Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2019 г. N 11АП-3791/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 1 августа 2019 г. N Ф06-49013/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

16 апреля 2019 г.

Дело N А65-27426/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 апреля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кувшинова В.Е.,

судей Поповой Е.Г., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Меликян О.В.,

с участием в судебном заседании:

представителя акционерного общества "Казанское Межотраслевое Предприятие Промышленного Железнодорожного Транспорта" - Ганиева С.Б. (доверенность от 19.02.2019),

представителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - Гайнутдиновой Ф.Р. (доверенность от 29.12.2018),

представитель ООО "Алиса" - не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ЗАО "ОМиК" - не явился, извещен надлежащим образом,

представитель ООО "ЗЛТ" - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 10 апреля 2019 года в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 января 2019 года по делу N А65-27426/2018 (судья Кириллов А.Е.),

по заявлению акционерного общества "Казанское Межотраслевое Предприятие Промышленного Железнодорожного Транспорта" (ОГРН 1021603883124, ИНН 1661004616), г.Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714), г.Казань,

третьи лица:

ООО "Алиса", Кировская область,

ЗАО "ОМиК", Кировская область,

ООО "ЗЛТ", Кировская область,

о приостановлении исполнения предписания; о признании незаконным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Казанское Межотраслевое Предприятие Промышленного Железнодорожного Транспорта" (далее - заявитель, общество, ОАО КМП "Промжелдортранс") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее -ответчик, антимонопольный орган) о приостановлении исполнения предписания N 1 по делу N 05-98/2018 от 09.08.2018; о признании решения и предписания по делу N 05-98/2018 от 09.08.2018 незаконными и отмене в полном объеме (т.1 л.д.3-11).

Определением суда первой инстанции, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - ООО "Алиса", ЗАО "ОМиК", ООО "ЗЛТ" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 23.01.2019 по делу N А65-27426/2018 заявленные требования удовлетворены.

Суд признал недействительными Решение и Предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, по делу N 05-98/2018 от 09.08.2018, не соответствующими Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, по делу N 05-98/2018 от 09.08.2018 устранить нарушение прав и законных интересов, причиненных изданием Решения и Предписания по делу N 05-98/2018 от 09.08.2018.

Взыскал с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань (ОГРН 1021602866405, ИНН 1653003714) в пользу Акционерного общества "Казанское Межотраслевое Предприятие Промышленного Железнодорожного Транспорта" (ОАО КМП "Промжелдортранс"), г.Казань (ОГРН 1021603883124, ИНН 1661004616) 3 000 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины (т.1 л.д.183-195).

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.5 л.д.3-4).

Общество апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

ООО "ЗЛТ" апелляционную жалобу поддержало по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Иные лица, участвующие в деле, отзыв на апелляционную жалобу не представили.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям.

Представитель общества отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на нее и в выступлении представителей общества и антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступило перенаправленное Приволжской транспортной прокуратурой обращение ООО "ЗЛТ" (вх.N 24712 от 26.12.2017) на действия АО "КМП Промжелдортранс" по вопросу отказа в заключении договора на подачу и уборку загонов.

Для полного и всестороннего рассмотрения данного обращения в соответствии с частью 1 статьи 23, статьи 25, частью 2 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" направлен запрос на получение информации в АО "КМП Промжелдортранс".

По результатам рассмотрения поступившего заявления, а также материалов, полученных по запросу, Управлением установлено следующее.

ООО "ЗЛТ" арендует складские помещения, расположенные по адресу: г Казань, ул.Южно-Промышленная, д.30. Для ведения бизнеса ООО "ЗЛТ" необходимо принимать прибывшие в его адрес железнодорожные вагоны.

Предприятием, оказывающим услуги по подаче и уборке вагонов с вставочных путей станции Вахитово/Парк Тихорецкая до места выгрузки (г.Казань, ул.Южно-Промышленная) и обратно, является АО "КМП "Промжелдортранс".

АО "КМП Промжелдортранс" включено в перечень предприятий, занимающих доминирующее положение на рынке железнодорожных перевозок.

02.02.2017 ООО "ЗЛТ" обратилось с письмом к АО "КМП Промжелдортранс" с требованием направить в адрес ООО "ЗЛТ" проект договора но подаче и уборке вагонов по указанному маршруту. К указанному письму ООО "ЗЛТ" приложены все необходимые правоустанавливающие документы.

21.07.2017 ООО "ЗЛТ" повторно обратилось к АО "КМП Промжелдортранс" с требованием направить в адрес ООО "ЗЛТ" проект договора по подаче и уборке вагонов с приложением тарифов на оказываемые услуги по подаче и уборке вагонов.

08.08.2017 АО "КМП Промжелдортранс" в адрес ООО "ЗЛТ" направлено письмо N 354/17 с просьбой указать точные реквизиты размещения путей необщего пользования, по которым планировалось перевозка грузов. Просьба мотивирована тем обстоятельством, что первоначально ООО "ЗЛТ" указало местонахождение мест погрузки (выгрузки), которое совпадает с местом погрузки (выгрузки) еще трех компаний. Следовательно, указанный фронт погрузки (выгрузки) используется иными контрагентами.

С целью установления точного местонахождения путей необщего пользования ООО "ЗЛТ" и фронта погрузки (выгрузки) необходимо осуществить обследование пути необщего пользования, находящегося в собственности, либо пользовании заинтересованного лица. Точные данные о нахождении путей необщего пользования необходимы АО "КМП Промжелдортранс" для дальнейшего принятия решения о возможности осуществления перевозок. Обследование железнодорожного пути и его технического оснащения до момента заключения договора, предусмотрено Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования (утверждены Приказом МПС России от 18.06.2003 N 26).

Письмом от 30.08.2017 N 12 ООО "ЗЛТ" указало, что для осуществления коммерческой деятельности, подачу вагонов необходимо будет осуществлять с выставочных путей станции Вахитово/Парк Тихорецкая до мест выгрузки ООО "ЗЛТ" (г.Казань, ул.Южно-Промышленная).

АО "КМП Промжелдортранс" письмом от 19.01.2018 (вх.N 756) дало пояснение, что своим ответом от 30.08.2017 ООО "ЗЛТ" не идентифицировало железнодорожные пути, что не дает возможности осуществить надлежащее обследование. Кроме того, необходимо учитывать, что движение составов осуществляется не только в местах погрузки (выгрузки), но и на подъездных путях, месторасположение которых может отличаться от места нахождения пункта выгрузки.

Однако предоставленная ООО "ЗЛТ" копия письма от 02.02.2017, направленного в адрес АО "КМП Промжелдортранс", содержит сведения о приложенных к письму документах: копия свидетельства о праве собственности на железнодорожный путь, копия свидетельства о праве собственности на склад, копия договора аренды и другие, позволяющие АО "КМП Промжелдортранс" идентифицировать железнодорожный путь и осуществить надлежащее обследование.

09.11.2017 ООО "ЗЛТ" направило в адрес АО "КМП Промжелдортранс" письмо N 13 с просьбой в кратчайшие сроки направить в адрес ООО "ЗЛТ" проект договора на подачу и уборку вагонов и способствовать скорейшему заключению указанного договора.

В ответ на данное обращение АО "КПМ Промжелдортранс" направило письмо в адрес ООО "ЗЛТ" (исх. N 530/17 от 24.11.2017), которым предложило провести обследование железнодорожных путей и мест погрузки-выгрузки вагонов, прибывающих в адрес ООО "ЗЛТ", с участием представителя ООО "ЗЛТ". С этой целью был выставлен счет на оплату указанной услуги.

На дату предоставления информации АО "КМП Промжелдортранс" в ответ на запрос СП-05/287 от 11.01.2018, счет на оплату услуги по обследованию железнодорожных путей и мест погрузки-выгрузки вагонов не оплачен, ООО "ЗЛТ" данное письмо не получило.

Вместе с тем, Татарстанским УФАС России установлено, что в период со 02.02.2017 до 21.07.2017 АО "КМП Промжелдортранс" заключило договоры на оказание услуг N 132 от 16.06.2017, N 163 от 23.08.2017, N 101 от 13.11.2017 на перевозку грузов в вагонах с выставочных путей станции Вахитово/Парк Тихорецкая/ через станцию Обгонная до мест погрузки-выгрузки обслуживаемого предприятия и обратно и другие работы и услуги.

Данный факт свидетельствует о наличии возможности АО "КМП Промжелдортранс" заключить договор на подачу и уборку вагонов с выставочных путей станции Вахитово/Парк Тихорецкая/ через станцию Обгонная до мест погрузки-выгрузки ООО "ЗЛТ" (г.Казань, ул.Южно-Промышленная) и обратно.

В связи с наличием в действиях АО "Казанское межотраслевое предприятие промышленного железнодорожного транспорта" (420036, г. Казань, ул. Леваневского, д. 2; ИНН 1661004616; ОГРН 1021603883124; КПП 166101001) признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного пунктом 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в экономически или технологически не обоснованном отказе либо уклонении от заключения договора на оказание услуг по подаче и уборке вагонов для производства грузовых операций с ООО "ЗЛТ" с выставочных путей станции Вахитово/Парк Тихорецкая до склада, расположенного по адресу: РТ, г. Казань, ул. Южно-Промышленная, д.30, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" выдало АО "Казанское межотраслевое предприятие промышленного железнодорожного транспорта" предупреждение о необходимости прекращения нарушения путем совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно в срок до 13.03.2018 заключить с ООО "ЗЛТ" (612961, Кировская область, г. Вятские Поляны, ул. Советская, д.51; ИНН 4307018220, КПП 430701001, ОГРН 1154307000011) договор на подачу и уборку вагонов для производства грузовых операций с выставочных путей станции Вахитово/Парк Тихорецкая до склада, расположенного по адресу: РТ, г. Казань, ул. Южно-Промышленная, д.30 (т.1 л.д.29-34).

05.03.2018 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан поступили письма (вх. N N 3486, 3489) от АО "Казанское межотраслевое предприятие промышленного железнодорожного транспорта" с мотивированным ходатайством о продлении срока исполнения предупреждения.

Согласно данному письму, 12.02.2018 АО "КМП Промжелдортранс" во исполнение предупреждения N П05-5/2018 от 07.02.2018 направило в ООО "ЗЛТ" письмо о необходимости предварительного обследования железнодорожных путей и мест погрузки-выгрузки вагонов с приложением счета на оплату услуги.

До 05.03.2018 ООО "ЗЛТ" не представило в адрес АО "КМП Промжелдортранс" ответ на письмо общества о необходимости предварительного обследования железнодорожных путей.

На основании изложенного, АО "КМП Промжелдортранс" сообщило антимонопольному органу, что в отсутствии согласия ООО "ЗЛТ" на обследование железнодорожных путей и мест погрузки-выгрузки вагонов, общество не имеет возможности исполнить предупреждение Татарстанского УФАС России в указанный срок.

Срок для исполнения предупреждения продлен до 19.04.2018 (исх. N СП-05/4109 от 19.03.2018) (т.1 л.д.36-37).

19.04.2018 от АО "КМП Промжелдортранс" поступило письмо (вх.N 6390), согласно которому общество сообщает о невозможности исполнения предупреждения в связи с тем, что ООО "ЗЛТ" препятствует осуществлению возложенных на АО "КМП Промжелдортранс" обязанностей, а также с просьбой повторного продления срока исполнения предупреждения.

Однако, полагая обстоятельства, указанные в письме немотивированными, антимонопольным органом вынесено решение от 20.08.2018 (т.1 л.д.39-49) и выдано предписание по делу N 05-98/2018 от 20.08.2018 (т.1 л.д.82-83), в связи с неисполнением предупреждения в установленный срок.

Решением по делу N 05-98/2018 от 17.08.2018 Комиссия антимонопольного органа решила:

1. Признать АО "Казанское межотраслевое предприятие промышленного железнодорожного транспорта" (420036, РТ,г. Казань, ул. Леваневского, д. 2, ИНН 1661004616) нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в экономически или технологически не обоснованном отказе либо уклонении от заключения договора на оказание услуг по подаче и уборке вагонов для производства грузовых операции с ООО "ЗЛТ" с выставочных путей станции Вахитово/Парк Тихорецкая до склада, расположенного по, адресу: РТ, г.Казань, ул.Южно-Промышленная, д.30.

2. Выдать АО "Казанское межотраслевое предприятие промышленного железнодорожного транспорта" (420036, РТ,г. Казань, ул. Леваневского, д. 2, ИНН 1661004616) предписание о прекращении нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

3. Передать, материалы настоящего дела должностному лицу, уполномоченному рассматривать дела об административных правонарушениях, для возбуждения административного производства по фактам, указанным в решении по настоящему делу.

4. Основания для принятия иных мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют.

Не согласившись с вынесенным Решением и предписанием, заявитель обжаловал их в Арбитражном суде Республики Татарстан.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

В соответствии с частью 3 статьи 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов органов государственной власти, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Арбитражный суд не имеет право распределять бремя доказывания между сторонами в иначе, чем это предусмотрено процессуальным законом.

Предметом доказывания является противоправность оспариваемого акта и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В данном случае совокупность указанных условий не установлена.

Бремя доказывания, при рассмотрении данного дела распределяется нижеследующим образом.

Заявитель обязан указать, какому закону или иному нормативному правовому акту не соответствуют оспариваемые действия; какие принадлежащие ему права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности он считает нарушенными, какие обязанности незаконно возложены на заявителя; какие иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности созданы оспариваемым актом.

В соответствии со статьей 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и предупреждению монополистической деятельности.

В полномочия заинтересованного лица согласно указанной норме входит возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства; об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства и другие.

Заинтересованное лицо в соответствии с частью 3 статьи 20 Закона о защите конкуренции выдает федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания:

а) об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство;

б) о прекращении или об изменении соглашений, нарушающих антимонопольное законодательство;

в) о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, в том числе о принятии мер по возврату имущества, иных объектов гражданских прав, переданных в качестве государственной или муниципальной преференции;

г) о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Таким образом, установлен факт наличия полномочий у заинтересованного лица.

Обязанность контролировать соблюдение Закона о защите конкуренции возложена законом на Федеральную антимонопольную службу, которая вправе выявлять факты нарушения этого закона и составлять соответствующие процессуальные документы, для чего в составе указанного органа работают специалисты, в должностные обязанности которых входит проведение проверок и выявление нарушений.

Антимонопольный орган указывает, что доказано материалами дела, что заявитель нарушил пункт 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещающий хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно правовой позиции изложенной в Определении Конституционного Суда РФ от 26.11.2018 N 3063-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общероссийской общественной организации "Всероссийское добровольное пожарное общество" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 4 статьи 4, пунктом 2 части 1 статьи 11, частями 1 и 2 статьи 40, статьями 45-45.2 Федерального закона "О защите конкуренции", а также положениями статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган должен собрать достаточное количество доказательств и полно (всесторонне) установить фактические обстоятельства, положениями Федерального закона "О защите конкуренции" закреплены правила рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статьи 40, 45-45.2), с тем, чтобы государственный орган действовал не произвольно, а в пределах нормативно установленной компетенции и закрепленными полномочиями в определенной сфере контрольной деятельности государственного управления.

Согласно выводам Конституционного Суда Российской Федерации, в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности; учитывая публично-правовой характер правоотношений между контролирующими государственными органами и субъектами предпринимательской деятельности, названные органы не могут ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения нормативных правил, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие (отсутствие) вины соответствующих субъектов; при этом в силу специфики предпринимательской деятельности, в связи с которой предусматривается возложение на хозяйствующие субъекты неблагоприятных последствий совершения ими определенных злоупотреблений, не исключается возможность возложения бремени доказывания невиновности на осуществляющие предпринимательскую деятельность субъекты; вместе с тем юридическая оценка тех или иных действий хозяйствующих субъектов должна осуществляться государственным органом в любом случае с учетом системного анализа правовых предписаний, содержащих элементы антимонопольного регулирования применительно к конкретным отраслям промышленности (Постановление от 24.06.2009 N 11-П; Определение от 29.01.2015 N 185-О).

Решение Антимонопольного органа, в котором отражен факт нарушения Закона о защите конкуренции имеет характер административно-правовой санкции, и вынесение такого акта, предполагает установление вины нарушителя.

В отношении юридических лиц установление вины зависит от оценки действий, которые предприняло привлекаемое лицо во избежание совершения правонарушения, при этом с учетом положений части 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции оценке подлежат те действия, которые должны были быть и были совершены после получения предупреждения до момента истечения срока его исполнения, с учетом законности и исполнимости такого предупреждения.

Как установлено судом первой инстанции, требования предупреждения антимонопольного органа были не исполнимыми по независящим от общества обстоятельствам, поскольку зависели не только от действий заявителя, но и от действий третьего лица - ООО "ЗЛТ", которое не желало и на момент рассмотрения дела не оплатила услуги заявителя связанные с обследованием железнодорожных путей и мест погрузки-выгрузки.

Идентификация путей необщего пользования, а именно точное определение их местонахождения, продиктована необходимостью обследования ж/д пути по Правилам эксплуатации и обслуживания путей необщего пользования (утверждены Приказом МПС России от 18.06.2003 N 26).

Настоящие правила разработаны в соответствие со статьей 3 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта РФ".

Перед заключением договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договора на подачу и уборку вагонов перевозчик совместно с владельцем инфраструктуры, владельцем, пользователем или контрагентом железнодорожного пути необщего пользования производит обследование железнодорожного пути необщего пользования и его технической оснащенности. Результаты обследования оформляются актом обследования железнодорожного пути необщего пользования (пункт 2.10 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 26).

Согласно пункту 2.11 Правил каждая из сторон, участвующая в обследовании, подписывает акт обследования железнодорожного пути необщего пользования, а в случае несогласия с данными, внесенными в акт, подписывает его и письменно излагает в нем либо на отдельном листе, прикладываемом к акту обследования железнодорожного пути необщего пользования, свое мотивированное мнение.

Акт обследования железнодорожного пути необщего пользования составляется в необходимом количестве экземпляров, по одному экземпляру для каждой из сторон, участвующих в обследовании.

По просьбе перевозчика к предназначенному для него экземпляру акта обследования железнодорожного пути необщего пользования владельцем, пользователем или контрагентом этого пути прикладывается план железнодорожного пути необщего пользования с нанесенными на нем местами погрузки и выгрузки и с указанием специализации железнодорожных путей, складов и механизмов.

В рассматриваемом случае заявитель, осознавая, что переговорный процесс затягивается, 24.11.2017 N 530/17 направил в адрес ООО "ЗЛТ" письмо в котором предложил провести обследование ж/д пути и мест погрузки выгрузки вагонов с приложением счета на оплату соответствующей услуги.

Данное письмо, как и предшествующие, направлено по адресу, указанному ООО "ЗЛТ" в карте партнера. Однако, ООО "ЗЛТ", к данному моменту, сменило место нахождения и письмо получено не было. Письмо вернулось Заявителю в связи с отсутствием адресата. В связи с указанным обстоятельством Заявитель направил повторное письмо с аналогичным содержанием 12.02.2018 N 43/18.

В ответ на просьбу Заявителя, ООО "ЗЛТ" своим письмом от 06.03.2018 N 1 ответило отказом, мотивируя это тем, что какого-либо законного права на проведение обследования пути необщего пользования у Заявителя нет.

Заявитель своим письмом от 16.03.2018 N 94/18 вынужден был разъяснить требования законодательства относительно необходимости обследования пути необщего пользования до момента заключения договора на подачу и уборку вагонов.

09.04.2018 письмом N 3 ООО "ЗЛТ" согласилось с правомерностью требования Заявителя, однако в качестве контраргумента выдвинуло свое требования о проведении обследования ж/д пути необщего пользования, принадлежащего Заявителю.

Заявитель письмом N 151 от 18.04.2018 разъяснило положения законодательства.

Не смотря на все принятые Заявителем меры по проведению обследования путей необщего пользования, как это устанавливают нормы законодательства, 26.12.2017 ООО "ЗЛТ", обратилось в транспортную прокуратуру с соответствующей жалобой.

Данная жалоба была перенаправлена по подведомственности в УФАС по РТ.

По факту отказа в заключении договора с ООО "ЗЛТ" в отношении Заявителя вынесено предупреждение от 07.02.2018 N П-05-5/2018 об обязанности заключить договор на подачу и уборку до 13.03.2018.

В связи с тем, что ООО "ЗЛТ" не согласилось на проведение обследование пути необщего пользовании, Заявитель обратился в УФАС по РТ с ходатайством 02.03.2018 N 69/18 о продлении срока исполнения предупреждения.

Срок исполнения предупреждения продлен до 19.04.2018, однако, своими действиями, ООО "ЗЛТ" препятствовало Заявителю исполнить возложенную на него государственным органом обязанность, в следствии чего предупреждение не было исполнено.

По результатам рассмотрения дела N 05-98/2018 антимонопольный выявил в действиях Заявителя признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в необоснованном отказе, либо уклонении от заключения договора на оказание услуг по подаче и уборке вагонов ООО "ЗЛТ".

Суд первой инстанции правильно указал, что антимонопольный орган не принял во внимание, что до вынесения предупреждения Заявитель предпринимал все необходимые меры с целью заключения договора с ООО "ЗЛТ". Заявитель не обладает полномочиями, которые предоставили бы ему право обязать ООО "ЗЛТ" осуществить действия которые обуславливают заключение договора.

Предпринимаемые Заявителем меры и требования, выдвигаемые в отношении ООО "ЗЛТ" установлены специальными нормами права, а именно Федеральным законом от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта РФ", Правилами перевозок грузов ж/д транспортом, Правилами эксплуатации и обслуживания ж/д путей необщего пользования.

Суд первой инстанции правильно указал, что в решении антимонопольный орган ошибочно указал, что ООО "ЗЛТ" в момент обращения к Заявителю представило договор аренды ж/д пути необщего пользования, что подтверждает факт определенности мест погрузки выгрузки и фактической возможности проведения обследования.

Представленный ООО "ЗЛТ" договор лишь свидетельствует о наличии арендных отношений в отношение складского помещения, каких-либо указаний на ж/д путь, его идентификацию, определение местоположения в договоре не имеется.

08.08.2017 N 354/17 в адрес ООО "ЗЛТ" Заявителем направлялось письмо с просьбой указать точные реквизиты размещения путей необщего пользования, по которым планировалась перевозка грузов.

Заявитель объяснил свое требование по установлению точного местонахождения тем, что данный процесс предшествует заключению договора на подачу и уборку и является существенным фактом безопасности движения составов. В своем требовании Заявитель правомерно руководствовался пунктами 2.10, 2.11 Правил эксплуатации и обслуживания ж/д путей необщего пользования (утвнрженные Приказом МПС России от 18.06.2003 N 26), являющимся обязательным для сторон взаимоотношений.

30.08.2017 ООО "ЗЛТ" без определения точного местонахождения ж/д пути указало, что перевозку грузов необходимо осуществлять до мест погрузки выгрузки ООО "ЗЛТ".

09.11.2017 письмом исх. N 530/17 АО "КПМ Промжелдортранс" предложило провести обследование ж/д пути необщего пользования с участием представителя ООО "ЗЛТ".

Фактическое присутствие представителя ООО "ЗЛТ" в процессе осмотра, сняло бы вопрос о неопределенности местонахождения и способствовало скорейшему заключению договора. С целью проведения осмотра был выставлен счет на оплату указанной услуги.

ООО "ЗЛТ" не оплатило счет, не назначило время осмотра.

ООО "ЗЛТ" в ответных письмах (N 1 от 06.03.2018, N 3 от 09.04.2018) заявило, что требование заявителя незаконно, что оплата осуществляться не будет.

При этом факт предоставления документации не снимает обязанности по проведению предварительного обследования пути и составлению акта обследования, возложенного на стороны положениями Правил.

Как установлено судом первой инстанции в ходе выполнения предупреждения и на момент рассмотрения дела ООО "ЗЛТ" отказалось оплачивать данное мероприятие до заключения основного договора.

В ходе заседания комиссии, Заявитель указывал, что ООО "Алиса", являясь собственником пути необщего пользования, предоставило соответствующие свидетельства, на основании которых осуществлена идентификация. В отношении данного предприятия проведено предварительное обследование пути необщего пользования, установлены места погрузки выгрузки. Установленные данные указаны в акте обследования пути необщего пользования, в котором определен фронт погрузки выгрузки и который является неотъемлемой частью договора. Обследование пути проведено на основании возмездного договора. После проведения акта обследования заключен договор на подачу и уборку вагонов. ООО "Продлогистика", являясь арендатором пути необщего пользования и складских помещений, до момента заключения с Заявителем договора на подачу и уборку вагонов предоставило договор аренды с ООО "Алиса" от N 26 от 01.02.2016, в котором указана идентификация того, какое имущество арендовано (указаны инвентарные номера, литеры, точное местонахождение и т.д.). Как можно убедиться из п.1.1. договора, в качестве арендованного имущества также фигурирует ж/д путь необщего пользования протяженностью 1022 м (инв.N 98/22, лит 1-98/22). После идентификации ж/д пути, определения его местонахождения, на основании отдельного договора, Заявитель совместно с представителями ООО "Продлогистика" выехало на место, провело предварительное обследование пути необщего пользования и мест погрузки выгрузки. Определенные данные были отражены в акте обследования пути необщего пользования. Только после этого был заключен договор на подачу и уборку вагонов.

В оспариваемом решении, со ссылкой на договор аренды между ООО "Алиса" и ООО "ЗЛТ", антимонопольный орган указал на якобы имеющуюся идентификацию ж/д пути необщего пользования переданного ООО "ЗЛТ".

Выводы антимонопольного органа основаны на неполном и ненадлежащем изучении всех обстоятельств дела и представленных материалов так как указанные документы не позволяют произвести достоверную идентификацию.

Заключению договора на подачу и уборку вагонов в обязательном порядке предшествует акт обследования пути необщего пользования и мест погрузки выгрузки.

Акт обследования составляется путем визуального осмотра мест погрузки выгрузки, сравнением технических характеристик с характеристиками, указанными в техническом паспорте и подписанием акта обследования обеими сторонами. Визуальное обследование возможно только после установления места нахождения (идентификации) ж/д пути.

Только после того как подписан акт обследования, установлен фронт погрузки выгрузки может быть заключен договор на подачу и уборку вагонов. Акт обследования является неотъемлемой частью договора подачи и уборки.

В соответствии с данными требованиями законодательства и были заключены договоры с ООО "Алиса", ООО "ОМиК" и ООО "Продлогистика".

Сфера перевозок железнодорожным транспортом относится к деятельности с повышенной опасностью, в силу чего строгое исполнение требований нормативных актов специальным субъектом обеспечивает надлежащую защиту особо охраняемых ценностей - жизни и здоровья людей, которые являются более значимыми ценностями по отношению к отношениями в области защиты конкуренции, в связи с чем произвольное без соблюдения установленных правил изменение порядка заключения договора на подачу и уборку вагонов создает повышенную угрозу охраняемым общественным интересам.

Заявитель в обоснование собственной позиции о неправомерности привлечения к ответственности, обосновано указывает на разъяснения Президиума Федеральной антимонопольной службы России от 07.06.2017 N 8 о применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции, где установлено, что антимонопольному органу при оценке действий хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и определять были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

При определении осуществления хозяйствующим субъектом своего субъективного права должны приниматься во внимание требования специального закона предоставляющего соответствующее право и определяющее порядок его реализации. Так, не может быть признана злоупотреблением доминирующим положением реализация хозяйствующим субъектом права тем способом и в той форме, которые прямо предписаны специальным законодательством.

Заявитель в своих действиях руководствовался нормами специального права, не налагал на контрагента необоснованных условий для заключения договора иного доказано не было. Заявителем были предприняты разумные и достаточные меры по его исполнению предупреждения, то есть, заявитель не бездействовал, а принимал все возможные меры для исполнения предупреждения.

Как следует из пункта 7 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

Установление антимонопольным органом заведомо неисполнимого требования, означает отсутствие вины заявителя в неисполнении предупреждения, что обуславливает незаконность примененной санкции в виде признания заявителя нарушившим требования антимонопольного законодательства.

Ограничившись лишь констатацией факта отсутствия исполнения, антимонопольный орган не исполнил обязанности по доказыванию наличия оснований для вынесения, оспариваемого решения, что позволяет сделать вывод о его незаконности и необоснованности.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы антимонопольного органа и третьего лица как противоречащие нормам Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта РФ", Правилам перевозок грузов ж/д транспортом, и Закона о защите конкуренции, так как Заявитель является лицом, занимающим доминирующее положение на ограниченном рынке услуг и при заключении публичного договора не вправе устанавливать различные материально-правовые и соответственно ценовые условия предоставления одних и тех же услуг разным субъектам.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание тот факт, что Заявителем предприняты все необходимые меры для исполнения предупреждения и неисполнение произошло не по вине заявителя.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованный довод третьего лица, что проведение обследования ж/д путей необщего пользования и мест погрузки и выгрузки по инициативе АО "КМП Промжелдортранс" и взимание с ООО "ЗЛТ" за это платы является навязываем дополнительных платных услуг.

Пунктом 2.10 Правил эксплуатации и обслуживания путей необщего пользования предусмотрено, что перед заключением договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договора на подачу и уборку вагонов перевозчик совместно с владельцем инфраструктуры, владельцем, пользователем или контрагентом железнодорожного пути необщего пользования производит обследование железнодорожного пути необщего пользования и его технической оснащенности.

Перечень уполномоченных представителей перевозчика, в функциональные обязанности которого входит подготовка и заключение договоров на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования и договоров на подачу и уборку вагонов, а также проведение обследования железнодорожного пути необщего пользования, устанавливает перевозчик (пункт 2.12 Правил).

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующие органы.

Арбитражный суд в силу предоставленных ему статьей 71 АПК РФ полномочий оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что заявленные требования общества законны и обоснованны и подлежат удовлетворению.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права. Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 333.37 НК РФ государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина антимонопольным органом в федеральный бюджет не уплачивается.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 января 2019 года по делу N А65-27426/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Е. Кувшинов

Судьи

Е.Г. Попова А.А. Юдкин