Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2019 г. N 08АП-2463/19

город Омск

17 апреля 2019 г.

Дело N А46-16374/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Еникеевой Л.И., Краецкой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моториной О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2463/2019) акционерного общества "Омскавтодор" на решение Арбитражного суда Омской области от 31 января 2019 года по делу N А46-16374/2018 (судья Луговик С.В.), по иску акционерного общества "Омскавтодор" (ОГРН 1175543010532) к Государственному предприятию Омской области "Полтавское дорожное ремонтно-строительное управление" (ОГРН 1025501943500) о взыскании 4 211 867 руб. 08 коп.,

при участии в судебном заседании:

представителя акционерного общества "Омскавтодор" Градобоевой О.И. по доверенности от 10.01.2019 сроком действия до 31.12.2019,

директора государственного предприятия Омской области "Полтавское дорожное ремонтно-строительное управление" Никифорова В.Н., представителя Серкова С.И. по доверенности от 14.01.2019 сроком действия до 31.12.2019,

установил:

акционерного общества "Омскавтодор" (далее - АО "Омскавтодор", общество, истец) обратилась в Арбитражный суд Омской области к государственному предприятию Омской области "Полтавское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ГП "Полтавское ДРСУ", предприятие, ответчик) о взыскании 4 156 096 руб. 78 коп. неустойки, 55 770 руб. 30 коп. штрафа по договору субподряда N СП-23/09/15 от 29.09.2015.

Решением Арбитражного суда Омской области от 31.01.2019 по делу N А46-16374/2018 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, истец в жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что общество не нарушало условия поставки, поставляло материалы согласно выполняемых видов работ в соответствии с проектной документацией по заявкам предприятия. При этом ГП "Полтавское ДРСУ" не уведомляло истца о невозможности продолжения работ в связи с неблагоприятными погодными условиями, не приостанавливало выполнение работ в нарушение положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Апеллянт ссылается на неполучение письма N 183 от 06.11.2015, в котором субподрядчиком сообщалось о невозможности продолжения работ.

В письменном отзыве ответчик просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель АО "Омскавтодор" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, директор и представитель ГП "Полтавское ДРСУ" высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, приложенного к апелляционной жалобе - копии журнала входящей корреспонденции с 02.11.2015 по 30.12.2015.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает недопустимым и не отвечающим принципам равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса действия стороны по сбору новых доказательств после вынесения обжалуемого решения.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, статья 268 АПК РФ ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает приобщение представленных обществом документов к материалам дела и их оценку на стадии рассмотрения дела в апелляционном суде не соответствующим условиям применения части 2 статьи 268 АПК РФ. В этой связи апелляционная коллегия отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства, указанный выше документ возвращен подателю жалобы в заседании апелляционного суда.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 29.09.2015 АО "Омскавтодор" (генеральный заказчик) и ГП "Полтавское ДРСУ" (субподрядчик) заключен договор N СП-23/09/15, по условиям которого генеральный подрядчик поручил на основании государственного контракта N 53 Р-2015 и государственной программы Омской области "Развитие транспортной системы Омской области", утвержденной Постановлением Правительства Омской области от 16.10.2013 года N 262-п, пункт 3.1.1 "Содержание, ремонт, капитальный ремонт автомобильных дорог и сооружений, производственных объектов и проведение отдельных мероприятий, связанных с дорожным хозяйством" и принял на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями договора, а субподрядчик обязался выполнить работы по реконструкции автомобильной дороги Ольгино - Никополь с подъездом к автомобильному пункту пропуска "Никополь", участок км 7+087 - км 10+937 в Полтавском муниципальном районе Омской области протяженностью 3,900 км. (приложение N 1 к Договору). Работы выполняются в соответствии с календарным графиком выполнения работ (приложение N 3 к договору): начало работ - со дня подписания договора, окончание работ - 10.11.2015.

В соответствии с пунктом 3.1 указанного договора общая стоимость работ 11 154 059 руб. в соответствии с ведомостью договорной цены (приложение N 2 к договору). Цена договора установлена на весь период действия договора, является твердой и изменению не подлежит.

Согласно пунктам 4.1, 4.2 договора оплата выполненных субподрядчиком работ производится генеральным подрядчиком на основании акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), журнала учета выполненных работ (форма N КС-6а) в электронном виде и счет-фактуры. Оплата производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика. Расчеты за выполненные работы осуществляются генеральным подрядчиком не позднее 60 банковских дней с момента представления надлежащим образом оформленных документов.

В подтверждение исполнения предприятием обязательств по спорному договору в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1 от 29.09.2015, 2 от 27.10.2015, 3 от 20.11.2015, 4 от 30.12.2015, 5 от 31.12.2015; справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 NN1 от 30.09.2015, 2 от 27.10.2015, 3 от 20.11.2015, 4 от 30.12.2015, 5 от 31.12.2015 на общую сумму 6 801 183 руб. 79 коп.

В силу пункта 13.4 договора N СП-23/09/15 субподрядчик несет ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по договору, в том числе имущественную, за качество и объём выполненных работ, сроки, в том числе сроки предоставления отчетной документации, оговоренные договором, в том числе в период гарантийных обязательств.

Согласно пункту 13.5 договора за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных договором по вине субподрядчика, субподрядчик уплачивает генеральному подрядчику неустойку в размере не менее одной трехсотой, действующей на момент уплаты неустойки, ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

За неисполнение и ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, генеральный подрядчик взыскивает штраф в размере 0,5% цены договора. Применение санкций, предусмотренных пунктами 13.5, 13.6 договора, не лишает генерального подрядчика права на возмещение в полном объеме убытков (сверх суммы неустойки), возникших в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) субподрядчиком своих обязательств (пункт 13.6 договора).

Как указывает общество, ответчик допустил нарушение конечных сроков выполнения работ и выполнил работы не в полном объеме. Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец направил в адрес ГП "Полтавское ДРСУ" претензию N 1428/1 от 07.02.2018 с требованием уплатить неустойку в соответствии с пунктом 13.5 договора и штраф в соответствии с пунктом 13.6 договора.

Поскольку требования претензии общества предприятием не исполнены, АО "Омскавтодор" обратилось в суд с настоящим иском.

Отказ в удовлетворении исковых требований явился поводом для подачи истцом апелляционной жалобы, при рассмотрении которой апелляционный суд учел следующее.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно части 1 статьи 708 ГК РФ договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В статьях 309, 310 ГК РФ закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктами 13.5, 13.6 договора N СП-23/09/15 предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных договором по вине субподрядчика, субподрядчик уплачивает генеральному подрядчику неустойку в размере не менее одной трехсотой, действующей на момент уплаты неустойки, ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063. За неисполнение и ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором, генеральный подрядчик взыскивает штраф в размере 0,5% цены договора. Применение санкций, предусмотренных пунктами 13.5, 13.6 договора, не лишает генерального подрядчика права на возмещение в полном объеме убытков (сверх суммы неустойки), возникших в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) субподрядчиком своих обязательств.

Как указано выше, в календарном графике выполнения работ (приложение N 3 к договора) сторонами согласовано, что работы выполняются в срок со дня подписания договора по 10.11.2015.

Представленными в материалы дела актами выполненных работ по форме КС-2 подтверждается факт выполнения подрядчиком работ не в полном объеме и с нарушением установленного договором конечного срока.

На основании части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (части 2, 3 статьи 401 ГК РФ).

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, данным в пункте 59 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

В силу частей 1, 3 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (часть 1 стать 718 ГК РФ).

На основании части 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Пунктом 10.1 спорного договора предусмотрена обязанность генподрядчика обеспечить объект материалами, изделиями и конструкциями, оборудованием в соответствии с приложением N 4.

В соответствии с актами сверки на поставку щебеночной смеси С-2 и щебня фракции 40-70 мм., подписанными сторонами, последняя поставка данных давальческих материалов, состоялась соответственно 29.12.2015 и 08.12.2015.

Вместе с тем, доказательств, свидетельствующих о поставке давальческого сырья в достаточных для надлежащего исполнения субподрядчиком принятых на себя обязательств в течение согласованного сторонами срока выполнения работ, истцом в материалы дела не представлено.

Кроме того, возражая против удовлетворения исковых требований и обосновывая отсутствие своей вины в выполнении спорных работ не в полном объеме, ГП "Полтавское ДРСУ" указывает на неблагоприятные погодные условия - выпадение осадков в сентябре-октябре 2015 года с превышением климатической нормы, затопление земельного участка для размещения сосредоточенного резерва грунта, что подтверждается справкой Федерального государственного бюджетного учреждения "Обь-Иртышское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" N 08-03-42/3711 от 06.11.2015, представленной по запросу предприятия N 181 от 03.11.2015; информацией ЦУКС Главного управления МЧС России по Омской области; актом обследования земельного участка от 30.09.2015.

Впоследствии письмом N 183 от 06.11.2015 ответчик уведомил АО "Омскавтодор" о неблагоприятных погодных условиях для завершения работ на объекте.

С учетом изложенного, у ответчика отсутствовала реальная возможность выполнить работ в полном объеме в согласованные договором сроки по причине неблагоприятных погодных условий. При этом субподрядчик, обнаружив невозможность выполнения работ по спорному договору, известил генерального заказчика о соответствующих обстоятельствах. Довод апеллянта о нарушении предприятием положений статьи 716 ГК РФ отклоняется как необоснованный, поскольку в приобщении дополнительного доказательства, приложенного к жалобе, судом апелляционной инстанции отказано по изложенным выше обстоятельствам, а иных доказательств, опровергающих вывод суда первой инстанции о надлежащем исполнении ответчиком обязанности по извещению заказчика о невозможности выполнения работ путем направления письма N 183 от 06.11.2015, апелляционная жалоба не содержит.

АО "Омскавтодор", ссылаясь в жалобе на отсутствие вины истца в просрочке выполненных работ, не обосновало должным образом и не представило в материалы дела допустимых и достаточных доказательств своей невиновности, в частности, подтверждающих надлежащее исполнение обществом своей обязанности по обеспечению объекта давальческими материалами, установленной пунктом 10.1 договора.

Помимо того, апелляционная коллегия отмечает, что в экземплярах спорного договора, находящихся у сторон, касающихся взыскания неустойки и штрафа (пункты 13.5, 13.6 договора) содержатся различные условия.

В соответствии с пунктом 13.5 договора N СП-23/09/15, представленного ГП "Полтавское ДРСУ", за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных договором по вине субподрядчика, субподрядчик уплачивает генеральному подрядчику неустойку в размере 1% цены договора, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных субподрядчиком.

По условиям пункта 13.6 договора, представленного ответчиком, за неисполнение и ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором (за исключением нарушения сроков выполнения работ) генеральный подрядчик взыскивает штраф в размере 0,1% цены договора.

В силу статьи 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Поскольку в экземплярах спорного договора, представленных сторонами, содержатся разночтения относительно размера неустойки за нарушение сроков выполнения работ по вине субподрядчика и способа ее исчисления (пункт 13.5), а также разночтения относительно размера штрафа за неисполнение и ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязательств, предусмотренных договором (пункт 13.6), принимая во внимание отсутствие заявления о фальсификации какого-либо из представленных сторонами экземпляров договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недостижении сторонами соглашения о неустойке и штрафе.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает оснований для возложения на ГП "Полтавское ДРСУ" ответственности за нарушение сроков и объемов выполнения работ и в виде уплаты неустойки и штрафа.

Доводы апелляционной не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем признаются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, отказав в удовлетворении исковых требований АО "Омскавтодор", суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 31 января 2019 года по делу N А46-16374/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Л. И. Еникеева Е. Б. Краецкая