Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2019 г. N 08АП-2225/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 августа 2019 г. N Ф04-2938/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

16 апреля 2019 г.

Дело N А70-16580/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2225/2019) публичного акционерного общества Банк "Финансовая корпорация Открытие" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.02.2019 по делу N А70-16580/2018 (судья Бадрызлова М.М.), принятое по заявлению публичного акционерного общества Банк "Финансовая корпорация Открытие" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления от 14.09.2018 N А18/326-14.3,

при участии в судебном заседании представителей:

от публичного акционерного общества Банк "Финансовая корпорация Открытие" - Гаврилова Э.Р. (личность удостоверена паспортом, по доверенности N 1Ф/428 от 12.12.2018 сроком действия по 18.10.2023);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

Публичное акционерное общество Банк "Финансовая корпорация Открытие" (далее по тексту - заявитель, ПАО Банк "Финансовая корпорация Открытие", Общество, Банк) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Управление) об оспаривании постановления от 14.09.2018 N А18/326-14.3.

Решением от 05.02.2019 по делу N А70-16580/2018 Арбитражный суд Тюменской области заявленные требования удовлетворил частично, изменил в постановлении о назначении административного наказания от 14.09.2018 N А18/326-14.3 меру ответственности, примененную на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 101 000 руб. на наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом, Банк обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы её подателем указано на то, что телефонный звонок был адресован конкретному лицу - генеральному директору ООО "Инновационные технологии" Лепендину А.Н., что, по мнению Банка, свидетельствует об отсутствии признаков рекламы. Также заявитель обращает внимание на то, что конкретная информация/характеристики о конкретной услуге/продукте Банка до Лепендина А.Н. работником Банка доведены не были, в связи с отказом заявителя от их получения. Податель жалобы настаивает на том, что само по себе упоминание об осуществлении Банком расчетно-кассового обслуживания не является основанием для отнесения сообщения к рекламе. В разговоре отсутствовала любая информация, направленная на привлечение внимания или формирования у абонента привлекательного образа оказываемой услуги.

Кроме того, по мнению подателя жалобы, имеются правовые основания для применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, касающихся назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Управление представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении судебного заседания не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель Банка поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить). просил отменить решение суда первой.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав явившегося в судебное заседание представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе от 08.05.2018 N Р18/08-18 признана ненадлежащей реклама расчетно-кассового обслуживания в ПАО Банк "ФК Открытие", распространенная путем совершение телефонного звонка абоненту +79829246212, 15.01.2018 в 16:41, от абонента +73452532250, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ).

01.08.2018 в отношении Банка был составлен протокол об административном правонарушении N А18/326-14.3 по признакам правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

14.09.2018 Управлением в отношении Банка вынесено постановление N А18/326-14.3 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, в соответствии с которым Банк был привлечен к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 101 000 руб.

Полагая, что постановление от 14.09.2018 N А18/326-14.3 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе нарушают права и законные интересы заявителя, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

05.02.2019 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 указанной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, объективную сторону указанного правонарушения образуют действия (бездействие), нарушающие положения законодательства о рекламе.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ предусмотрено, что рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В рассматриваемом звонке рекламного характера объектом продвижения на рынке выступают услуги, оказываемые ПАО Банк "ФК Открытие", а именно: расчетно-кассовое обслуживание в банке.

При данных обстоятельствах, звонок рекламного характера, поступивший абоненту Лепендину А.Н. 15.01.2018 в 16:41 от абонента +73452532250, является рекламой с четко определяемым объектом рекламирования, а следовательно, на которую распространяются требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Учитывая, что в материалы дела не представлено письменное согласие абонента на получение звонков рекламного характера, в действиях ООО ПАО Банк "ФК Открытие" имеются нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

Как установлено материалами дела, рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является ПАО Банк "ФК Открытие", как лицо, распространившее данную рекламу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает установленным факт наличия в действиях ПАО Банк "ФК Открытие" события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств, свидетельствующих о невозможности соблюдения Обществом требований законодательства о рекламе, в материалах дела не содержится. Заявителем не доказано, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля данного юридического лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований законодательства Российской Федерации в области рекламы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает установленным наличие в действиях ПАО Банк "ФК Открытие" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Соблюдение процедуры и срока давности привлечения Общества к административной ответственности, а также наличие полномочий у административного органа на принятие постановления о привлечении к административной ответственности установлено судом первой инстанции и заявителем в апелляционной жалобе не оспаривается.

Податель жалобы указывает на наличие правовых оснований для применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, касающихся назначения административного наказания в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. При этом Банк ссылается на то, что правонарушение совершено Банком впервые; отсутствовал умысел на совершение правонарушения; Банк добровольно прекратил противоправное поведение (после получения отказа от абонента от дальнейшего взаимодействия, разговор со стороны Банка был прекращен); нарушение не повлекло причинение ущерба охраняемым законом общественным интересам.

Частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

В силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Применение указанных положений статьи 4.1 КоАП РФ не может быть произвольным и осуществляется на основании соответствующих доказательств, подтверждающих наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Доказательства, подтверждающие наличие исключительных обстоятельств, связанных с имущественным и финансовым положением ПАО Банк "ФК Открытие", не представлены.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для применения положений частей 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Таким образом, доводы Банка, изложенные жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии в оспариваемом постановлении оснований применения отягчающих обстоятельств, в связи с чем снизил размер назначенных штрафных санкций до минимального предела, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по апелляционной жалобе не распределяются, поскольку в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу публичного акционерного общества Банк "Финансовая корпорация Открытие" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.02.2019 по делу N А70-16580/2018 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Выдача исполнительных листов осуществляется судом первой инстанции после поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

При условии предоставления копии настоящего постановления, заверенной в установленном порядке, в суд первой инстанции взыскатель вправе подать заявление о выдаче исполнительного листа до поступления дела из Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер А.Н. Лотов