Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2019 г. N 09АП-13288/19

г. Москва

17 апреля 2019 г.

Дело N А40-261047/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Булат"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2019 г. по делу N А40-261047/18

принятое судьей Полукаровым А.В.

по заявлению ООО "Булат"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве,

третье лицо: Центральное информационно-техническое таможенное управление

об оспаривании решения от 16.10.2018 г. по делу N 2-57-12856/77-18,

в присутствии:

от заявителя:	Воронин В.Н. по дов. от 28.11.2018, Веселовский В.С. по дов. от 28.11.2018;
от заинтересованного лица:	Демина А.Р. по дов. от 14.01.2019;
от третьего лица:	Прилуцкий А.Ю. по дов. от 29.12.2018, Смирнов И.Н. по дов. от 18.01.2019, Рягузов В.И. по дов. от 29.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Булат" (далее - Общество, ООО "Булат", Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, Управление) с заявлением о признании незаконным решения УФАС по г. Москве от 16.10.2018 г. по делу N 2-57-12856/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено Центральное информационно-техническое таможенное управление.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2019 г. в удовлетворении заявления ООО "Булат" отказано.

ООО "Булат" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представители ООО "Булат" доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители Третьего лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что Центральным информационно-техническим таможенным управлением (далее - Государственный Заказчик, Заказчик) на официальном сайте Российской Федерации по размещению заказов, www.zakupki.gov.ru, был объявлен аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта "Поставка системы хранения данных для оперативного и аналитического контура ЦБД ЕАИС таможенных органов" (реестровый номер закупкиN 0173100015218000014, ИКЗ 181773065447177300100100540012620242)(далее - Аукцион).

Указанный аукцион проводился Заказчиком в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

На участие в Аукционе было представлено 8 (восемь) заявок.

По результатам рассмотрения первых частей заявок, единая комиссия по осуществлению закупок Государственного заказчика (далее - Комиссия) приняла решение о допуске к участию в Аукционе 3 (трех) заявок.

Заявки 1 (N 244), N 2 (N 71), 5 (N 45), 6 (N214), 8 (N 175) были отклонены Комиссией как несоответствующие требованиям аукционной документации и требованиям Закона о контрактной системе.

Основанием для отказа в допуске к участию в Аукционе заявки 6 (N 214) послужило то, что в результате рассмотрения первой части заявки выявлены следующие несоответствия: предоставлены неверные данные относительно кэш-памяти, а именно: данная модель СХД (B-DSS-580F) не позволяет реализовать разделение кэш-памяти на 32 независимых раздела. На основании данных из открытых источников о том, что модель СХД Булат B-DSS-580F является полным аналогом модели Huawei OceanStor 5800 V5. Характеристики данной модели не позволяют разбивать кэш-память более чем на 8 независимых разделов.

ООО "Булат", являясь участником с N 6 (заявка N 214), посчитало решение Комиссии необоснованным и обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве с жалобой на действия комиссии Государственного заказчика.

Решением комиссии УФАС по г. Москве от 16.10.2018 г. по делу N 2-57-12856/77-18 жалоба ООО "Булат" была признана необоснованной.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, комиссиями по осуществлению закупок и их членами законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Приказом ФАС России от 26.01.2011 г. N 30 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" на основании ч. 1 ст. 78 Конституции Российской Федерации утвержден перечень территориальных органов ФАС России и определены их полномочия.

В силу пункта 5.6 названного приказа территориальный орган ФАС России вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие), в том числе заказчика, при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд территориальных органов федеральных органов государственной власти, а также уполномоченных ими получателей бюджетных средств, для нужд субъектов Российской Федерации и для муниципальных нужд и приостанавливает размещение заказа до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, установленных законодательством Российской Федерации о размещении заказов.

Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт УФАС по г. Москве вынесен в пределах предоставленных законодательством полномочий.

Суд первой инстанции установил, что процессуальных нарушений закона, не позволяющих объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела по жалобе и принять правильное решение, Управлением не допущено. Заявителю представлена возможность воспользоваться своими правами лица, в отношении которого велось производство по рассмотрению жалобы.

Как следует из материалов дела, предметом контракта по указанному выше аукциону являлась поставка системы хранения данных для оперативного и аналитического контура ЦБД ЕАИС таможенных органов.

Исходя из положений части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать описание объекта закупки. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта.

Во исполнение указанных норм в приложении к техническому заданию на объект поставки Заказчиком установлены требования к техническим и функциональным характеристикам товара, предполагаемого к поставке.

В числе прочих требований, к числу обязательных относятся технические и функциональные свойства КЭШ памяти, которые указаны в аукционной документации.

В силу положений части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе в редакции, действовавшей в момент спорных правоотношений, первая часть заявки на участие в электронном аукционе при осуществлении закупки товара должна содержать:

согласие участника электронного аукциона на поставку товара на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона;

наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона);

конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

При этом исходя из требований частей 4, 5 статьи 67 Закона о контрактной системе, отказ в допуске к участию в электронном аукционе допускается только в случае, если участник не предоставил вышеназванную информацию, предоставил недостоверную информацию, а также в случае несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 указанного закона, требованиям документации о таком аукционе. Отказ по иным основаниям не допускается.

Как следует из фактических обстоятельств настоящего дела, ООО "Булат" подало заявку на участие в рассматриваемом аукционе.

В составе заявки Обществом представлено согласие на поставку товара на условиях документации, однако последним был предложен к поставке товар с иными характеристиками.

Так, Заявителем предложен к поставке товар собственного производства - СХД модели СХД B-DSS-580F.

В рамках проведения проверки достоверности представленных участником сведений о товаре Заказчиком антимонопольный органом установлено противоречие представленной участником информации сведениям о товаре, опубликованным на официальном источнике, а именно предложенная Заявителем модель не позволяет разделять кэш-память более чем на 8 изолированных разделов, вместо указанных в документации 32.

Таким образом, в составе первой части заявки Обществом указаны недостоверные сведения, а также предложен товар, не соответствующий требованиям документации, ввиду чего следует согласиться с выводом антимонопольного органа о наличии у Заказчика правовых оснований к отклонению заявки Общества "Булат".

По мнению Заявителя, вывод Заказчика о несоответствии предложенного товара техническим требованиям документации является необоснованным.

Вместе с тем данный довод подлежит отклонению в связи со следующим.

Представленный участником товар является копией и базируется на технических решениях модели Huawei OceanStor 5800 V5.

Данный вывод комиссией Управления сделан, исходя из содержащейся в представленном Заявителем письме Huawei International Co. Limited от 08.10.2018 г. N 10\7011 информации о наличии заключенного OEM-соглашения N 0YC6471700000F от 11.09.2017 г.

OEM (pyc.original equipment manufacturer - "оригинальный производитель оборудования") - компания, которая производит детали и оборудование, которые могут быть проданы другим производителям под другой торговой маркой. Заключение данного OEM-соглашения предполагает совместную реализацию продукции его сторонами, производимой одной из сторон.

Кроме того, сам факт направления ООО "Булат" запроса в Huawei International Co. Limited относительно технических характеристик товара подтверждает производство оригинала именно автором имеющегося в материалах дела письма.

Информация о названной модели имеется на официальном сайте производителя https:// support.huawei.com.

Согласно данным, опубликованным в разделе: "документация по продукции", данная модель системы хранения данных позволяет разделять кэш-память на 8 изолированных разделов.

Оснований сомневаться в достоверности представленной на официальном сайте информации у Заказчика в момент рассмотрения поступивших заявок не имелось.

Как правомерно отмечено УФАС по г. Москве, письмо, полученное Обществом уже после рассмотрения поступивших заявок (письмо Huawei International Co. Limited от 08.10.2018 г. N 10X7011), не может свидетельствовать о незаконности действий Заказчика, поскольку в момент рассмотрения заявок иной информации о товаре, кроме как опубликованной на официальном сайте, у Заказчика не имелось. Соответственно, проверка достоверности представленной информации не могла быть осуществлена иным образом.

Кроме того, в случае реальной заинтересованности в заключении контракта, участник всеми возможными способами должен стремиться доказать соответствие предложенного им товара требованиям документации.

Применительно к данному спору Общество не посчитало необходимым позаботиться о наличии письма компании Huawei до рассмотрения заявок, не приложило к заявке никаких иных документов, свидетельствующих о возможности разделения кэш-памяти на 32 изолированных раздела, соответственно приняло на себя риски неподтверждения указанной им в заявке информации.

Кроме того, оценивая письмо компании Huawei исх. N 10Y7011 от 08.10.2018 г., суд первой инстанции верно отметил, что возможность разделения кэш-памяти на 32 раздела возможно только при наличии определенной прошивки (Firmware). Вместе с тем данная информация также не была указана Заявителем в составе поданной им заявки, ввиду чего из позиции Заявителя прослеживается неясность относительно поведения Заказчика в рамках рассмотрения его заявки.

Как правильно указал суд первой инстанции, из изложенного следует, что у Заказчика не имелось безусловных оснований считать, что в последующем Обществом будет представлен товар с вышеназванной прошивкой в отсутствии на то указаний в заявке.

Кроме того, в случае признания такого участника победителем конкурентной процедуры, контракт будет заключен на тех условиях, которые были отражены в его заявке на участие.

В свою очередь, отсутствие в контракте сведений о поставке системы хранения определенной прошивки создаст ситуацию, при которой Заказчик не сможет отказаться от товара, который не соответствует его потребности, что приведет к необоснованному расходованию бюджетных средств.

Таким образом, посчитав заявку ООО "Булат" соответствующей требованиям документации, Заказчик ставит себя в положение, при котором однозначно не следует достижение цели проводимой закупки.

На основании изложенного УФАС по г. Москве обоснованно пришло к выводу о правомерности действий Заказчика по отклонению заявки Общества с учетом проведенной проверки и представленных в УФАС по Москве материалов.

Кроме того, заявителем не доказано нарушение его прав оспариваемым решением.

В соответствии со статьей 13 ГК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, каким образом оспариваемое решение нарушает его права и законные интересы, а также в защиту и на восстановление каких прав предъявлены заявлены указанные требования.

Кроме того, согласно статье 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Судебная защита нарушенных прав направлена на восстановление прав, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем, статьёй 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

При этом Заявителем не сообщено и судом не установлено, каким образом и какие права Заявителя могут быть восстановлены в случае удовлетворения требований.

Как указало Заинтересованное лицо, по результатам данной конкурентной процедуры в настоящее время заключен контракт, находящийся на стадии исполнения, а потому отмена вынесенного ненормативного правового акта не приведет к восстановлению нарушенных прав Заявителя, что свидетельствует о неверном выборе последним способа восстановления нарушенного права путем оспаривания рассматриваемого акта государственного органа.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г.Москве от 16.10.2018 г. по делу N 2-57-12856/77-18 является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2019 по делу N А40-261047/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

О.С. Сумина Т.Т. Маркова