненадлежащее исполнение обязательств по своевременной оплате выполненных работ, условиями заключенного договора (пункт 8.3. договора подряда) установлена ответственность заказчика в виде начисления и уплаты пени в размере 0,5 % от стоимости несвоевременно оплаченных работ (но не более 10 % от стоимости неоплаченных в срок работ).

Поскольку судом признана обоснованной задолженность в размере 2 205 493 руб. 72 коп., следовательно, размер неустойки не может превышать 10 % от стоимости неоплаченных в срок работ, что составляет 220 549 руб. 37 коп.

Доводы подателя жалобы о том, что неустойка не подлежит включению в реестр, поскольку акты КС-2, КС-3, с которыми связано начисление неустойки, не направлялись в адрес должника, отклоняется, поскольку как указано выше, руководитель должника лично подписал акты приемки выполненных работ, что повлекло обязанность должника произвести оплату за выполненные работы. Не направление, в данном случае, актов должнику не освободило указанное лицо от уплаты основного долга и, соответственно, от ответственности, предусмотренной п. 8.3 договора, в виде начисления неустойки.

Иные доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы повторно проверены судом апелляционной инстанции и признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. При этом все аргументы заявителя жалобы были предметом исследования в суде первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. В апелляционной жалобе заявитель по существу не указывает на конкретные нарушения, допущенные судом при вынесении обжалуемого судебного акта, а лишь выражает несогласие с ним.

С учетом вышеприведенных правовых норм, наличия в материалах дела первичных документов, документально подтверждающих правоотношения сторон и наличие долга, отсутствия доказательств погашения долга, требования кредитора являются обоснованными и подлежат включению в реестр требований кредиторов должника в размере 2 205 493 руб. 72 коп. основного долга, 220 549 руб. 37 коп. неустойки.

С учетом изложенного, определение суда подлежит изменению в части размера неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по настоящей апелляционной жалобе уплата государственной пошлины не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Курганской области от 12.02.2019 по делу N А34-9964/2016 изменить.

Изложить резолютивную часть определения в следующей редакции:

"Заявление удовлетворить частично.

Включить в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Першинский каменно-щебеночный карьер "Кварц" (ИНН 4506001214, ОГРН 4506001214) требования общества с ограниченной ответственностью "Алтай Спецстрой" (ОГРН 1147448009720, ИНН 7448048671) в размере 2 426 043 руб. 09 коп., из которых: 2 205 493 руб. 72 коп. - основной долг, 220 549 руб. 37 коп. - неустойка.

В остальной части заявленных требований отказать".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

И.В. Калина

Судьи

Л.В. Забутырина М.Н. Хоронеко