Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2019 г. N 01АП-1715/19

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 15 июля 2019 г. N по делу N А43-36717/2018 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владимир

17 апреля 2019 г.

Дело N А43-36717/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 10.04.2019.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.04.2019.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Москвичевой Т.В.,

судей Белышковой М.Б., Захаровой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Семиной И.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Герион" (ИНН 5262346767, ОГРН 175275012880) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.01.2019 по делу N А43-36717/2018, принятое судьей Мукабеновым И.Ю., по заявлению Нижегородской таможни о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Герион" к административной ответственности предусмотренной часть 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании приняли участие представители Нижегородской таможни - Маляева А.А. по доверенности от 26.03.2019 N 060 сроком действия 1 год, Воронина Е.А. по доверенности от 19.02.2019 N 034 сроком действия до 31.12.2019, Замыслова Н.А. по доверенности от 01.04.2019 N062 сроком действия до 31.12.2019.

Общество с ограниченной ответственностью "Герион" - надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило.

Компания "Байершие Моторен Верке Акциенгезельшафт" - надлежащим образом извещена о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В зону таможенного контроля - склад временного хранения ПАО "ТрансКонтейнер", расположенный по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Актюбинская, д. 17-М, 11 м юго-восточнее от здания (свидетельство о включении в Реестр владельцев складов временного хранения N 10408/301210/10129/04 от 02.12.2014) по транзитной декларации N 10702020/210618/0003354 в адрес общества с ограниченной ответственностью "ГЕРИОН" (далее - Общество) в рамках внешнеторгового контракта от 28.02.2017 NГР 2017-01, заключенного между Обществом (Россия) и компанией "FUZHOU TERA FUND PLASTIC PRODUCTS CO., LTD" (Китай), по коносаменту от 08.06.2018 N MILVLV581589665 и инвойсу от 23.03.2018 N Т189А718, 13.07.2018 поступили товары: ЭЛЕКТРОМОБИЛЬ ДЕТСКИЙ НА Р/У ДЛЯ КАТАНИЯ ДЕТЕЙ СТАРШЕ 3-X ЛЕТ, в количестве 167 мест, весом брутто 4560.00 кг.

Таможенным представителем обществом с ограниченной ответственностью "СПЕГАТ" в лице Марьяна Д.С., действовавшего на основании договора на оказание услуг таможенного представителя от 13.03.2017 N НН/20/2017, заключенного между обществами с ограниченной ответственностью "Герион" и "СПЕГАТ", по доверенности от 01.01.2018 N 23, выданной обществом с ограниченной ответственностью "СПЕГАТ" Марьяну Д.С., 11.07.2018 на Дзержинский таможенный пост (ОТО и ТК N 1) Нижегородской таможни в электронной форме подана предварительная таможенная декларация с заявлением таможенной процедуры "выпуск для внутреннего потребления" в отношении товаров, ввезенных в адрес Общества по транзитной декларации N10702020/210618/0003354.

Данной декларации 11.07.2018 присвоен регистрационный номер N 10408040/110718/0026935.

В ходе проведения таможенного контроля по указанной таможенной декларации установлено, что Общество нарушило исключительные права компании "Bayerische Motoren Werke Aktiengesellschaft" на использование товарных знаков, зарегистрированных за номерами N N 1349846, 1374844, 1363428, 1356118, путем ввоза на территорию Евразийского экономического союза по ДТ N 10408040/110718/0026935 товаров "электромобили детские р/у для катания детей старше 3-х лет в количестве 21 шт. белого цвета и 21 шт. красного цвета", без разрешения правообладателя, то есть незаконно использовало чужой товарный знак.

На основании установленных обстоятельств должностное лицо Нижегородской таможни 13.09.2018 в отношении Общества составило протокол N 10408000-1377/2018 об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поскольку в силу статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дела о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подведомственны судьям арбитражных судов, Нижегородская таможня обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Решением от 29.01.2019 заявленное требование удовлетворено. Обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей с конфискацией товара, изъятого по протоколу изъятия вещей и документов от 15.08.2018.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней, Общество указывает, что радиаторные решетки на детских электромобилях не сходны до степени смешения с товарными знаками БМВ. Из фотоматериалов и видеофиксации, имеющихся в материалах дела, видно, что решетки цветные, имеют сдвоенные вертикальные полосы, отличаются формой от товарных знаков БМВ.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, заключение эксперта получено Нижегородской таможней с нарушением закона и в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть использовано в качестве доказательства по настоящему делу.

Считает, что у суда имелось право на замену административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение.

Нижегородская таможня, Компания "Байершие Моторен Верке Акциенгезельшафт" в отзывах на апелляционную жалобу и дополнениях считают решение суда законным и обоснованным.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзывах на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Пунктом 4 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Исходя из положений статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 данного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

По правилам пункта 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается данным Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Из правовой позиции, изложенной в пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 N 11 ив пункте 15 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного Информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, следует, что ввоз товаров, на которых незаконно воспроизведен товарный знак, на территорию Российской Федерации является элементом введения товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации и представляет собой самостоятельное нарушение прав владельца товарного знака, которое охватывается положениями статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Как следует из материалов дела, в декларации на товары N 10408040/110718/0026935 под таможенную процедуру "выпуск для внутреннего потребления" заявлен в том числе товар "Электромобиль детский на р/у для катания детей старше 3-х лет марка "МОТО BUBBLE", модель "МОТО BUBBLE". Цвет белый пластик - 21 шт., цвет красный пластик - 21 шт. Электромобиль детский - 1 шт., сетевое зарядное устройство 220240в, 50/60 гц, с током заряда 1000 ма, с постоянным выходным напряжение 12в - 1 шт., индивидуальный пульт дистанционного управления 2.4g, функционирует через bluetooth интерфейс - 1 шт., руководство по эксплуатации - 1 шт., индивидуальная упаковка - 1 шт. Устройство упаковано в индивидуальную упаковку из картона с размерами 127 см*64 см*36.5 см. Электротехническое устройство из пластмассы, металла и резины для игровых целей. Устройство представляет собой электрический самокат, декорированный под легковой автомобиль известного производителя популярной марки, предназначенный для перемещения одного ребенка в возрасте от 3 лет и весом до 30 кг на посадочном месте с максимальной скоростью 7 км/ч в пределах игровых площадок, парковых территорий, жилых зон и пр., кроме дорог общего пользования. Корпус электромобиля детского выполнен из полипропилена, посадочное место выполнено из экокожи, с цельной спинкой и сдвоенным подголовником, с поясным ремнем безопасности. 1 электромобиль детский включается и выключается с помощью кнопки и ключа Устройство содержит специальную выдвигающуюся ручку для удобной транспортировки. Производитель "jiaxing adile vehicle со.,ш" Товарный знак "SUV", "МОТО BUBBLE", "BUGGY" "ATV". Страна происхождения: Китай, таможенная стоимость: 209463,29 руб.

В ходе проведения таможенного контроля по указанной ДТ 11.07.2018 участнику ВЭД выставлен запрос на представление электронных документов, в ответ на который им были представлены товаросопроводительные, коммерческие и технические документы, подтверждающие заявленные сведение указанные в декларации на товары. Среди представленных документов имелось техническое описание электромобилей, подготовленное генеральным директором Общества Дряниным А.Н.

По результатам анализа представленных документов было обнаружено изображение, визуально сходное с логотипом, принадлежащим компании "Bayerische Motoren Werke Aktiengesellschaft ("BMW AG").

В соответствии с письмом ФТС России от 07.04.2017 N 14-40/17533 "О внесении изменений в письмо ФТС России от 19.05.2011 N 14-42/23300" представителем правообладателя является общество с ограниченной ответственностью "Юридическая фирма "Городисский и партнеры".

В ходе проведения проверки в рамках системы управления рисками был проведен таможенный досмотр, в результате которого подтверждено наличие логотипов визуально сходных с товарными знаками "BMW", зарегистрированными компанией "BMW AG", на электромобилях марка "МОТО BUBBLE", модель "МОТО BUBBLE", цвет белый пластик - 21 шт., цвет красный пластик - 21 шт., о чем свидетельствует Акт таможенного досмотра N 10408043/160718/000095.

Дзержинским таможенным постом произведен отбор проб и образцов товара, что отражено в Акте отбора проб и образцов N 10408043/270718/000009 от 27.07.2018.

По решению N 10408040/260718/ДВ/000061 назначена таможенная экспертиза в Центральном экспертно-криминалистическом таможенном управлении. Для проведения таможенной экспертизы эксперту представлено 2 образца электромобилей марки "МОТО BUBBLE", модель "МОТО BUBBLE".

Согласно заключению таможенного эксперта Экспертно-криминалистической службы -регионального филиала ЦЭКТУ г. Нижнего Новгорода от 03.08.2018 N 12404005/0024382 расположенное на электромобилях: комбинированное обозначение, состоящее из кругов, один из которых разделён на четыре сектора и словесного элемента "HRX", размещенное на представленных образцах, являющихся частью товара N1 "Электромобиль детский на р/у для катания детей старше 3-х лет, модель марки "МОТО BUBBLE" является сходным до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками компании "BMW AG" по свидетельствам N 673219 (ТРОИС per. N 01241/00652-002/ТЗ-220908) и N955419; изобразительное обозначение в виде двух скругленных четырехугольников с окантовкой, внутри которых расположены вертикально ориентированные полосы (пластины), размещенное на передней части электромобилей, является сходным до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками компании "Bayerische Motoren Werke Aktiengesellschaft" (далее - компания BMW AG) по свидетельствам NN 1349846, 1374844, 1363428, 1356118 (все свидетельства на дату проведения исследования являлись действующими). Также экспертом указано, что представленный на исследование товар -игрушка "электромобиль детский на р/у для катания детей старше 3 -х лет", является товаром в отношении которого, в том числе, зарегистрированы товарные знаки по свидетельствам NN 1349846, 1374844, 1363428, 1356118 (товары 28 класса МКТУ "игры, игрушки"), принадлежащие компании BMW AG.

Оснований для признания указанного заключения ненадлежащим доказательством судом, вопреки доводам Общества, не установлено.

В Нижегородскую таможню от представителя компании BMW AG Васильева СВ., действующего по доверенности от 01.06.2016 N G 1661, выданной компанией "Bayerische Motoren Werke Aktiengesellschaft", 02.08.2018 поступило заявление о привлечении Общества к административной ответственности (письмо от 25.07.2018 N 2419-1609283/VS).

Как указано в письме, обнаруженные Нижегородской таможней товары "электромобили детские р/у для катания детей старше 3-х лет в белом и красном цвете по 21 шт. каждого цвета", ввезенные Обществом и задекларированные по ДТ N 10408040/110718/0026935, относятся к товарам 28 класса МКТУ, в отношении которых по международным регистрациям NN 1349846, 1374844, 1363428, 1356118 зарегистрированы товарные знаки компанией BMW AG. Обозначение в виде двух скругленных четырехугольников с окантовкой, внутри которых расположены вертикально ориентированные полосы (пластины), размещенное на передней части электромобилей, является сходным до степени смешения с зарегистрированными компанией BMW AG товарными знаками. Также указано, что ввезенные в адрес Общества электромобили являются контрафактными в силу следующих признаков: дизайн товаров, ввезенных Обществом, маркировка и обозначения, присутствующие на товарах, не соответствуют дизайну и маркировке оригинальных товаров компании BMW AG; обозначения используются на ввезенных товарах без ведома и согласия (разрешения) правообладателя; компания BMW AG не предоставляла согласия на производство данных товаров производителю Jiaxing adile vehicle со.,ltd и не предоставляла Обществу право на ввоз на территорию Российской Федерации указанных товаров. Ни сама компания BMW AG, ни иные лица, уполномоченные компанией BMW AG и действующие от ее имени, не заключали каких-либо договоров или соглашений, в том числе лицензионных, по которым Обществу или производителю Jiaxing adile vehicle со.,ltd предоставлялось бы право на использование товарных знаков, принадлежащих компании BMW AG. С Обществом не велась переписка или переговоры, результаты которых могли бы быть восприняты как согласие (разрешение) BMW AG на указанные действия.

Также данным письмом представлены в Нижегородскую таможню сведения о международных регистрациях N N 1349846, 1374844, 1363428, 1356118.

На этапе таможенного контроля генеральным директором Общества А.Н. Дрягиным каких-либо документов, подтверждающих законность использования товарного знака, зарегистрированного по свидетельствам N N 1349846, 1374844, 1363428, 1356118, представлено не было.

В ходе рассмотрения административного дела, таможенным органом было также установлено, что до подачи ДТ N 10408040/110718/0026935 в распоряжении генерального директора Общества А.Н. Дрягина имелись фотографии каждой модели автомобиля и их техническое описание. На основании таких сведений А.Н. Дрягиным было подготовлено техническое описание, которое впоследствии было направлено работнику общества с ограниченной ответственностью "СПЕГАТ" для совершение таможенных операций в отношении ввезенных товаров.

На фотографиях, на которых изображен внешний вид электромобиля марки "МОТО BUBBLE", отчетливо видно обозначение в виде двух скругленных прямоугольников, что подтверждается протоколами опроса свидетеля Марьяна Д.С. и законного представителя Общества Дрягина А.Н.

В ходе проведения опроса законного представителя Общества таможенный орган установил, что по информации компании-поставщика "FUZHOU TERA FUND PLASTIC PRODUCTS CO., LTD" (Китай) электромобили марки "МОТО BUBBLE" являются нелицензионной продукцией и на нее не требуется разрешительные документы при ввозе в РФ. До направления документов таможенному представителю А.Н. Дрягиным лично было разработано и составлено техническое описание к электромобилям детским по четырем моделям, следовавшим в адрес Общества. Всю информацию о технических характеристиках электромобилях, их свойствах, внешнем описании были получены Обществом от компании "FUZHOU TERA FUND PLASTIC PRODUCTS CO., LTD" (Китай) до подачи ДТ N 10408040/110718/0026935. Также А.Н. Дрягин показал, что до подачи таможенной декларации он не обращался ни к правообладателю, в ни Роспатент, ни в ФТС России на предмет установления правообладателя товарного знака в виде обозначения, представляющего собой изображение в виде двух скругленных четырёхугольников с окантовкой, внутри которых расположены вертикально ориентированные полосы (пластины), размещенного на электромобилях марки "МОТО BUBBLE" (красный и белый цвет), так как считает, что решетка в виде двух скругленных четырёхугольников с окантовкой присутствует на различных моделях автомобилей, произведенных не компанией "BMW AG" (А.Н. Дрягиным, представлена при опросе фотография решетки, используемой обществом с ограниченной ответственностью "Автозавод "ГАЗ" на выпускаемых им автомобилях).

Таможенным органом в адрес Васильева С.В. (представителя правообладателя компании BMW AG) направлено определение об истребовании сведений (от 03.09.2018 исх. N 05-02-11/18377).

Из полученного ответа следует, что сходства между решетками на приложенных к определению фотографиях автомобилей и тех решеток, которые зарегистрированы за N N 1349846, 1374844, 1363428, 1356118, не имеется, так как на фотографиях представлена решетка радиатора, представляющая собой единую деталь, а именно одну раму, на которой закреплена решетка, высота которых существенно изменяется от центральной части рамы к ее торцевой части, в то время как товарные знаки международных регистрации за N N 1349846, 1374844, 1363428, 1356118 представляют собой две расположенные симметрично на расстоянии друг от друга детали, высота которых изменятся несущественно и визуальное восприятие сравниваемых элементов совершенно различно.

Согласно представленной обществом с ограниченной ответственностью "Автозавод "ГАЗ" информации (письмо директор Дивизиона "ЛКиЛА" (представитель по доверенности N 234 от 01.11.2017 г.) Софонова А.А. от 13.09.2018) представленная на фотографии решетка радиатора использовалась на автомобилях ГАЗ-ЗШО до 2004 г.

При этом согласно международным регистрациям товарный знак за N 1356118 получил охрану с 12.05.2017, за N 1363428 - с 20.06.2017, за N 1374844 - с 22.06.2017, за N 1349846 - с 08.05.2017.

При изложенных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях соответствует материалам дела.

Процессуальных нарушений, влекущих ущемление прав лица, привлекаемого к административной ответственности, при производстве дела об административном правонарушении судом не установлено.

Исследовав и оценив обстоятельства совершенного Обществом правонарушения, степень его вины, суд первой инстанции не нашел оснований для замены наказания на предупреждение.

Оснований для переоценки данного вывода суд апелляционной инстанции не установил.

Таким образом, Арбитражный суд Нижегородской области полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не допущено, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 29.01.2019 по делу N А43-36717/2018 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Герион" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

Т.В. Москвичева

Судьи

М.Б. Белышкова Т.А. Захарова