Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 г. N 09АП-9322/19

г. Москва

15 апреля 2019 г.

Дело N А40-271934/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Кочешковой М.В., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2019 г. по делу N А40-271934/18

принятое судьей Лапшиной В.В.

по заявлению ПАО "РусГидро"

к ФАС России

третьи лица: 1. АО "РусГидро Снабжение", 2. ООО "Химкабель"

о признании недействительным решения;

в присутствии:

от заявителя:	Федоренко И.С. по дов. от 14.06.2017;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1. Федоренко И.С. по дов. от 25.12.2018; 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "РусГидро" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением к ФАС России о признании незаконными пунктов 3, 4, 5, 6, 7 мотивировочной части, пункты 1, 2, 3 резолютивной части решения от 27.09.2018 г. N 223-ФЗ-724/18 по результатам рассмотрения жалобы ООО "Химкабель" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", незаконным предписания от 27.09.2018 г. N 223-ФЗ-724/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО "РусГидро Снабжение",2. ООО "Химкабель".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2019 г заявление ПАО "РусГидро" удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

Представитель ПАО "РусГидро", АО "РусГидро Снабжение" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ФАС России, третье лицо по делу ООО "Химкабель", надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 23, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, в ФАС России поступила жалоба ООО "Химкабель" (далее - Заявитель) б/д б/н (вх. 153794-ЭП/18, 153825-ЭПУ18 от 21.09.2018) на действия (бездействие) заказчика ПАО "РусГидро" (далее - Заказчик), организатора АО "РусГидро Снабжение" (далее - Организатор) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по поставке оборудования релейной защиты и автоматики для КРУЭ-500, включая шеф-монтаж и шеф-наладку для нужд филиала ПАО "РусГидро" - "Волжская ГЭС" (Лот N 7-ТПИР-2018-ВолГЭС) (извещение N 31806451252) (далее - Аукцион, Жалоба).

Жалоба принята и рассмотрена ФАС России по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение 27.09.2018 N 223-ФЗ-724/18 признать жалобу обоснованной в части направления участникам закупки запросов о разъяснении заявок. В остальной части жалоба ООО "Химкабель" признана необоснованной.

Также при рассмотрении жалобы ФАС России в действиях ПАО "РусГидро", АО "РусГидро Снабжение" установлены нарушения, которые не являлись предметом обжалования:

в документации о закупке установлено неправомерное требование о том, что участники закупки не должны совершать согласованные действия в целях ограничения конкуренции при проведении закупки;

в документации о закупке установлено необоснованное требование о предоставлении участниками аукциона сведений о цепочке собственников, включая бенефициаров;

в документации установлено необоснованное требование о представлении подтверждения от производителя оборудования до даты заключения договора, гарантирующее готовность завода-изготовителя осуществить производство и отгрузку оборудования на условиях и в срок, установленные документацией о закупке;

в документации о закупке установлено неправомерное требование о представлении участниками закупки справки о кадровых ресурсах, аккредитованных на заводах-изготовителях специалистов участника или привлекаемых им специалистах, имеющих право на выполнение монтажа оборудования в отсутствие надзора соответствующих заводов-изготовителей;

в документации о закупке установлено неправомерное требование о наличии у участника закупки за последние пять лет опыта выполнения работ по поставке оборудования РЗА и разработке рабочей документации по привязке оборудования РЗА в общем объеме не менее 40% от начальной (максимальной) цены закупки;

в проекте договора установлено неправомерное требование о том, что банк, выдавший независимую гарантию, должен иметь отделение (филиал) по месту нахождения покупателя или филиала покупателя, для нужд которого заключен договор.

Действия ПАО "РусГидро", АО "РусГидро Снабжение" признаны нарушающими часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

На основании принятого решения ФАС России выдала ПАО "РусГидро", АО "РусГидро Снабжение" предписание от 27.09.2018 N 223-ФЗ-724/18 об устранении допущенных нарушений, путем внесения изменений в проект договора.

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закон о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частями 9 и 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрен порядок обжалования действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в судебном порядке, а также путем подачи жалобы в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.1) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Данная норма носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Из жалобы ООО "Химкабель" следует, что при проведении Аукциона Организатором нарушены положения Закона о закупках, а именно:

Организатором неправомерно определен победитель Аукциона;

Организатором неправомерно продлен срок подачи заявок на участие в Аукционе;

Организатором неправомерно проведены дозапросы информации в отношении участников Аукциона.

Как следует из оспариваемого решения, пунктами 1, 2 мотивировочной части доводы жалобы, что Организатором неправомерно определен победитель Аукциона и что, организатором неправомерно продлен срок подачи заявок на участие в Аукционе признаны необоснованными.

Согласно п. 3 мотивировочной части и п. 1 резолютивной части жалобы доводы о том, что организатором неправомерно проведены дозапросы информации в отношении участников Аукциона признаны ответчиком обоснованными, п. 2 резолютивной части решения заявитель признан нарушившим ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ.

В то же время, суд отмечает, что в соответствии с подпунктом 2.8.2.1 пункта 2.8.2 документации о закупке в рамках отборочной стадии закупочная комиссия проверяет:

правильность оформления заявок участников и их соответствие требованиям документации о закупке по существу;

соответствие участников аукциона требованиям документации о закупке (в том числе опыт, правоспособность, квалификация);

соответствие предлагаемых работ требованиям документации о закупке;

соответствие предлагаемых договорных условий требованиям документации о закупке.

Подпунктом 2.8.2.8 пункта 2.8.2 документации о закупке в рамках отборочной стадии организатору закупки предоставлено право направить в адрес участника закупки запрос разъяснений и/или дополнения его заявки, влияющие на отклонение или оценку и сопоставление его заявки, в следующих случаях:

1) В составе заявки на участие в закупке отсутствуют, представлены не в полном объеме или в нечитаемом виде сведения, необходимые для определения соответствия:

участника закупки требованиям документации в части обладания гражданской и специальной правоспособностью (выписки из ЕГРЮЛ, учредительные документы, лицензии, допуски, членство в саморегулируемых организациях и т.д.), наличия полномочий лица на подписание заявки от имени участника закупки, соответствия участника требуемым квалификационным параметрам (в отношении опыта, материально-технических, кадровых, финансовых и прочих ресурсов);

заявки на участие в закупке требованиям документации в части характеристик предлагаемой продукции и договорных условий, расчета цены договора.

2) В заявке на участие в закупке имеются разночтения или положения, допускающие неоднозначное толкование, не позволяющие определить соответствие заявки на участие в закупке или участника закупки требованиям документации или осуществить оценку и сопоставление заявок допущенных участников закупки.

Порядок направления запросов установлен в подпунктах 2.8.2.9 - 2.8.2.14 пункта 2.8.2 документации о закупке и, в частности, предусматривает:

не допускаются запросы, изменяющие суть заявки (предмет, объем, цена, номенклатура предлагаемой участником закупки продукции);

при направлении запросов разъяснений заявок на участие в закупке не допускается создание преимущественных условий участнику или нескольким участникам закупки.

документы в части обладания гражданской и специальной правоспособностью, наличия полномочий лица на подписание заявки от имени участника закупки, соответствия участника требуемым квалификационным параметрам, в части характеристик предлагаемой продукции и договорных условий, расчета цены договора могут быть запрошены только единожды (в отношении каждого из документов).

Уточняющие запросы направляются всем участникам, у которых был выявлен факт несоответствий. Направление организатором таких запросов и ответов участников на данные запросы осуществляется с помощью программных и технических средств электронной торговой площадки. Срок уточнения участниками своих заявок на участие в закупке устанавливается одинаковый для всех участников и составляет не менее 2 (двух) рабочих дней с момента направления уведомления с электронной торговой площадки в адрес участника о запросе организатора.

Позиция же ответчика о том, что указанное условие документации о закупке ставит возможность участия в закупке в зависимость от волеизъявления заказчика не обоснован, поскольку, само по себе указанное условие подаче заявки не препятствует, поскольку применяется на стадии рассмотрения заявок.

Доказательств избирательного подхода при направлении запросов участникам ответчиком не представлено.

Приведенное в п. 3 мотивировочной части решения утверждение об отсутствии в документации о закупке порядка запроса дополнительной информации противоречит содержанию документации о закупке, которой подобный порядок установлен.

При рассмотрении жалобы антимонопольным органом установлено, что предусмотренный документацией о закупке механизм направления участникам закупки запросов о разъяснении заявок применен в равной мере ко всем участникам закупки, соответствующие запросы направлены каждому участнику, в связи с чем приведенное в решении ФАС России утверждение о неравном применении указанного условия документации о закупке противоречит фактически установленным в ходе рассмотрения жалобы обстоятельствам.

Судом установлено, что указанные в пп. 4 - 7 мотивировочной части оспариваемого решения нарушения были выявлены антимонопольным органом за пределами жалобы.

В то же время, в соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Доводы антимонопольного органа о том, что в связи с расширением перечня случаев, установленного частью 10 статьи 3 Закона о закупках, при поступлении в антимонопольный орган жалобы, содержащей информацию об осуществлении заказчиком закупки с нарушением требований закона о закупках, иных нормативных правовых актов, указанная жалоба подлежит рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, применительно к рассматриваемому делу отклоняются, как заявленные без учета положений части 13 статьи 3 Закона о закупках.

При этом в самой жалобе ООО "Химкабель" не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях заказчика и обжалуется заявителем жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона о закупках контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках установлено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В указанной норме перечислены основания обжалования действий заказчика в административном порядке, которые соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

Как разъяснил Президиум Верховного суда в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018, при разрешении споров судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган - начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 505-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Таким образом, оспариваемое решение ФАС России в части пунктов 3, 4, 5, 6, 7 мотивировочной части, пункты 1, 2, 3 резолютивной части и выданное предписание являются незаконными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу об удовлетворении заявления ПАО "РусГидро".

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2019 г. по делу N А40-271934/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова