Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 г. N 13АП-20759/18

г. Санкт-Петербург

15 апреля 2019 г.

Дело N А56-36323/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Семеновой А.Б., Юркова И.В.

при ведении протокола судебного заседания: Василькиной Ю.А.

при участии:

от заявителя: Солодовников К.О. по доверенности от 14.12.2018

от заинтересованного лица: Ромицина И.В. по доверенности от 15.03.2019

от 3-их лиц: не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-20759/2018) АО "Фирма Флоридан" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.06.2018 по делу N А56-36323/2018 (судья Ресовская Т.М.), принятое

по заявлению АО "Фирма Флоридан"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третьи лица: 1) Администрация Фрунзенского района Санкт-Петербурга; 2) ООО"ТБЗ

Петроградская"; 3) ГБДОУ детский сад N 42 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением познавательно-речевой деятельности Фрунзенского района Санкт-Петербурга; 4) ГДБУ детский сад N 38 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением художественно-эстетического развития воспитанников Фрунзенского района Санкт-Петербурга; 5) ГДБУ детский сад N 37 Фрунзенского района Санкт-Петербурга; 6) ГДБУ детский сад N 40 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением художественно-эстетического развития воспитанников Фрунзенского района Санкт-Петербурга;

7) ГДБУ детский сад N 39 компенсирующего вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга.

о признании незаконным решения

установил:

Акционерное общество "Фирма Флоридан" (ОГРН 1027806888735; 197110, Санкт-Петербург, ул. Большая Разночинная, д. 14, лит. А, пом. 419; далее - АО "Фирма Флоридан", заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А; далее - Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу N 44-5508/17 от 28.12.2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Администрация Фрунзенского района Санкт-Петербурга (ОГРН 1027807994224, адрес: 192241, Санкт-Петербург, ул. Пражская, д. 46; деле - Администрация, третье лицо-1), общество с ограниченной ответственностью "ТБЗ Петроградская" (адрес: 197110, Санкт-Петербург, Петровский проспект, дом 9; далее - третье лицо - 2), ГБДОУ детский сад N 42 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением познавательно-речевой деятельности Фрунзенского района Санкт-Петербурга (ОГРН: 1027807991397, ИНН: 7816159101, адрес: 192288, Санкт-Петербург, улица Димитрова, 29, к.3 литер А; далее - третье лицо - 3), ГДБУ детский сад N 38 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением художественно-эстетического развития воспитанников Фрунзенского района Санкт-Петербурга (ОГРН: 1027807997095, ИНН: 7816158958, адрес: 192288, Санкт-Петербург, проспект Дунайский, 58, 2, литер А; далее - третье лицо - 4), ГДБУ детский сад N 37 Фрунзенского района Санкт-Петербурга (ОГРН: 1027807991375, ИНН: 7816158073, адрес: 192289, Санкт-Петербург, улица Малая Карпатская, дом 9, корпус 2, литер А; далее - третье лицо - 5), ГДБУ детский сад N 40 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением художественно-эстетического развития воспитанников Фрунзенского района Санкт-Петербурга (ОГРН: 1027807992871, ИНН: 7816157400; адрес: 192288, Санкт-Петербург город, улица Ярослава Гашека, дом 26, корпус 2, литер А; далее - третье лицо - 6), ГДБУ детский сад N 39 компенсирующего вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга (ОГРН: 1037835049801, ИНН: 7816158940, адрес: 192288, Санкт-Петербург, улица Ярослава Гашека, 30, 2, литер А; далее - третье лицо - 7).

Решением от 26.06.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, АО "Фирма Флоридан" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт. В качестве обоснования апелляционной жалобы Общество указывает, что не согласно с выводами комиссии УФАС и суда первой инстанции о несоответствии банковской гарантии требованиям Федерального закона от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Определением апелляционного суда от 18.10.2018 рассмотрение дела отложено для представления Администрацией подлинника заявки АО "Фирма Флорида" на участие в конкурсе. Указанное определение суда исполнено, подлинная заявка представлена апелляционному суду 02.11.2018.

Определением суда от 09.11.2018 рассмотрение дела отложено по ходатайству Администрации. Определением от 14.12.2018 апелляционный суд приостановил производство по апелляционной жалобе АО "Фирма Флоридан" на решение от 26.06.2018 по делу А56-36323/2018 до рассмотрения Арбитражным судом Северо-Западного округа кассационной жалобы по делу N А56-36312/2018.

Определением от 18.03.2019 суд апелляционной инстанции назначил судебное заседание по рассмотрению вопроса о возобновлении производства по настоящему делу и рассмотрении апелляционной жалобы на 10.04.2019.

Определением суда от 09.04.2019 в составе суда, рассматривающего дело 10.04.2019 г., произведена замена в порядке статьи 18 АПК РФ - судья Толкунов В.М. заменен на судью Семенова А.Б., рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании 10.04.2019 суд определил возобновить производство по делу, о чем вынесено определение (протокольное) от 10.04.2019. В отсутствие возражения сторон дело рассматривается в этом же судебном заседании.

В судебном заседании представитель АО "Фирма Флоридан" поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в суд не направили, в связи с чем, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Также в суд апелляционной инстанции поступили отзывы третьих лиц, согласно которым они возражают против удовлетворения апелляционной жалобы, просят оставить обжалуемое решение суда первой инстанции без изменений.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru Администрацией как уполномоченным органом, организатором совместного конкурса с ограниченным участием размещено извещение N 0172200002217000197 о проведении конкурса с ограниченным участием на комплексную поставку продуктов питания для организации питания в учреждениях образования Фрунзенского района Санкт-Петербурга (группа 11).

В означенную группу включено 5 Заказчиков - учреждений Фрунзенского района Санкт-Петербурга (далее - учреждения): ГБДОУ детский сад N 42 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением познавательно-речевой деятельности Фрунзенского района Санкт-Петербурга, ГДБУ детский сад N 38 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением художественно-эстетического развития воспитанников Фрунзенского района Санкт-Петербурга, ГДБУ детский сад N 37 Фрунзенского района Санкт-Петербурга, ГДБУ детский сад N 40 общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением художественно-эстетического развития воспитанников Фрунзенского района Санкт-Петербурга, ГДБУ детский сад N 39 компенсирующего вида Фрунзенского района Санкт-Петербурга.

Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 37 614 141 рублей 83 копеек.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 18.12.2017 на участие в конкурсе поданы три заявки, из которых к участию в конкурсе допущены ООО "ТЗБ "Петроградская" и АО "Артис-детское питание". В допуске к участию в конкурсе АО "Фирма Флоридан" отказано в связи с несоответствием заявки требованиям, указанным в конкурсной документации.

Конкурсная комиссия пришла к выводу о том, что представленная Обществом в обеспечение заявки банковская гарантия, в пункте 4 которой содержится условие, ограничивающее ответственность гаранта суммой, на которую выдана гарантия, не соответствует требованиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, а потому, согласно пункту 2 части 6 статьи 45 названного Закона, такая банковская гарантия не может быть принята в качестве обеспечения заявки.

Посчитав действия закупочной комиссии неправомерными, Общество обратилось в УФАС по Санкт-Петербургу с жалобой, в которой просит: провести внеплановую проверку; приостановить заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу; признать действия комиссии по проведению конкурса в части отклонения заявки АО "Фирма Флоридан" и допуска к участию в конкурсе участника ООО "ТЗБ "Петроградское" и участника Акционерное общество "Артис - детское питание" необоснованными и незаконными; выдать комиссии по проведению конкурса предписание об устранении выявленных нарушений законодательства путем осуществления следующих действий: отменить протокол рассмотрения и оценки заявок, повторно рассмотреть заявки с учетом выявленных нарушений.

Решением УФАС от 28.12.2017 по делу N 44-5508/17 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок жалоба признана необоснованной; в действиях уполномоченного органа признано нарушение части 5 статьи 106 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с решением, Общество оспорило его в судебном порядке, со ссылкой на следующие обстоятельства: доводы жалобы УФАС не рассмотрены в полном объеме, решение об их обоснованности или необоснованности не принималось и не мотивировалось; заявка Общества соответствует требованиям конкурсной документации, в том числе в части указания ИНН генерального директора; представленная банковская гарантия соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с частью 1 статьи 44 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) при проведении конкурсов и аукционов заказчик обязан установить требование к обеспечению заявок. При этом в конкурсной документации, документации об аукционе заказчиком должны быть указаны размер обеспечения заявок в соответствии с Законом и условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с названным Законом). Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе осуществляется участником закупок.

Согласно части 3 статьи 44 Закона N 44-ФЗ банковская гарантия, выданная участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должна соответствовать требованиям статьи 45 названного Закона. Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок.

В части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлены требования к банковской гарантии. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком среди прочего является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ (пункт 2 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ).

Конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации, или такая заявка признана не соответствующей требованиям, указанным в конкурсной документации (часть 3 статьи 53 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 5 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе и пунктом 9.4 раздела 9 части II (Специальная часть) конкурсной документации заявка, предоставленная участником закупки, должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие внесение обеспечения заявки на участие в конкурсе (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, или копия этого платежного поручения либо банковская гарантия, соответствующая требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе)

Судом первой инстанции установлено, что АО "Фирма Флоридан" в качестве обеспечения заявки на участие в Конкурсе представило банковскую гарантию от 04.12.2017 N LB0612170433, выданную Коммерческим Банком "ЛОКО-Банк" (акционерное общество) на сумму 1 880 707 рублей 09 копеек. Условиями данной банковской гарантии предусмотрено, что Гарант (Банк) принимает на себя обязательство уплатить Бенефициару (Администрации) указанную выше сумму в пределах размера обеспечения заявки в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципалом (Обществом) обязательств, связанных с участием в Конкурсе, а именно: уклонение или отказ от заключения контракта, непредставление или представление с нарушением условий Закона N 44-ФЗ обеспечения исполнения контракта (пункт 1). Неисполнение Гарантом в пятидневный срок требования Бенефициара влечет обязанность Гаранта уплатить неустойку в размере 0,1% за каждый день просрочки, а также право Бенефициара на бесспорное списание денежных средств со счета Гаранта (пункт 10). Ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничена суммой, на которую выдана банковская гарантия (пункт 4).

В силу положений пункта 2 статьи 377 ГК РФ, ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, положения гражданского законодательства предусматривают возможность ограничения ответственности банка перед заказчиком суммой, на которую выдана гарантия, в случае прямого указания на ограничение выплат в тексте выданной гарантии.

При этом в силу части 2 статьи 45 N 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать условие об обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Исходя из системного толкования положений части 2 статьи 45 Закона N 44- ФЗ и пункта 2 статьи 377 ГК РФ в целях обеспечения права заказчика на получение всех выплат в случае неисполнения его контрагентом обязательств по государственному контракту, а также в случае неисполнения банком обязательств по своевременной выплате суммы обеспечения, представленная банковская гарантия должна содержать условия о праве заказчика на получение неустойки за неисполнение банком обязательств по выплате денежных средств и при этом не должна содержать условия, ограничивающие указанное право.

Из буквального толкования пункта 4 банковской гарантии следует, что все выплаты гаранта, включая неустойки, предусмотренные данной гарантией, ограничены указанной суммой, что исключает возможность заказчика получить неустойку за нарушение обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму, на которую выдана названная гарантия.

Оценивая положения указанного пункта банковской гарантии, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что такое условие ставит заказчика в заведомо невыгодное положение, поскольку обуславливает возможность оперативного получения заказчиком обеспечения по банковской гарантии исключительным усмотрением банка-гаранта, не отвечающего (либо отвечающего в пределах суммы банковской гарантии) перед бенефициаром за несвоевременно произведенную выплату обеспечения по банковской гарантии.

В свою очередь, указанное обстоятельство способно привести к необоснованному затягиванию со стороны банка-гаранта сроков выплаты по такой банковской гарантии, поскольку, согласно условиям спорной гарантии, заказчик лишен гарантии своевременности таких выплат, равно как и каких-либо рычагов воздействия по отношению к банку-гаранту.

Таким образом, антимонопольный орган в оспариваемом решении верно указал, что заказчик лишен возможности получить неустойку, предусмотренную пунктом 10 банковской гарантии, в случае, если за неисполнение заявителем его обязательств банк будет обязан выплатить всю сумму, предусмотренную рассматриваемой гарантией и указанная сумма вместе с предусмотренной неустойкой превысит сумму гарантии.

Кроме того следует отметить, что положения пункта 1 статьи 370 ГК РФ необходимо толковать как механизм обеспечения банковской гарантии наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а не как условие, устраняющее фактически имеющееся в гарантии ограничение всех выплат (в том числе и вместе с предусмотренными неустойками) суммой, на которую выдана банковская гарантия. Данный правовой подход в толковании указанной нормы права подтверждается Обзором судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017.

Таким образом, несмотря на то обстоятельство, что в пункте 10 банковской гарантии от 04.12.2017 N LB0612170433 содержится условие о выплате банком-гарантом бенефициару неустойки в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, в случае нарушения им сроков выплат по гарантии, исходя из буквального толкования данного пункта в его взаимосвязи с пунктом 4 банковской гарантии следует, что в случае наступления одновременно гарантийных обязательств, требующих выплаты всей суммы обеспечения, и неустойки, предусмотренной пунктом 10 гарантии, бенефициар лишается возможности получения этой неустойки ввиду ограничения ответственности банка-гаранта суммой обеспечения.

Апелляционный суд полагает необходимым отметить также, что отклонение заявки Общества ввиду отсутствия в ней сведений об идентификационном номере налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника конкурса, является необоснованным.

Согласно подпункту "а" пункта 1 части 2 статьи 51 Закона N 44-ФЗ, а также пункту 9.2 раздела 9 части II (Специальная часть) конкурсной документации заявка должна содержать, в том числе, идентификационный номер налогоплательщика (при наличии) учредителей, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа участника конкурса. Означенные сведения, согласно пункту 9.3 раздела 9 части II (Специальная часть) конкурсной документации, следует указать в подпункте 1.4 пункта 1 формы "Конкурсное предложение" (по форме приложения N 3 к специальной части).

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, а также представленную на обозрение заявку Общества, суд апелляционной инстанции установил, что соответствующие сведения об идентификационном номере единоличного исполнительного органа представлены Обществом в составе заявки, в частности, в анкете участника закупки, выписке из ЕГРЮЛ. Следовательно, отклонение заявки, прошедшей процедуру предквалификационного отбора, в связи с неуказанием этих сведений в форме "Конкурсное предложение", является необоснованным.

Вместе с тем, указанный вывод не может послужить основанием для отмены решения суда первой инстанции ввиду правомерности отклонения заявки по причине несоответствия банковской гарантии условиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и конкурсной документации.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.02.2019 по делу N А56-36312/2018, до рассмотрения которого апелляционным судом приостанавливалось рассмотрение настоящего дела.

Доводы, положенные в основу апелляционной жалобы Общества, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

По мнению апелляционной коллегии, судом правильно установлены все значимые для дела обстоятельства и дана им надлежащая правовая оценка, неправильного применения норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем правовых оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 146, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Возобновить производство по делу N А56-36323/2018

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.06.2018 по делу N А56-36323/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

А.Б. Семенова И.В. Юрков