Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 г. N 09АП-9219/19

г. Москва

15 апреля 2019 г.

Дело N А40-193988/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Кочешковой М.В., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2018 г. по делу N А40-193988/18

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

по иску АО "Мосэнергосбыт"

к УФАС по г. Москве

3-и лица: 1) ООО "Боралекс", 2) ПАО "МОЭСК"

о признании незаконным решения и предписания;

в присутствии:

от заявителя:	Конюшкевич Л.Ю. по дов. от 29.11.2018;
от заинтересованного лица:	Сидорова Я.И. по дов. от 28.12.2018;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2018 г. отказано в удовлетворении требования Акционерного общества "Мосэнергосбыт" о признании незаконным и отмене решения и предписания Московского УФАС России от 20.07.2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-365/77-18. Суд пришел к выводу о соответствии оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО "Мосэнергосбыт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указывает на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

АО "Мосэнергосбыт" настаивает на отсутствии в его действиях злоупотребления доминирующим положением, поскольку действия последнего по выставлению потребителю счета на оплату по составленным сетевой организацией актам были обусловлены исключительно условиями договора энергоснабжения, но не направленностью на причинение вреда третьему лицу. Кроме того, АО "Мосэнергосбыт" ссылалось на недопустимость квалификации его действий в качестве злоупотребления доминирующим положением на рынке, поскольку у него отсутствовали сведения о некорректности произведенных ПАО "МОЭСК" расчетов безучетного потребления электроэнергии, а потому Заявитель настаивал на недопустимости признания его виновным в допущенном в указанной части нарушении.

АО "Мосэнергосбыт" также указывало и на ошибочность выводов контрольного органа о допущенном им злоупотреблении доминирующим положением путем направления абоненту - ООО "Боралекс" уведомления об ограничении режима потребления электроэнергии, поскольку неоплата электроэнергии является основанием к применению подобной меры стимулирования к исполнению абонентом своих обязательств по договору. В то же самое время, как указал Заявитель, фактически ограничение электроэнергии им не осуществлялось, и электрическую энергию абонент получал в полном объеме.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители третьих лиц, извещенные надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции заявителя и ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемых ненормативных правовых актов послужила поступившая 29.11.2017 в административный орган жалоба третьего лица - ООО "Боралекс" (вх. N 58724) по факту нарушения порядка фиксации и определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Боралекс", расположенным по адресу: г. Москва, Полесский пр., д. 16, стр. 2 за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления.

В результате рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом вынесено решение, которым в действиях Заявителя и третьего лица - ПАО "МОЭСК" установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с вынесенными ответчиком решением и предписаниями от 20.07.2018, посчитав их нарушающими их права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ с учетом ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 АО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы.

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Поскольку АО "Мосэнергосбыт" в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Материалами дела подтверждается и судом установлено, что между ООО "Боралекс" и АО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения от 23.11.2007 N 92407765.

Учет потребленной электрической энергии производился на основании данных прибора учета N 2580742.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442, Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Исходя из пункта 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в п. 174 Основных положений.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, сетевая организация 16.11.2016 произвела визуальную проверку приборов учета объекта третьего лица, предусмотренную пунктом 173 Основных положений и утвержденным ПАО "МОЭСК" планом-графиком проверок на ноябрь 2016 года.

В результате данной проверки акт проверки узла учета от 16.11.2016, согласно которому ПАО "МОЭСК" выявлено нарушение ООО "Боралекс" порядка учета электрической энергии, выразившегося в неисправности трансформатора тока N 135518 прибора учета N 2580742 (на трансформаторе тока N 135518 имеются следы возгорания, целостность корпуса нарушена).

Впоследствии ПАО "МОЭСК" 18.11.2016 составило акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 001625/СЗ-МУЭ в отношении прибора учета электрической энергии объекта в отсутствие представителя ООО "Боралекс" (уведомлено при составлении ПАО "МОЭСК" акта проверки узлов учета от 16.11.2016).

Таким образом, безучетное потребление зафиксировано в связи с неисправностью используемого абонентом прибора учета.

В этой связи ПАО "МОЭСК" согласно акту о неучтенном потреблении электрической энергии объектом от 18.11.2016 N 001625/СЗ-МУЭ определило период безучетного потребления электрической энергии объектом с 23.11.2015 (день и месяц заключения договора энергоснабжения) по 16.11.2016 (дата проверки узла учета объекта), количество часов в период времени, в течении которого осуществлялось безучетное потребление - 8640, а объем безучетного потребления электрической энергии - 523 608 кВт/ч.

В свою очередь, заявителем на основании приведенных данных в адрес ООО "Боралекс" направлен счет от 30.11.2016 N Э-65-39729 на оплату электрической энергии с включением стоимости безучетного потребления электрической энергии на сумму 3 004 931 (три миллиона четыре тысячи девятьсот тридцать один) рубль 12 (двенадцать) копеек.

Вместе с тем ни ПАО "МОЭСК", ни АО "Мосэнергосбыт" не представлены ни в адрес Московского УФАС России, ни суду надлежащие доказательства того, каким образом подгорание корпуса трансформатора тока N 135518 может повлиять на работу прибора учета N 2580742, доказательств технической возможности вмешательства ООО "Боралекс" в работу прибора учета N 2580742 без повреждения пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на данный прибор учета, доказательств, подтверждающих искажение данных об объемах потребленной электрической энергии и, как следствие, наличие факта безучетного потребление электрической энергии.

При этом, ПАО "МОЭСК" не провело инструментальную проверку состояния узла учета электрической энергии объекта, следовательно, не подтвердило неисправность трансформатора тока N 135518 прибора учета N 2580742.

В этой связи, как правильно указал контрольный орган в оспариваемом решении, из документов, представленных в подтверждение нарушения ООО "Боралекс" эксплуатации прибора учета объекта не представляется возможным сделать вывод о влиянии нарушения, указанного в акте проверки узла учета от 16.11.2016, на работу прибора учета N 2580742. Кроме того, как усматривается из материалов дела и установлено административным органом, 08.12.2016 АО "Мосэнергосбыт" в отношении объекта проведена инструментальная проверка приборов, по результатам которой установлено, что подгорание корпуса трансформатора тока N 135518 не влияет на работу данного трансформатора тока и погрешность измерительного комплекса N 2580742.

Кроме того, сама по себе ссылка на нарушение целостности трансформатора при наличии неповрежденных пломб и иных средств визуального контроля, в отсутствие факта искажения данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), не подтверждает вмешательство потребителя в работу прибора учета электроэнергии или бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя.

Согласно пункту 2 Основных положений "безучетное потребление" - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Между тем, указанных обстоятельств контрольным органом в настоящем случае не установлено, ввиду чего названный орган пришел к обоснованному выводу о недоказанности ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" факта безучетного потребления на объекте третьего лица - ООО "Боралекс".

Приведенные заявителем ссылки на осуществление им корректировки ранее выставленного счета и, тем самым, устранение допущенного им нарушения прав и законных интересов третьего лица - абонента (ООО "Боралекс") отклоняются судом на основании следующего.

Так, материалами дела подтверждается, что АО "Мосэнергосбыт" в письменных объяснениях, представленных в антимонопольный орган (вх. N 5684 от 02.02.2018), ссылалось на произведенную со своей стороны корректировку счета от 30.11.2016 N Э-65-39729, из которого на основании решения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-108244/2017 была исключена стоимость безучетного потребления электрической энергии на объекте абонента.

В доказательство указанного обстоятельства Заявителем представлены скорректированный счет (исправленный вручную), корректировочный счет-фактура N Э/65/292/К от 31.12.2017, а также акт N Э/65/39729 от 30.11.2016 приема-передачи электрической энергии (мощности), также скорректированный вручную.

Вместе с тем, суд учитывает, что ни на одном из указанных документов не проставлена подпись абонента, равно как и не представлено никаких доказательств направления этих документов в адрес последнего. Более того, в настоящем случае суд учитывает также и представленные в материалы дела письменные объяснения ООО "Боралекс", данные им на заключение антимонопольного органа об обстоятельствах дела, согласно которым абонент оспаривал факт осуществления заявителем корректировки счета от 30.11.2016 N Э-65-39729, в свою очередь ссылаясь на акт сверки расчетов от 13.01.2017 N 1459. Иных доказательств прекращения нарушения прав и законных интересов абонента до возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства Заявителем не представлено.

В соответствии со статьей 48 Закона о защите конкуренции Комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии); ликвидации юридического лица - единственного ответчика по делу; смерти физического лица - единственного ответчика по делу; наличия вступившего в силу решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемых комиссией действий (бездействия); истечения срока давности, предусмотренного статьей 41.1 настоящего Федерального закона. Таким образом, устранение нарушения антимонопольного законодательства не является основанием для прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, равно как и основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В связи с изложенным, суд соглашается с выводами контрольного органа об отсутствии у него правовых оснований не реагировать на поступившую от ООО "Боралекс" жалобу и не принимать меры антимонопольного реагирования.

По этой же причине отклоняются судом и ссылки АО "Мосэнергосбыт" на письмо от 31.01.2018 (исх. N ИП/34-337/18) об отзыве уведомлений об ограничении режима потребления электроэнергии, ранее направленных в адрес абонента, поскольку к указанному документу также не приложено никаких доказательств его направления в адрес абонента, а кроме того названное письмо было составлено Заявителем уже после получения запроса контрольного органа по вопросу обоснованности выставления абоненту счета от 30.11.2016, что, по мнению суда, свидетельствует не о намерении АО "Мосэнергосбыт" устранить допущенные им нарушения прав и законных интересов ООО "Боралекс", а о попытке избежать применения к нему мер публично-правовой ответственности с приданием своим действиям видимости законности и своевременности.

В то же самое время, суд учитывает, что с момента выявления АО "Мосэнергосбыт" факта некорректного составления сетевой организацией акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 001625/СЗ-МУЭ (08.12.2016) до момента составления им письма об отзыве уведомлений об ограничении режима потребления электроэнергии (31.01.2018) Заявителем не предпринималось никаких мер, направленных на урегулирование сложившейся ситуации, наоборот, уведомлениями от 09.10.2017 (исх. N СК/34-1302/1287) и от 23.11.2017 (исх. N СК/34-1302/2970) АО "Мосэнергосбыт" понуждало абонента к оплате необоснованно выставленного ему счета под угрозой ограничения режима потребления электроэнергии на объекте последнего.

В соответствии с п. 84 Правил N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с упомянутым документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Таким образом, неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что, очевидно, нарушает права последнего.

В то же время, в силу ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного и недобросовестного поведения.

Из оспариваемого решения усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО "МОЭСК" допущено на рынке передачи электрической энергии.

Сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее с сетевой организацией, носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (АО "Мосэнергосбыт") и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающего услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

Как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления, направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации выставила абоненту соответствующий счет.

При этом между сетевой и энергосбытовой организациями урегулированы правоотношения по передаче электроэнергии.

Оформленные надлежащим образом ПАО "МОЭСК" акты о безучетном потреблении электроэнергии передаются АО "Мосэнергосбыт" представителями сетевой организации по акту приема-передачи.

Акты о безучетном потреблении электрической энергии, оформленные ненадлежащим образом, подлежат возврату ПАО "МОЭСК" с указанием конкретных причин возврата.

Суммарное количество объемов электрической энергии, определенное по актам о безучетном потреблении электрической энергии, составленным в расчетном периоде, подлежит включению в объем оказанных услуг за расчетный период услуг по передаче электрической энергии и вычитается из объема электроэнергии, приобретаемой ПАО "МОЭСК" в расчетном периоде, в котором составлены акты о безучетном потреблении электрической энергии.

Как следует из ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" гарантирующий поставщик электрической энергии - коммерческая организация, обязанная в соответствии с названным законом или добровольно принятыми обязательствами заключить договор купли-продажи электрической энергии с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от имени и в интересах потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

По смыслу приведенной нормы, именно гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация по договору энергоснабжения) обязан соблюдать права абонентов в правоотношениях с сетевыми организациями (в рамках правоотношений по передаче электроэнергии). Кроме того, в силу п. 28 Правил N 442 по договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

По договору энергоснабжения АО "Мосэнергосбыт" обязуется урегулировать отношения, связанные с приобретением и передачей электрической энергии (мощности) в точки поставки, в интересах абонента.

Таким образом, между абонентом и АО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения, а не купли-продажи электроэнергии; соответственно, именно на последнем лежит обязанность урегулировать все правоотношения с сетевой организацией.

В этой связи энергосбытовая организация наделена всеми полномочиями для корректировки объема безучетного потребления, выявленного электросетевой организацией. Воспользуется ли соответствующими полномочиями энергосбытовая организация или предпочтет безоговорочно акцептовать акты электросетевой организации - также может являться предметом антимонопольного контроля. В рассматриваемом случае энергосбытовая организация не предприняла все зависящие от нее меры для защиты прав и интересов абонента, с которым состоит в договорных правоотношениях, в связи с чем антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии в действиях АО "Мосэнергосбыт" нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, вопреки его утверждению об обратном. При этом, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, 08.12.2016 сотрудниками гарантирующего поставщика был осуществлена инструментальная проверка приборов, по результатам которой установлено, что подгорание корпуса трансформатора тока N 135518 не влияет на работу данного трансформатора тока и погрешность измерительного комплекса N 2580742. Таким образом, Заявитель был доподлинно осведомлен о некорректности составленного сетевой организацией акта о безучетном потреблении, однако не предпринял со своей стороны абсолютно никаких мер и действий, направленных на разрешение данной ситуации и скорейшее восстановление прав и законных интересов третьего лица - ООО "Боралекс".

Кроме того, как усматривается из материалов дела и установлено контрольным органом, впоследствии АО "Мосэнергосбыт" участвовало в правоотношениях, связанных с введением ограничения режима потребления электроэнергии объектом предпринимателя.

В этой связи суд соглашается с выводом контрольного органа о том, что АО "Мосэнергосбыт" является полноправным субъектом рассматриваемых правоотношений, в ходе которых были нарушены права абонента вследствие слаженных действий двух хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на товарных рынках.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума N 30 при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая действия заявителя с учетом требований ст. 10 ГК РФ, п. 4 постановления Пленума N 30, следует признать, что они совершены с превышением пределов осуществления гражданских прав; фиксация факта безучетного потребления явилась поводом для выставления абоненту соответствующего счета от энергосбытовой организации, что опровергает ошибочный довод заявителя о том, что его действия не привели к ущемлению прав ООО "Боралекс".

В этой связи, вопреки доводам заявителя, состав правонарушения, описанного в диспозиции ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом доказан.

Ссылки Заявителя на необходимость отказа со стороны контрольного органа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду устранения АО "Мосэнергосбыт" допущенных им нарушений прав и законных интересов абонента отклоняются судом не только как документально не подтвержденные, но и нормативно не обоснованные, поскольку положениями п. 2 ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу предоставлена возможность отказать в возбуждении дела только в случае отсутствия признаков такого нарушения, но не в случае его устранения допустившим такое нарушение субъектом.

Кроме того, суд отклоняет и доводы заявителя о разрешении антимонопольным органом гражданского спора.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора.

При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Этим обусловлена выдача предписания о необходимости отзыва расчетов стоимости безучетного потребления.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ.

В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 30) требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума N 30).

Вопреки доводам АО "Мосэнергосбыт", оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в незаконном расчета объемов безучетного потребления. Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам.

Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях.

Оценивая в настоящем случае содержание оспариваемых ненормативных правовых актов, сделанные административным органом выводы относительно допущенного АО "Мосэнергосбыт" нарушения и предъявленных к нему контрольным органом требований, суд признает эти акты вынесенными в пределах предоставленных антимонопольному органу полномочий и не сопряженными с разрешением вопросов гражданско-правового характера, а потому не находит оснований для удовлетворения заявленного требования.

Учитывая изложенное, доводы заявителя основываются на неверном толковании положении действующего законодательства.

При указанных обстоятельствах, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При таких данных, апелляционному суду представляется правомерным вывод суда об отсутствии оснований для признания ненормативного акта органа государственной власти недействительным, поскольку оспариваемое решение является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Также заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований, однако, истцом доказательств, подтверждающих ненадлежащие выполнение обязательства по договору, суду не представлено.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Выводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2018 г. по делу N А40-193988/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова