Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2019 г. N 20АП-8472/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 15 июля 2019 г. N Ф10-2376/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

9 апреля 2019 г.

Дело N А09-13776/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 02.04.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.04.2019.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Егураевой Н.В., судей Бычковой Т.В. и Селивончика А.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кондратеня Е.В., при участии в судебном заседании от комитета по жилищно-коммунальному хозяйству Брянской городской администрации (далее - комитет по ЖКХ Брянской городской администрации, г. Брянск, ИНН 3250067042, ОГРН 1063250032504) - представителей Ковалишина С.Н. (доверенность от 11.10.2018), Кучер Е.А. (доверенность от 13.12.2018), от общества с ограниченной ответственностью "Айти Энергофинанс Брянск" (далее - ООО "Айти Энергофинанс Брянск", г. Брянск, ИНН 3250534272, ОГРН 1123256019237) - представителей Апатова Т.А. (доверенность от 01.11.2018), Сваткова К.В. (доверенность от 10.01.2019), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Айти Энергофинанс Брянск" на решение Арбитражного суда Брянской области от 02.11.2018 по делу N А09-13776/2015 (судья Макеева М.В.),

УСТАНОВИЛ:

комитет по ЖКХ Брянской городской администрации обратился в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, АПК РФ), к ООО "Айти Энергофинанс Брянск" о расторжении муниципального контракта на энергосервис N 0127300013112001105 от 20.11.2012.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 02.11.2018 исковые требования удовлетворены, распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение Арбитражного суда Брянской области отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование поданной жалобы указывает, что обстоятельства, установленные в рамках дела номер А09-323/2014, имеют преюдициальное значения для рассмотрения настоящего дела и не подлежат доказыванию. Указывает, что в рамках дела N А09-323/2014 судом установлено, что сторонами условие использования энергетических ресурсов, в том числе уровень освещенности и обязанность исполнителя по контролю и приведению уровня освещенности к определенным значениям не согласовывались. Ссылается на несогласие с выводами экспертного заключения, приобщенного судом области к материалам дела. Полагает, что пояснения специалиста Чикова Виктора Евгеньевича не могут быть приняты судом, поскольку он находится в трудовых отношениях с учредителем организации и имеет отношение к истцу. Ответчик считает, что на дату решения, контракт не мог быть расторгнут.

Представители заявителя доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, ходатайствовали о приобщении письма от 24.05.2016 N 05/24-16 к материалам дела.

Представители истца в судебном заседании возражали против доводов апелляционной жалобы, ходатайствовали о приобщении к материалам дела протокола заседания штаба по обеспечению безопасности электроснабжения потребителей Брянской области от 26.01.2016.

Судом ходатайства сторон о приобщении дополнительных документов к материалам дела рассмотрены в порядке статьи 159 АПК РФ и удовлетворены на основании статей 262, 268 Кодекса.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статьей 266, 268 Кодекса в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, оценив материалы дела, Двадцатый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N 0127300013112001105-2 от 01.11.2012 между комитетом по ЖКХ Брянской городской администрации (муниципальным заказчиком) и ООО "Айти Энергофинанс Брянск" (исполнителем) заключен муниципальный контракт на энергосервис N 0127300013112001105 от 20.11.2012, по условиям которого исполнитель осуществляет оказание услуги энергосервиса на объекте (система уличного освещения муниципального образования "город Брянск") заказчика, в том числе внедряет энергосберегающие мероприятия, а заказчик оплачивает услуги исполнителю за счет средств, полученных от экономии в результате реализации энергосберегающих мероприятий. Перечень мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности сформирован на основании предложения в заявке участника размещения заказа, с которым заключается контракт. Перечень мероприятий по энергосервису представлен в приложении N 1 к контракту (п.2.1 контракта).

Согласно приложению N 1 к указанному муниципальному контракту (перечень мероприятий по энергосервису) стороны согласовали перечень мероприятий, перечень оборудования, количество и объем работ, а также сроки выполнения мероприятий.

В пункте 2.4 муниципального контракта стороны предусмотрели, что показатель экономии электрической энергии в натуральном выражении, который должен обеспечиваться исполнителем в результате исполнения настоящего контракта, должен составлять 43 941 483 кВт*ч. За расчетный период принимается месяц. Условия настоящего контракта по показателям экономии электроэнергии считаются выполненными, если показатели экономии электроэнергии равны или превышают значения показателей, установленные в приложении N 5 к контракту (п.2.5 контракта).

Согласно п.2.8 контракта при внедрении энергосберегающих мероприятий исполнитель обязан учесть режим (условия) работы объекта (приложение N 3).

Перечень объектов заказчика, на которых предполагалась реализация контракта, с указанием адреса технических характеристик представлен в приложении N 3.

Заказчик гарантирует достоверность представленных сведений об объекте, в том числе о количестве и технических характеристиках оборудования, потребляющего энергетический ресурс, наличие приборов учета используемого энергетического ресурса, в отношении которого планируется осуществлять мероприятия (п.2.9 контракта).

В соответствии с п.2.11 контракта все работы в рамках настоящего контракта должны выполняться в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, нормативными требованиями Строительных норм и правил Российской Федерации (СНиП), Государственными стандартами Российской Федерации в области строительства и капитального ремонта (ГОСТ), руководящими документами системы (РДС), техническими условиями (ТУ). Исполнитель гарантирует обеспечение надлежащих условий для осуществления заказчиком текущей деятельности, соответствующих законодательству Российской Федерации, включая требования технических регламентов, государственных стандартов, санитарных правил и норм, гигиенических нормативов, а также обеспечение согласованных сторонами режимов и условий использования энергетических ресурсов.

Согласно п.6.1 контракта исполнитель обязан выполнить работы по реализации перечня мероприятий по энергосервису в соответствии с приложением N 1 к контракту.

В п.6.8 контракта стороны предусмотрели, что представитель заказчика производит проверку объемов выполненных исполнителем работ, зафиксированных в представленном акте. В случае обнаружения несоответствий в представленных актах представитель заказчика возвращает исполнителю для устранения выявленных несоответствий. При наличии недостатков в результате выполненных работ стороны составляют акт с перечнем необходимых доработок. Исполнитель обязан своими силами и за свой счет устранить допущенные в выполненных работах недостатки в течение срока, определенного сторонами в акте, фиксирующем недостатки. Акт выполненных работ подписывается после устранения исполнителем всех выявленных при приемке недостатков.

Согласно п.6.11 контракта исполнитель обязуется выполнить работы, предусмотренные перечнем энергосберегающих мероприятий, с гарантируемым соответствием выполненных работ требованиям по качеству в течение 3 лет, но не менее срока действия настоящего контракта. Качество выполненных работ определяется соответствием выполненных работ перечню энергосберегающих мероприятий, техническим условиям, государственным стандартам. Гарантийный срок начинается с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных мероприятий. Если в период указанного гарантийного срока обнаружатся недостатки результата работ, то исполнитель обязан их устранить за свой счет в течение 10 рабочих дней, если иной срок в связи с объемом и характером подлежащих устранению недостатков не определен сторонами в акте, фиксирующем недостатки. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период, в течение которого исполнителем производились работы по устранению недостатков. Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки, согласовании порядка и сроков их устранении исполнитель обязан не позднее трех рабочих дней со дня получения письменного уведомления представителя заказчика об обнаружении недостатков направить своего представителя. При отказе исполнителя от составления или подписания акта обнаружения недостатков для их подтверждения представитель заказчика назначает экспертизу, которая составляет акт, определяющий наличие и характер недостатков. Результат такой экспертизы является для сторон обязательным. При обнаружении вины исполнителя, затраты, связанные с экспертизой, несет исполнитель. Проведение экспертизы не исключает право сторон обратиться за разрешением спора в арбитражный суд.

В соответствии с п.8.1 контракта за невыполнение или ненадлежащее выполнение настоящего контракта стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и условиями настоящего контракта.

Во исполнение принятых на себя обязательств ответчик оказал истцу услуги энергосервиса на объекте (система уличного освещения муниципального образования "город Брянск") заказчика, в том числе были внедрены энергосберегающие мероприятия, согласно перечню мероприятий по энергосервису, указанному в приложении N 1 к контракту, произведена замена светильников ЖКУ и РКУ на энергоэффективные и установлены реле астрономического времени.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что яркость дорожного покрытия после реализации энергосервисных мероприятий не соответствует нормативным параметрам.

Направленное истцом в адрес ответчика предложение о расторжении муниципального контракта на энергосервис N 0127300013112001105 от 20.11.2012 оставлено последним без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд области правомерно руководствовался следующим.

Муниципальный контракт на энергосервис по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим в себе элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)), правовое регулирование спорного правоотношения осуществляется, в том числе, статьями 779 - 783 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)).

Как следует из материалов дела, истцом соблюден порядок досудебного урегулирования спора, предусмотренный вышеназванной нормой права.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В данном случае в качестве существенного нарушения контракта со стороны ответчика истец указывает несоответствие яркости дорожного покрытия нормативным параметрам после реализации энергосервисных мероприятий.

В ходе рассмотрения дела по ходатайству истца в порядке ст. 82 АПК РФ судом назначена экспертиза.

Согласно заключению эксперта ООО "Технологический институт энергетических обследований, диагностики и неразрушающего контроля "ВЕМО" по результатам проведения судебной экспертизы были сделаны следующие выводы.

Согласно результатам проведенных натурных измерений яркости дорожного покрытия зафиксированы следующие значения средней яркости дорожного покрытия (согласно ГОСТ Р55706-2013, ГОСТ Р55707-2013):

1) улица Советская, в районе домов 63-65: средняя яркость 0,620 кд/м2, общая равномерность яркости 0,645, продольная равномерность яркости 0,400;

2) улица Шолохова, в районе дома 45: средняя яркость 0,888 кд/м2, общая равномерность яркости 0,789, продольная равномерность яркости 0,700;

3) улица Шолохова, в районе дома 47: средняя яркость 0,843 кд/м2, общая равномерность яркости 0,831, продольная равномерность яркости 0,700.

В момент заключения энергосервисного контракта расчетные параметры классификаций дорог определялись по СП 42.13330.2011 (как и ранее с 1989 года), что не соответствует классификации освещенности дорог по ГОСТ 55706-2013 "Освещение наружное утилитарное. Классификация и нормы". Данное различие существует с момента ввода ГОСТ 55706, то есть с 2014 г. До этого момента было разделение в соответствии СНиП 2.07.01-89 (прошлая версия СП42.13330.2011) и дополнительным критерием определения категории дорог был транспортный поток.

Довод заявителя о соответствии результата оказанных услуг ГОСТу 2011 г., а не 2013 г., отклоняется судебной коллегией, поскольку в соответствии с п.2.11 контракта условия использования энергетических ресурсов должно быть эффективным и соответствовать требованиям правил, действующих в период исполнения обязательств по контракту.

Исходя из таблицы 1 ГОСТ Р55707-2013 Категоризации и классификации по освещению объектов улично-дорожной сети, предназначенных для движения транспорта, исследованные дорожные полотна могут быть отнесены к одной из 3-х категорий Б2, В1 или В2.

Как указал эксперт, в зависимости от отнесения рассматриваемых участков улиц к той или иной категории дорог нормативы соответствия средней яркости дорожного покрытия как выполняться, так и не выполняться. Различные варианты соблюдения/несоблюдения нормативных требований яркости в зависимости от категоризации дорог приведены в таблицах 4 а - в, в том числе:

1) улица Шолохова в районе дома 45, средняя яркость, кд/м2: 0,888, норматив средней яркости для категории дороги Б2 не выполнен, норматив средней яркости для категории дороги В1 выполнен, норматив средней яркости для категории дороги В2 выполнен;

2) улица Шолохова в районе дома 47, средняя яркость, кд/м2: 0,843, норматив средней яркости для категории дороги Б2 не выполнен, норматив средней яркости для категории дороги В1 выполнен, норматив средней яркости для категории дороги В2 выполнен;

3) улица Советская, в районе домов 63-65, средняя яркость, кд/м2: 0,620, норматив средней яркости для категории дороги Б2 не выполнен, норматив средней яркости для категории дороги В1 не выполнен, норматив средней яркости для категории дороги В2 выполнен.

Однако, как указал эксперт, в процессе измерений были выявлены следующие факторы, влияющие на корректность измерений и фактическую величину освещенности дорожного полотна:

неоднородность качества и состава дорожного покрытия (выбоины, критические вкрапления инородных тел);

отклонение опор светильников по значениям углов разворота и точек подвеса светильников по высоте от допустимых величин по проекту.

На участках дорожного покрытия, на которых проводилась экспертиза, несоответствие яркости дорожного покрытия является преимущественно результатом реализации энергосервисных мероприятий.

Как указывает эксперт, в частности, ООО "Айти Энергофинанс Брянск" произвело замену существенной части светильников РКУ-250 (ртутный консольный уличный светильник с дуговой ртутной лампой (ДРЛ) единичной мощностью 250 Вт) и ЖКУ-250 (консольный уличный светильник с натриевой лампой высокого давления (НЛВД)) на светильники с единичной мощностью 150 Вт и 70 Вт, в результате чего могли быть нарушены нормы свода правил таблицы 1 ГОСТ Р55707-2013. Кроме того, экспертная организация обращает внимание на то, что диммирование на отдельных участках системы наружного освещения может осуществляться вопреки требованиям СП 52.13330.2011 - актуализированная версия СНиП 23-05-95 "Естественное и искусственное освещение". СП допускает это при определенных условиях, оговаривая, что это должно происходить в ночное время.

Среди факторов, которые также повлияли на несоответствие яркости дорожного покрытия нормативным параметрам, следует отметить:

неоднородность качества и состава дорожного покрытия (выбоины, критические вкрапления инородных тел);

отклонение опор светильников по значениям углов разворота и точек подвеса светильников по высоте от допустимых величин по проекту.

Однако вклад вышеприведенных факторов в несоответствие яркости дорожного покрытия нормативным параметрам не столь существенен как результат реализации энергосервисных мероприятий.

При ответе на вопрос N 3 эксперт указал следующее.

До оказания услуг энергосервиса по муниципальному контракту фактические измерения яркости дорожного покрытия, вероятно, не производились согласно действующей нормативно-правовой базе и не были предоставлены экспертам. В отчете "технико-экономического предложения по энергоэффективности наружного освещения и обеспечения освещенности Фокинского района г. Брянска", выполненном ФГУ "Управление по обеспечению энергоэффективности и энергосбережению" в СреднеОкском регионе в 2010 г., представлены лишь теоретически оцененные значения уровня средней яркости дорожного покрытия в рамках одной из возможных моделей расчета. Однако представленный в отчете уровень значений средней яркости дорожного покрытия оказался меньше, чем фактически измеренный в рамках данного экспертного заключения. Фактически измеренных значений уровня яркости дорожного покрытия до оказания услуг энергосервиса по муниципальному контракту обнаружить не удалось, поэтому однозначно ответить на данный вопрос невозможно.

На вопрос относительно факторов, от которых зависит выполнение норм по качеству освещения улиц города, был дан следующий ответ.

Существует много факторов, которые могут оказывать влияние на качество освещения улиц города, но согласно муниципальному контракту ООО "Айти Энергофинанс Брянск" должно было обеспечить нормативный уровень освещенности и яркости участков дорожного полотна. Среди ключевых факторов выполнения норм по качеству освещения улиц города стоит выделить:

корректное выполнение эксплуатации и замены светильников наружного освещения, корректная реализация диммирования, в том числе в рамках энергосервисных мероприятий;

контроль соблюдения качества подаваемой электроэнергии в сети наружного освещения;

анализ и учет неоднородности качества и состава дорожного покрытия (выбоины, критические вкрапления инородных тел) на участках освещаемого дорожного покрытия;

корректировка положения опор светильников и источников света в осветительных установках;

обеспечение постоянства качества освещенности в условиях плохой погоды, облачности и смога;

учет присутствия людей и интенсивности потока автотранспорта и отключение в определенные ночные часы части светильников, расположение которых принципиально не влияет на общий уровень освещенности и уровень безопасности;

регулирование светового потока с учетом времени суток, года, дня.

На вопрос о том, преобладание каких факторов оказало существенное влияние на невыполнение нормативов по яркости, экспертом сделаны следующие выводы.

Основные факторы, оказавшие влияние на невыполнение нормативов по яркости и освещенности:

1) использование светильников со светотехническими характеристиками, не позволяющими выполнить нормативные требования;

2) осуществление начала диммирования в вечернее время суток, а не в ночное, как того требует нормативный документ;

3) отклонение положения опор светильников и источников света в осветительных установках от допустимых величин по проекту сетей наружного освещения на исследованных участках дорожного полотна.

В суде первой инстанции по ходатайству истца экспертом ООО "Технологический институт энергетических обследований, диагностики и неразрушающего контроля "ВЕМО" Лебедевым Олегом Вадимовичем были даны пояснения по предварительному экспертному заключению.

Эксперт пояснил, что при проведении экспертизы он столкнулся с рядом сложностей, в частности, с отсутствием документа о категоризации дорог в г. Брянске, однозначно свидетельствующего о категории обследуемых улиц, эксперту не была предоставлена проектная документация сетей наружного освещения, им были сделаны запросы в Управление ГИБДД Брянской области в отношении количества аварийности спорных участков, сведения были предоставлены только за последний год. Также эксперт пояснил, что в данном случае был выбран ручной метод измерений, который имеет меньшую погрешность, чем автоматизированный метод, однако даже в рамках одной улицы были получены разные результаты, что приводило к спорам между сторонами относительно выбора исследуемых участков.

Из пояснений эксперта следует, что существует два метода сравнения яркости дорожного покрытия: с нормативом и с теми данными, которые имелись до проведения экспертных мероприятий. Однозначного ответа на 1 вопрос на дату опроса эксперта у него не имелось в рамках предоставленных ему документов. Так, эксперт пояснил, что если исследованные точки улиц относятся к категории дорог Б2, то яркость дорожного покрытия не соответствует нормативным параметрам.

Также эксперт пояснил, что при реконструкции сетей наружного освещения энергосервисной компанией должен был быть разработан проект, который согласуется с рядом органов: Гостехнадзора, градостроительства и архитектуры и другими.

На основании расчетного метода или метода тестовых измерений в проекте должно было быть видно соблюдение требований нормативной документации по яркости дорожного покрытия. Также в процессе согласования должны проводиться испытания.

Кроме того, эксперт пояснил, что если бы использовались светильники большей мощности, параметры освещенности были бы больше и параметры яркости при тех же прочих условиях были бы больше, однако экономия в этом случае уменьшилась бы. Эксперт отметил, что энергосервисные мероприятия не должны приводить к ухудшению имевшихся нормативов.

Пояснения эксперта приобщены к протоколу судебного заседания от 19.01.2018 (т.9, л.д. 85-86).

По ходатайству истца в суде первой инстанции также даны пояснения заместителем начальника управления МКУ "УЖКХ" г. Брянска Чиковым Виктором Евгеньевичем, который пояснил, что для определения класса дорог по освещению, необходимо знать категорию дорог, категория присваивается дороге в зависимости от ее назначения в соответствии со СНиП 2.07.01-89, в зависимости от категории дороги, ей присваивается класс, по которому анализируется освещение (СНиП 23-05-95, ГОСТ 55707-2013), например, ул. Советская - магистральная улица районного значения согласно СНиП 2.07.01-89, улице Советской присвоен класс Б2 в соответствии со СНиП 23-05-95 и ГОСТ 55707-2013; улица Шолохова относится к магистральной улице районного значения, по ней ходит маршрутное такси N 3, соответствует классу Б2 (согласно вышеуказанным СНиП и ГОСТ), улицы Советская и Шолохова имеют по 3 полосы, все необходимые замеры проводились. Также специалист пояснил, что СНиП 23-05-95 - актуализированна редакция СП 52.13330.2011, в настоящее время действует ГОСТ 55707-2013. Пояснения приобщены к протоколу судебного заседания от 13.02.2018 (т.9, л.д. 106).

Согласно уточненному предварительному экспертному заключению (по состоянию на 13.03.2018) (т.10, л.д. 8-66), дополнен ответ на вопрос N 1:

Если дополнительно исходить из предположения корректности определения сотрудниками МКУ "УЖКХ" г. Брянска категории дорог и их классов по освещению, то согласно СП 52.13330.2011, ГОСТ Р 55707-2013 специалистами МКУ "УЖКХ" г. Брянска было определено, что улица Советская согласно СНиП 2.07.01-89 относится к классу освещения Б2 (магистральная улица районного значения, имеет 3 полосы), улица Шолохова также относится к классу освещения Б2 (магистральная улица районного значения, по ней проходит маршрутное такси, имеет 3 полосы).

Стоит также отметить, что экспертами были запрошены подтверждающие документы для обоснования принадлежности улиц к той или иной категории улиц и классу освещения. Однако по состоянию на 13.03.2018 подтверждающие документы предоставлены не были.

В рамках вышеописанных допущений можно констатировать, что на вышеопределенных участках дорог норматив средней яркости не был выполнен:

адрес объекта: улица Шолохова в районе дома 45, средняя яркость, кд/м2: 0,888, норматив средней яркости для категории дороги Б2 не выполнен;

адрес объекта: улица Шолохова в районе дома 47, средняя яркость, кд/м2: 0,843, норматив средней яркости для категории дороги Б2 не выполнен;

адрес объекта: улица Советская в районе домов 63-65, средняя яркость, кд/м2: 0,620, норматив средней яркости для категории дороги Б2 не выполнен" (т.10, л.д.41-42).

Кроме того, в уточненном предварительном экспертном заключении (по состоянию на 13.03.2018 - т.10, л.д. 8-66) в п. 2.6. "Дополнительный анализ результатов измерений на основании судебной консультации специалиста по вопросу определения категории дорог и их класса освещения" экспертом указано следующее.

Согласно ГОСТу 55706-2013 для отнесения объекта к определенному классу по освещению требуется предоставление следующих характеристик:

Основное назначение объекта (например, для класса Б - основные дороги и улицы города районного значения);

Транспортная характеристика (например, для класса Б2 - все виды транспорта, кроме грузового, не связанного с обслуживанием центра, движение регулируемое, пересечение в одном уровне);

Расчетная скорость движения (например, для класса Б2 требуется подтверждение расчетной скорости движения 60 км/ч);

Число полос движения (например, для класса Б2 число полос движения 3-6, а для В1 2-4);

Пропускная способность (например, для класса Б2 это 2-5 тыс. единиц в час, а для В1 2-4 тыс. единиц в час).

При этом для обоснования требуется подробное сравнение улицы Советская и улицы Шолохова по всем вышеперечисленных характеристикам для однозначного отнесения их к одной из категорий Б2, В1 или В2" (т. 10, л.д. 38).

Согласно экспертному заключению ООО "Технологический институт энергетических обследований, диагностики и неразрушающего контроля "ВЕМО" (по состоянию на 05.09.2018 - т.12, л.д.1-71), дополнен ответ на вопрос N 1.

Согласно результатам проведенных натурных измерений яркости дорожного покрытия зафиксированы следующие значения средней яркости дорожного покрытия (согласно ГОСТ Р55706-2013, ГОСТ Р55707-2013): улица Шолохова, в районе дома 45, средняя яркость 0,888 кд/м2, общая равномерность яркости 0,789, продольная равномерность яркости 0,700;

улица Шолохова, в районе дома 47, средняя яркость 0,843 кд/м2, общая равномерность яркости 0,831, продольная равномерность яркости 0,700;

улица Советская, в районе домов 63-65, средняя яркость 0,620 кд/м2, общая равномерность яркости 0,645, продольная равномерность яркости 0,400;

улица Костычева, в районе дома 72, средняя яркость 1,16, общая равномерность яркости 0,817, продольная равномерность яркости 0,560;

улица Литейная, в районе дома 2-а или в районе ТЦ "Лагуна", средняя яркость 1,26, общая равномерность яркости 0,886, продольная равномерность яркости 0,190;

улица Сахарова, напротив домов 10-18, заправка "Газпром", средняя яркость 0,73 кд/м2, общая равномерность яркости 0,880, продольная равномерность яркости 0,110.

Также экспертом было указано на то, что по аналогии с ранее представленным экспертным мнением о категории участков дорог N 1 и N 2 (улица Шолохова и улица Советская) для формирования выводов о соответствии или не соответствии яркости нормативным значениям должно быть представлено мнение профильного специалиста по категории участков дорог:

- ул. Костычева, в районе дома 72;

- ул. Литейная, в районе д.2-а или в районе ТЦ "Лагуна";

- ул. Сахарова, напротив домов 10-18, в районе заправки "Газпром", остановка (т.12, л.д. 45-46).

С учетом сообщения экспертной организации о том, что для формирования выводов о соответствии или несоответствии яркости нормативным значениям должно быть представлено мнение профильного экспертного специалиста по категории участков дорог судом в адрес ООО "Технологический институт энергетических обследований, диагностики и неразрушающего контроля "ВЕМО" была направлена копия имеющегося в материалах дела заключения ФГБОУ ВО "Брянский государственный инженерно-технологический университет" по определению класса автомобильных дорог для подготовки уточненного экспертного заключения либо пояснительной записки к нему. Также в адрес экспертной организации были направлены сведения ОГИБДД УМВД России по г. Брянску и ОБ ДПС ГИБДД УМВД России по г. Брянску об аварийности на рассматриваемых участках улиц (письмо исх. N 46-8/3870 от 21.08.2018).

Согласно письму исх. N 46-8/3870 от 21.08.2018 ОГИБДД УМВД России по г.Брянску и ОБ ДПС ГИБДД УМВД России по г. Брянску (т.12, л.д. 107) сообщены следующие сведения о состоянии аварийности на указанных участках автодорог в период с 2016 по 2018 годы:

- ул. Шолохова, в районе домов N N 45-47 - десять дорожно-транспортных происшествий (9 ДТП с механическими повреждения транспортных средств, 1 ДТП с раненым);

- ул. Советская, в районе домов N 63-65 - одно дорожно-транспортное происшествие, в результате которого транспортные средства получили механические повреждения;

- ул. Костычева, в районе дома N 72 - десять дорожно-транспортных происшествий, в результате которых транспортные средства получили механические повреждения;

- ул. Литейная, в районе домаN 2а - три дорожно-транспортных происшествия, в результате которых транспортные средства получили механические повреждения;

- ул. Академика Сахарова, в районе домов N N 10-18 - девять дорожно-транспортных происшествий, в результате которых транспортные средства получили механические повреждения.

В пояснительной записке ООО "Технологический институт энергетических обследований, диагностики и неразрушающего контроля "ВЕМО" от 04.10.2018 к экспертному заключению (по состоянию на 05.09.2018) указано, что представлены статистические данные об аварийности на определенных судом участках за 2013-2018 гг. В информационном письме указываются лишь общее количество дорожно-транспортных происшествий. При этом выделить те ДТП, которые вызваны именно проблемами с недостаточным уровнем освещенности и яркости наружного освещения, не представляется возможным.

При изложенных выше обстоятельствах суд области пришел к обоснованному выводу о том, что ответчиком оказаны услуги с нарушением нормативных требований ГОСТов, СниПов и СПил.

Ссылки ответчика на подписание истцом в 2013 году актов выполненных работ, а в дальнейшем подписание актов представителем муниципального заказчика - МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Брянска отклоняются судебной коллегией, поскольку выполненные ответчиком и принятые истцом работы в 2013 году являлись предметом рассмотрения в рамках дела N А09-323/2014 и не рассматриваются в настоящем споре, относящемся к последующим оказанным услугам, в отношении которых заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, в том числе принятых по двустороннему акту (п. 13 информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с п. 4 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Муниципальный заказчик акты с 2015 года не подписывал либо подписывал с разногласиями, обратился к специалистам, а впоследствии ходатайствовал перед судом о назначении экспертизы в связи с наличием скрытых недостатков оказанных услуг и необходимости в специальных познаниях.

На основании ст. 783 ГК РФ общие положения о подряде (статьи 702 - 729) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в частности, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок (п. 1 ст. 723 ГК РФ).

С 2015 года по день рассмотрения апелляционной жалобы ответчик не принял мер к устранению недостатков оказанных услуг, в том числе после совместного заседания 26.01.2016 штаба по обеспечению безопасности электроснабжения потребителей Брянской области. Иного заявителем суду не представлено, письмо ответчика от 24.05.2016 исх. N 05/24-16 не свидетельствует об устранении исполнителем недостатков оказываемых услуг.

Доводы ответчика о том, что по муниципальному контракту исполнителю не делегировалась обязанность комитета по ЖКХ Брянской городской администрации по обеспечению качества освещения и содержания дорог города, обоснованно не приняты во внимание судом области в связи со следующим.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" энергосбережение - реализация организационных, правовых, технических, технологических, экономических и иных мер, направленных на уменьшение объема используемых энергетических ресурсов при сохранении соответствующего полезного эффекта от их использования (в том числе объема произведенной продукции, выполненных работ, оказанных услуг).

При этом, в соответствии с п. 2.11 контракта все работы в рамках настоящего контракта должны выполняться в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, нормативными требованиями Строительных норм и правил Российской Федерации (СНиП), Государственными стандартами Российской Федерации в области строительства и капитального ремонта (ГОСТ), руководящими документами системы (РДС), техническими условиями (ТУ). Исполнитель гарантирует обеспечение надлежащих условий для осуществления Заказчиком текущей деятельности, соответствующих законодательству Российской Федерации, включая требования технических регламентов, государственных стандартов, санитарных правил и норм, гигиенических нормативов, а также обеспечение согласованных сторонами режимов и условий использования энергетических ресурсов.

Следовательно, именно на ответчике лежала обязанность по выполнению энергосервисных мероприятий в соответствии с нормативными требованиями ГОСТов, СниПов и СПил.

Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 N 783 введен в действие Свод правил "Естественное и искусственное освещение актуализированная редакция СНиП 23-05-05* СП 52.13330.2011", в п.1.1. которого указано, что Свод правил распространяется на проектирование освещения помещений вновь строящихся и реконструируемых зданий и сооружений различного назначения, мест производства работ вне зданий, площадок промышленных и сельскохозяйственных предприятий, железнодорожных путей площадок предприятий, наружного освещения городов, поселков и сельских населенных пунктов, автотранспортных тоннелей, а также на контроль за их состоянием в процессе эксплуатации.

В указанном Своде правил содержатся требования к освещенности автомобильных дорог и улиц, а также указаны нормируемые показатели для улиц и дорог городских поселений с регулярным транспортным движением с асфальтобетонным покрытием, в том числе требования к яркости дорожного покрытия.

Из системного толкования изложенных норм и условий договора следует обязанность ответчика по обеспечению соответствия нормативным параметрам уровня яркости дорожного покрытия на улицах, предусмотренных энергосервисным контрактом.

С учетом изложенного довод ответчика о надлежащем оказании услуг после 2013 г. отклоняется судебной коллегией в виду несостоятельности, доказательств соответствия нормативным параметрам уровня яркости дорожного покрытия в результате оказываемых исполнителем услуг по контракту в материалы дела последним в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Неисполнение ответчиком вышеуказанных обязательств по обеспечению соответствия нормативным параметрам уровня яркости дорожного покрытия истец считает существенным нарушением контракта, являющимся основанием для его расторжения на основании п. 2 ст. 450 ГК РФ.

Ответчик, как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции, ссылается на то, что факт надлежащего исполнения апеллянтом своих обязательств установлен в рамках дела N А09-323/2014, в котором также установлено, что сторонами условие использования энергетических ресурсов, в том числе уровень освещенности и обязанность исполнителя по контролю и приведению уровня освещенности к определенным значениям не согласовывались.

По мнению ответчика, данные обстоятельства имеют преюдициальное значение при разрешении настоящего спора.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из правовой позиции, изложенной в ряде Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (от 03.04.2007 N 13988/06, от 17.06.2007 N 11974/06 и от 10.06.2014 N 18357/13), арбитражный суд не связан выводами других судов о правовой квалификации рассматриваемых отношений и о толковании правовых норм.

Суд первой инстанции пришел к мотивированному выводу о том, что преюдициальное значение для рассмотрения настоящего спора имеют следующие обстоятельства.

Факт заключения сторонами муниципального контракта на энергосервис N 0127300013112001105 от 20.11.2012.

Факт оказания ответчиком истцу услуг энергосервиса на объекте (система уличного освещения муниципального образования "город Брянск") согласно перечню мероприятий по энергосервису, указанному в приложении N 1 к указанному контракту, в том числе замены светильников ЖКУ и РКУ на энергоэффективные и установления реле астрономического времени.

Факт принятия указанных услуг энергосервиса истцом и подписания без замечаний и разногласий актов выполненных работ за январь 2013 г. - февраль 2013 г., акта приема-передачи уличных светильников с лампами от 29.03.2013, актов выполненных энергосервисных мероприятий за период с марта 2013 г. по июль 2013 г., а также актов по оказанию услуг энергосервиса, представленных в материалы дела N А09-323/2014.

Соответственно, правовая оценка условия использования энергетических ресурсов, включая, в том числе уровень освещенности, и обязанности исполнителя по контролю и приведению уровня освещенности к определенным значениям, как несогласованного, осуществленная в судебных актах по делу N А09-323/2014, не может являться основанием для освобождения исполнителя от доказывания несогласованности условия в контракте согласно требованиям ч. 1 ст. 65 АПК РФ в рамках настоящего дела N А09-13776/2015.

Указанная выше правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.03.2019 по делу N 306-КГ18-19998.

Исходя из положений п. 2 ст. 721 ГК РФ, суд области обоснованно указал о том, что ООО "Айти Энергофинанс Брянск" при исполнении контракта обязано было соблюдать не только требования ГК РФ и условия контракта, но и нормы, предусмотренные ГОСТ, СНиП и СП в соответствующей сфере деятельности.

При рассмотрении спора по существу судом первой инстанции установлено несоответствие яркости дорожного покрытия на четырех из исследованных пяти улиц нормативным параметрам преимущественно в результате реализации энергосервисных мероприятий.

Приходя к выводу о существенном нарушении ответчиком условий контракта, суд области правильно указал, что для реализации энергосервисных мероприятий ответчиком должен был разрабатываться проект мероприятий, содержащий в себе техническое обоснование применения светильников соответствующих типов и мощности, в целях обеспечения соблюдения нормативных требований к уровню яркости дорожного покрытия.

Из пояснений эксперта в судебном заседании также следует, что при реконструкции сетей наружного освещения энергосервисной компанией должен был быть разработан проект, который согласуется с рядом органов; на основании расчетного метода или метода тестовых измерений в проекте должно было быть видно соблюдение требований нормативной документации по яркости дорожного покрытия, также в процессе согласования должны проводиться испытания.

Доказательств наличия такого проекта ответчиком представлено не было. Представитель пояснял, что выводы о необходимости применения тех или иных светильников с определенной мощностью в рамках реализации контракта делались на основании расчетов, производимых работниками ответчика, без составления проекта какой-либо специализированной организацией.

Вместе с тем, ответчик, являясь профессиональным участником правоотношений, связанных с реализацией энергосервисных мероприятий, и, соответственно, более сведущим в данной сфере отношений лицом, должен был предпринять меры по составлению проекта энергосервисных мероприятий.

Отсутствие составленного на основании расчетного метода или метода тестовых измерений проекта энергосервисных мероприятий привело к несоответствию уровня яркости дорожного покрытия на исследованных экспертом участках улиц нормативным параметрам, в связи с чем ответчик на основании п. 1 ст. 2, ст. 716 ГК РФ несет связанные с этим риски.

Одновременно, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что согласно части 7 статьи 50 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, аналогичная норма содержалась в ч. 1 ст.24 Закона N 94-ФЗ) любой участник открытого конкурса вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации.

Соответственно, ознакомившись с конкурсной документацией, и в случае возникновения вопросов у участников конкурса по положениям документации, в том числе не ясности относительно выполнения работ, оказания услуг, проектных работ, иных условий заключаемого муниципального контракта, любой участник конкурса имеет возможность направить запрос о даче ему разъяснений.

Заявитель не воспользовался предусмотренным ч. 1 ст. 24 Закона N 94-ФЗ правом направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений относительно положений конкурсной документации и условий заключаемого контракта.

Апелляционный суд учитывает, что участие исполнителя в открытом конкурсе является добровольным, и на стадии заключения муниципального контракта исполнителю были известны все условия контракта, в том числе перечень мероприятий по энергосервису (приложение N 1 к контракту) и технические характеристики объекта (приложение N 3 к контракту), исходя из которых должна быть достигнута цель контракта, исполняемого в соответствии с п. 2.11 контракта. В случае несогласия с какими-либо условиями контракта исполнитель вправе был не принимать участия в открытом конкурсе.

Доводы апеллянта о несогласии с выводами экспертных заключений признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Апелляционным судом не установлено нарушений порядка проведения экспертиз, предусмотренных статьями 82, 83 Кодекса, в связи с чем у суда отсутствуют основания сомневаться в достоверности выводов экспертов.

Таким образом, экспертные заключения соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Кодекса, содержат все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основаны на материалах дела, противоречия судом апелляционной инстанции не установлены.

С учетом изложенного позиция апеллянта о его несогласии с выводами суда первой инстанции отклоняется апелляционной инстанцией, поскольку анализ экспертных заключений не вызывает сомнений в обоснованности выводов экспертов.

Таким образом, имеющиеся в деле экспертные заключения соответствуют требованиям, предъявляемым к данным доказательствам, каких-либо противоречий в выводах экспертов судом не усматривается, оснований не доверять выводам экспертов не имеется.

Несогласие апеллянта с пояснениями заместителя начальника управления МКУ "УЖКХ" г. Брянска Чикова В.Е. правомерно отклонено судом области ввиду следующего.

Принцип допустимости доказательств изложен в ст. 68 АПК РФ, согласно которой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Частью 2 статьи 64 АПК РФ предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Чиков В.Е., консультация которого в качестве специалиста была получена судом, является заместителем начальника МКУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства" г. Брянска, решением Государственной аттестационной комиссии от 22.06.2002 ему присуждена квалификация "инженер" по специальности "Автомобильные дороги и аэродромы" (диплом ДВС 1649224 Брянской государственной инженерно-технологической академии), в связи с чем суд признал возможным привлечь Чикова В.Е. в качестве специалиста в целях получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения по существу разрешаемого арбитражным судом спора в соответствии со ст. 87.1 АПК РФ.

Письменные пояснения были представлены специалистом дополнительно к оказанной в судебном заседании консультации с учетом сложности поставленных в судебном заседании вопросов.

Каких-либо доводов, достаточных для признания устной консультации и письменных объяснений специалиста Чикова В.Е. недопустимыми доказательствами по делу, ответчиком не заявлено. Несогласие ответчика с позицией привлеченного судом специалиста не является основанием для исключения консультации и письменных объяснений специалиста Чикова В.Е. из числа доказательств по делу.

В тоже время в силу ч.ч. 4, 5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, и каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства в их совокупности, суд первой инстанции сделал соответствующий материалам дела вывод о ненадлежащем оказании ООО "Айти Энергофинанс Брянск" предусмотренных контрактом услуг при наличии существенных недостатков, которые по требованию заказчика не были устранены, что является основанием для расторжения контракта по правилам статьи 450 ГК РФ.

Доводов в части распределения судебных расходов апелляционная жалоба не содержит.

Доводы заявителя жалобы не могут быть признаны обоснованными, так как, не опровергая выводов суда области, сводятся к несогласию с оценкой установленных судом обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого законного и обоснованного решения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя на основании статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 02.11.2018 по делу N А09-13776/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Егураева

Судьи

Т.В. Бычкова А.Г. Селивончик