Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 г. N 07АП-1882/19

город Томск

15 апреля 2019 г.

Дело N А27- 10535/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зайцевой О.О.,

судей: Кудряшевой Е.В.

Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Кузьминой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Тяжинское тепловое хозяйство" (рег. N 07АП-1882/19 (1)) и Федеральной налоговой службы (рег. N 07АП-1882/19 (2)) на определение от 07.02.2019 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Куль А.С.) по делу N А27 - 10535/2018 по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" об установлении размера требований кредитора в деле о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "Тяжинское тепловое хозяйство",

при участии в судебном заседании:

- от ПАО "Ростелеком" - Сысоев В.М., доверенность от 12.03.2018, паспорт,

установил:

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 28.08.2018 (резолютивная часть объявлена 22.08.2018) в отношении ООО "Тяжинское тепловое хозяйство" (ОГРН 1124253006976, ИНН 4253010166, адрес регистрации: 654007, Кемеровская область, город Новокузнецк, ул. Орджоникидзе, д. 35, офис 907, 910, далее - ООО "Тяжинское тепловое хозяйство", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Шушаков Андрей Владимирович.

В Арбитражный суд Кемеровской области 20.09.2018 поступило заявление ПАО "Ростелеком" (далее также - кредитор) об установлении требований кредитора в деле о банкротстве должника, в котором просит установить и включить в третью очередь реестра требований кредиторов должника (с учетом ходатайства об уменьшении заявленных требований от 05.02.2019) задолженность в размере 27 531 263,86 руб., из них: 2 214 726,45 руб. основного долга по договору подряда N 441602 от 20.06.2016, 8 305 011,51 руб. основного долга по договору на выполнение ремонтных работ N 013-2016 от 30.09.2016, 17 011 525,90 руб. основного долга по договору на выполнение работ по поставке и монтажу оборудования N 015-2016 от 20.10.2016.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.02.2019 требования ПАО "Ростелеком" в размере 27 531 263,86 руб. основного долга включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Таким образом, заявление кредитора удовлетворено в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "Тяжинское тепловое хозяйство" и Федеральная налоговая служба (далее также- ФНС России, уполномоченный орган) обратились с апелляционными жалобами.

В жалобе должник просит отменить обжалуемое определение и принять по делу новый судебный акт об оставлении заявления кредитора без удовлетворения. В обоснование ссылается на то, что по отзыву директора должника по договору N 013-2016 от 30.09.2016 документы, представленные заявителем в качестве доказательств выполнения условий договора не соответствуют реальным обстоятельствам, по утверждениям бывшего работника должника ремонтные работы по договору N 013-2016 от 30.09.2016 на котельных шт. Тяжинский, п. Листвянка и п. Нововосточный, Тяжинского района никакими организациями не выполнялись, а по договору N 015-2016 от 20.10.2016 поставленного оборудования у ООО "ТТХ" в наличии не имеется, в составе основных средств по бухгалтерскому учету оно не отражено.

ФНС России, полагая, что определение от 07.02.2019 вынесено с нарушением норм материального и процессуального права, без учета имеющихся в деле доказательств, просит отменить обжалуемый судебный акт полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ПАО "Ростелеком". Жалоба мотивирована тем, что ссылка суда первой инстанции на наличие представленных заявителем документов, подтверждающих возникновение обязательств (платежные поручения, книга продаж, счета-фактуры) не подтверждают факта наличия взаимоотношений по поставке и монтажу указанного в договорах оборудования в силу отсутствия документов первичной отчетности по акту выполненных работ.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "Ростелеком" считает принятое Арбитражным судом Кемеровской области определение от 07.02.2019 законным и обоснованным, вынесенное с соблюдением норм действующего законодательства, ссылаясь на то, что работы по заключенным с должником договорам выполнялись кредитором с привлечением субподрядных организаций, что не противоречит положениям статьи 706 ГК РФ; доводы апеллянтов о признаках мнимости никак не доказаны. Что касается аффилированности, то действующее законодательство не запрещает заключать договоры между аффилированными лицами и сам по себе факт аффилированности не свидетельствует о намерении сторон искусственно создать задолженность.

В судебном заседании представитель ПАО "Ростелеком" возражал против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве на жалобы.

В судебное заседание апелляционной инстанции иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом и своевременно извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей не обеспечили.

На основании статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого определения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании пункта 6 статьи 16 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Согласно статье 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 20.06.2016 между ПАО "Ростелеком" (подрядчик) и ООО "Тяжинское тепловое хозяйство" (заказчик) заключен договор N 441602 на выполнение работ по установке и вводу в эксплуатацию приборов коммерческого тепловой энергии и теплоносителя в котельных в соответствии с техническим заданием; по условиям указанного договора работы выполняются на объектах заказчика: Котельная N 1 - пгт. Тяжинский, ул. Октябрьская, 33; котельная N 2 - пгт. Тяжингский, ул. Советская, 3 Б; Котельная N 3 - п. Листвянка, ул. Стройгородок, 2; Котельная N 4 - п. Нововосточное, пер. Коммунальный. Стоимость работ - 2 600 000 руб. с НДС.

30.09.2016 между ПАО "Ростелеком" (подрядчик) и ООО "Тяжинское тепловое хозяйство" (заказчик) заключен договор N 013-2016 на выполнение ремонтных работ на объектах заказчика: Котельная N 1 - пгт. Тяжинский, ул. Октябрьская, 33; котельная N 2 - пгт. Тяжингский, ул. Советская, 3 Б; Котельная N 3 - п. Листвянка, ул. Стройгородок, 12; Котельная N 4 - п. Нововосточное, пер. Коммунальный. Стоимость работ- 9 749 750 руб. с НДС.

29.10.2016 между сторонами ПАО "Ростелеком" (подрядчик) и ООО "Тяжинское тепловое хозяйство" (заказчик) заключен договор N 015-2016 на выполнение работ по поставке и монтажу дробильно-сортировочного комплекса, а также экструдера по прессованию угольной пыли. Цена договора 18 000 000 руб. с НДС.

С учетом заявленным кредитором уточнений, ПАО "Ростелеком" просит включить в реестр требований кредиторов задолженность, возникшую на основании вышеуказанных договоров, а именно: по договору от 20.06.2016 N 441602 - в размере 2 214 726,45 руб., по договору от 30.09.2016 N 013-2016 - в размере 8 305 011,51 руб., по договору от 29.10.2016 N 015-2016- в размере 17 011 525,9 руб.

Удовлетворяя требования кредитора, суд первой инстанции исходил из того, что ПАО "Ростелеком" заявленные требования подтверждены в полном объеме представленными доказательствами. Вместе с тем, арбитражным судом не учтено следующее.

Договор N 015-2016 от 29.10.2016 на выполнение работ по поставке и монтажу дробильно-сортировочного комплекса, а также экструдера по прессованию угольной пыли (т. 6 л.д. 95-96) по своей природе является договором поставки, строительного монтажа и пусконаладочных работ, что следует из содержания пунктов 1.1 и 1.2. указанного договора.

Согласно статье 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными условиями договора поставки являются предмет договора, т.е. наименование и количество товара, его ассортимент и комплектность (статьи 454-491 ГК РФ), срок поставки (статьи 506 ГК РФ).

Предмет договора - это условия о товаре, о его наименовании, количестве и качестве. Устанавливая предмет договора, стороны должны точно указать название продукции (товара), не допускающее подмены.

В тех случаях, когда речь идет об изделиях одного наименования, но с различными признаками, стороны обязаны предусмотреть это в тексте договора. Если поставляемая продукция имеет сложные характеристики, тогда их описание дается отдельно в специальном приложении, которое является неотъемлемой частью договора. Наряду с точным наименованием товара должно быть указано его точное количество. Для его установления используют общепринятые параметры веса, длины, объема; штуки, комплекты и т.д.

Согласно статье 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, обладающий надлежащим качеством. В соответствии с ГК РФ, при отсутствии в договоре условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. В том случае, если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями. Если предстоит определять качество поставляемого товара по образцам, то поставщик обязан представить их покупателю для утверждения. Только после такого утверждения этот образец будет считаться эталоном. В подобных случаях в договоре должны быть учтены сведения о количестве отобранных образцов и порядке сравнения их с поставляемой продукцией (товарами). Во избежание в дальнейшем споров об идентичности образцов третий экземпляр стоит передать на хранение нейтральному предприятию, организации, а в тексте договора сделать соответствующую оговорку и указать наименование этого учреждения. Качество определенной продукции должно подтверждаться сертификатом качества, который выдается уполномоченной на то государственной организацией, а также ветеринарным и санитарным сертификатом.

В договоре N 015-2016 от 29.10.2016 не определены существенные условия, позволяющие определить к какому объекту необходимо осуществить строительство, монтаж и пусконаладочные работы, какого объема и какого качества, с учетом того, что дробильно-сортировочный комплекс является технически сложным оборудованием, то указание места (территориально) где он будет смонтирован, где будут проходить наладочные работы и его испытания на соответствие требованиям и стандартам подлежит определению в договоре.

Согласно пункту 1.4 договора N 015-2016 от 29.10.2016 подрядчик обязался передать заказчику результат работы, соответствующий требованиям заказчика, проектно-сметной документации в сроки и на условиях, предусмотренных договором.

Вместе с тем, указанные доказательства не представлены кредитором, равно как и результаты обследования, технического испытания предмета договора, которые установлены договором и должны были быть установлены договором, отсутствуют акты приемки этих работ, а также акты ввода в эксплуатацию оборудования, требующего монтажа.

Более того, согласно выписки из ЕГРЮЛ в видах деятельности ПАО "Ростелеком" отсутствуют виды деятельности, позволяющие поставлять дробильно-сортировочные комплексы и выполнять иные условия по их монтажу и наладке, не представлены доказательства, какими силами выполнялись указанные работы, какие документы или лицензии позволяли ПАО "Ростелеком" выполнять их.

ПАО "Ростелеком" в обоснование своего требование, ссылается на то, что для выполнения работ по договору N 015-2016 им была привлечена субподрядная организация, с которой 22.11.2016 заключен соответствующий договор.

Из представленного в материалы дела договора на выполнение работ N 4436 от 22.11.2016 следует, что между ПАО "Ростелеком" (заказчик) и ООО СМК "Энергия" (исполнитель) заключен договор на выполнение работ по поставке и монтажу дробильно- сортировочного комплекса, а также экструдера по прессованию угольной пыли (т.25 л.д. 4-8).

В свою очередь ООО СМК "Энергия" (заказчик) 22.11.2016 заключило договор на выполнение работ N 22/11-2016 с ООО "СпецСтройВагон" (подрядчик) на выполнение работ по поставке и монтажу дробильно- сортировочного комплекса, а также экструдера по прессованию угольной пыли.

Вместе с тем, из текстов договора от 22.11.2016N 4436 и договора N 22/11-2016 от 22.11.2016 не следует, что названные договоры является договорами субподряда для производства монтажных и пуско-наладочных работ; отсутствуют признаки, позволяющие связать его с договором на выполнение работ по поставке и монтажу оборудования N015-2016 от 29.10.2016.

Более того, дата заключения договора N 4436 от 22.11.2016 и договора N 22/11-2016 от 22.11.2016 позднее даты окончания первого и второго этапов (31.10.2016 и 10.11.2016 соответственно), определенных в договоре N 015-2016 от 29.10.2016. Необходимо также отметить, что директором ООО "СпецСтройВагон", заключившего договор с ООО СМК "Энергия" на поставку и монтаж дробильно-сортировочного комплекса, а также экструдера по прессованию угольной пыли, была Цап Анна Николаевна, которая являлась женой учредителя и директора ООО "Тяжинское тепловое хозяйство" Калачева Юрия Анатольевича, заключившего договор от имени должника с ПАО "Ростелеком".

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что указанное оборудование является крупногабаритным, следовательно, для его перевозки необходима техника. Вместе с тем, кредитором не представлены соответствующие документы, подтверждающие факт перевозки указанного оборудования.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ПАО "Ростелеком" также затруднился дать пояснения на вопросы судебной коллегии о том, каким образом было поставлено оборудование до места монтажа и, собственно, где территориально осуществлен монтаж указанного в договоре оборудования, когда оно было смонтировано и введено в эксплуатацию.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии доказательств выполнения кредитором работ по договору N 015-2016 от 29.10.2016 и, соответственно, об отсутствии правового основания для включения в реестр требований кредиторов задолженности в заявленном кредитором по этому договору размере - 17 011 525,90 руб.

Что касается требований, возникших из договоров от 20.06.2016 N 441602, от 30.09.2016 N 013-2016, суд второй инстанции полагает, что кредитором представлены надлежащие доказательства, подтверждающие выполнение работ по указанным договорам с привлечением субподрядных организаций.

Так, для выполнения работ по договору подряда от 20.06.2016 N 441602 заключен договор подряда (субподряда) от 07.07.2016 (т. 26 л.д. 7-11) между ПАО "Ростелеком" (заказчик) и ПАО "Томскэнергосбыт" (исполнитель), предметом которого является выполнение работ по установке и вводу в эксплуатацию приборов коммерческого тепловой энергии и теплоносителя в котельных (Котельная N 1 - пгт. Тяжинский. ул. Октябрьская. 33: котельная N 2 -пгт. Тяжинский, ул. Советская, 3 Б: Котельная N 3 - п. Листвянка, ул. Стройгородок. 12; Котельная N 4 - п. Нововосточное, пер. Коммунальный).

В подтверждение выполнения ПАО "Томскэнергосбыт" указанных работ представлены локальный сметный расчет N 02-01-01, техническое задание к договору от 07.07.2016, выписка из книги покупок ПАО "Ростелеком" по контрагенту ПАО "Томскэнергосбыт".

По акту приемки работ от 31.08.2016 должником приняты работы по договору подряда, выполненных в котельных.

Справкой по форме КС-3 подтверждена стоимость выполненных работ и затраты по договору от 20.06.2016N 441602.

Доказательств того, что приборы учета на котельных N N 1-4 не установлены, либо что указанные приборы учета установлены иной организацией, в материалах дела отсутствуют.

Кроме того, согласно общедоступной информации, размещенной на официальном сайте ПАО "Томскэнергосбыт" www.ensb.tomsk.ru, данная организация является Гарантирующим поставщиком Томской области. Осуществляет покупку и реализацию конечным потребителям электрической энергии на территории региона. Компания так же предоставляет комплексное обслуживание средств измерения учёта, оказывает услуги по реализации комплексного учёта, осуществляет разработку, организацию и проведение энергосберегающих мероприятий.

Указанные фактические обстоятельства дают основания для признания требования ПАО "Ростелеком", основанное на договоре от 20.06.2016 N 441602 в размере 2 214 726,45 руб. обоснованным и подлежащим включению в реестр требований кредиторов.

Также, ПАО "Ростелеком" заявлена для включения в реестр требований кредиторов задолженность, возникшая на основании договора от 30.09.2016 N 013-2016, в размере 8 305 011,51 руб.

В обоснование своих требований ПАО "Ростелеком" пояснило, что для выполнения предусмотренных указанным договором работ, между ПАО "Ростелеком" (заказчик) и ООО СМК "Энергия" (исполнитель) 12.10.2016 заключен договор подряда (субподряда) N 4431 на выполнение ремонтных работ в котельных (Котельная N 1 - пгт. 6 Тяжинский. ул. Октябрьская, 33; котельная N 2 - пгт. Тяжинский, ул. Советская, 3 Б; Котельная N 3 - п. Листвянка, ул. Стройгородок. 12; Котельная N 4 - п. Нововосточное, пер. Коммунальный) (т. 26 л.д. 60-64).

В подтверждение выполненных по договору работ представлены согласованное сторонами техническое задание к договору, выписка из книги покупок ПАО "Ростелеком" по контрагенту ООО СМК "Энергия".

Кроме того, доказательства наличия ресурсов у привлеченной организации (ООО СМК "Энергия") подтверждается находящейся также в открытых источниках информацией. Так, по сведениям, размещенным на портале www. rusprofile.ru, по состоянию на 2016 г. среднесписочная численность сотрудников ООО СМК "Энергия" составляла 9 человек, его основным видом деятельности является производство электромонтажных работ, а также 19 иных видов работ, в том числе ремонт электрического оборудования, монтаж промышленных машин и оборудования, производство прочих строительно-монтажных работ.

Помимо этого, в ПАО "Ростелеком" указанных обществом заключено 14 контрактов на общую сумму 189 754 275,29 руб.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о фактической возможности ООО СМК "Энергия" произвести поименованные в актах работы, и, следовательно, об обоснованности требования ПАО "Ростелеком" возникшего из договора от 30.09.2016 N 013-2016 в размере 8 305 011,51 руб.

Кроме того, суд второй инстанции полагает, что ремонтные работы на котельных производились в преддверии отопительного периода (сентябрь - октябрь 2016 года) и были необходимы для надлежащей эксплуатации котельных должника в зимний период времени; должником не представлены иные документы, подтверждающие факт выполнения данных работ иным юридическим лицом. Само по себе пояснение работника должника, без указания его фамилии, имени, отчества, а также должности, не могут являться доказательством, опровергающим факт осуществления работ на котельных.

На основании изложенного, с учетом того, что материалами дела не доказаны в полном объеме имеющие значения фактические обстоятельства, которые суд первой инстанции посчитал установленными (пп.1 п.1 ст.270 АПК РФ), апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для отмены определения Арбитражного суда Кемеровской области от 07.02.2019 в части и принятии по делу нового судебного акта о частичном удовлетворении заявления ПАО "Ростелеком".

Руководствуясь статьями 258, 268, 270, 271, п. 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

постановил:

определение от 07.02.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27 - 10535/2018 отменить в части включения требования публичного акционерного общества "Ростелеком" в размере 17 011 525,90 руб. основного долга в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Тяжинское тепловое хозяйство".

Вынести в этой части новый судебный акт, изложив в следующей редакции.

Включить требования публичного акционерного общества "Ростелеком", город Санкт- Петербург в размере 10 519 737,96 руб. основного долга в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Тяжинское тепловое хозяйство", город Новокузнецк, Кемеровская область.

В удовлетворении остальной части заявления публичного акционерного общества "Ростелеком", город Санкт - Петербург, отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его принятия, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

О.О. Зайцева

Судьи

Е.В. Кудряшева Н.Н. Фролова