Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2019 г. N 09АП-12188/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 июля 2019 г. N Ф05-10780/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 апреля 2019 г.

Дело N А40-257819/18

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	С.М. Мухина, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "ИНТЕРСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2019 по делу N А40-257819/18, принятое судьей В.В. Лапшиной,

по заявлению ООО "ИНТЕРСТРОЙ" (ИНН 7724429140, ОГРН 1187746093006 )

к УФАС по Москве (ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150 )

третье лицо: ГКУ г. Москвы "Технический центр Департамента культуры г. Москвы"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя: Хусаинова Н.Ш. по дов. от 14.03.2019;

от ответчика: Сидорова Я.И. по дов. от 28.12.2018;

от третьего лица: Хоменко О.Д. по дов. от 09.01.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ИНТЕРСТРОЙ" (далее - заявитель, Общество) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения по делу N 2-19-12251/77-18 от 03.10.2018.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.01.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, в его действиях отсутствует недобросовестное поведение; им была представлена надлежащая банковская гарантия.

В отзыве на апелляционную жалобу ГКУ г. Москвы "Технический центр Департамента культуры г. Москвы" поддержано решение суда в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

В судебном заседании представители заинтересованного лица и третьего лица просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, по результатам проведенного ГКУ г. Москвы "Технический центр Департамента культуры города Москвы" (далее - заказчик, Учреждение) открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по текущему ремонту помещений 2 этап, замене окон в ГБУК г. Москвы "ЦБС САО", Библиотека N 27 по адресу: улица Фестивальная, д. 67 (реестровый номер 0373200138218000324) победителем проведенной закупочной процедуры признано общество "ИНТЕРСТРОЙ", что оформлено протоколом подведения итогов электронного аукциона от 14.08.2018.

Заказчиком победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 20.08.2018 направлен проект государственного контракта.

Заявителем 03.09.2018 заказчику направлен подписанный проект государственного контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии N 905936 от 31.08.2018, выданной ПАО "Совкомбанк".

Вместе с тем, заказчиком 05.09.2018 составлено уведомление об отказе в принятии банковской гарантии (исх. N ТЦ-08-1595/18), а 06.09.2018 - протокол признания заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта.

Отказ Учреждения от заключения государственного контракта с заявителем был обусловлен предоставлением заявителем банковской гарантии, не соответствующей условиям аукционной документации в части покрываемой ею суммы и возможности получения заказчиком выплаты всей суммы по этой гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения либо ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту.

Впоследствии Учреждением направлены материалы в антимонопольный орган для проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений антимонопольный орган решением по делу N 2-19-12251/77-18 от 03.10.2018 включил сведения об ООО "ИНТЕРСТРОЙ" в названный реестр, поскольку счел факт уклонения последним от заключения государственного контракта подтвержденным.

Не согласившись с вынесенным по делу решением, заявитель обратился в суд с требованием о признании названного решения незаконным.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ, Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 названного закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 упомянутого закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

Так, материалами дела подтверждается, что заявитель был признан победителем электронного аукциона на выполнение работ по текущему ремонту помещений, 2 этап, замене окон в ГБУК г. Москвы "ЦБС САО", Библиотека N 27 по адресу: улица Фестивальная, д. 67, что оформлено протоколом подведения итогов электронного аукциона от 14.08.2018.

Заказчиком победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 20.08.2018 направлен проект государственного контракта.

При этом в качестве обеспечения исполнения контракта заявителем выбрана и направлена заказчику банковская гарантия N 905936 от 31.08.2018, выданная ПАО "Совкомбанк".

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Заказчиком установлено, что представленная ООО "ИНТЕРСТРОЙ" банковская гарантия не соответствовала требованиям аукционной документации.

Так, в силу п. 25.2 Информационной карты аукционной документации в банковской гарантии должно содержаться указание на следующие обязательства гаранта перед бенефициаром: "Обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, обеспеченных Гарантией".

В то же время, согласно п.п. 2.1 и 2.2 представленной Банковской гарантии N 905936 от 31.08.2018, выданной ПАО "Совкомбанк", у гаранта возникает обязательство уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом; обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом.

Таким образом, как подтверждается материалами дела и не опровергнуто заявителем, условие об уплатите банком-гарантом бенефициару всей суммы по гарантии в случае расторжения контракта по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по нему, обеспеченных гарантией, в представленном заявителем обеспечении отсутствовало.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Указанное означает, что при определении условий представленной заявителем банковской гарантии следует принимать во внимание исключительно те формулировки, которые наличествуют в упомянутой гарантии, а не презюмировать их наличие методом от обратного: ввиду отсутствия в банковской гарантии соответствующего запрета настаивать на возможности предъявления не указанных в банковской гарантии требований.

Таким образом, как следует из материалов дела, заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации, но и ухудшает положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной заявителем банковской гарантии лишают Учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую заказчик может требовать ко взысканию по указанной гарантии.

Кроме того, обращает на себя внимание и то обстоятельство, что в настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии N 905936 от 31.08.2018 требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята Учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Действия заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Учреждению во включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

При этом, по смыслу и в целях применения названных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к ее непредставлению.

В этой связи, учитывая факт истечения отведенного на подписание контракта и предоставление обеспечения его исполнения срока (указанный срок истекал 27.08.2018 (с учетом выходных дней 25.08.2018 и 26.08.2018), предоставление ООО "ИНТЕРСТРОЙ" банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Доводы подателя апелляционной жалобы об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности подлежат отклонению, поскольку в контексте ст.ст. 45, 96 Закона о контрактной системе закупок предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям как законодательства, так и аукционной документации, является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта, а потому приведенные заявителем ссылки на факт подписания со своей стороны проекта государственного контракта подлежат отклонению как не имеющие правового значения.

Более того, приведенные заявителем ссылки на свою добросовестность при заключении контракта не соответствуют действительности.

Так, о признании его победителем проведенной закупочной процедуры заявителю стало известно еще 15.08.2018 - в дату опубликования заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона, а потому у заявителя в настоящем случае имелось достаточное количество времени (до 27.08.2018) на подготовку надлежащего обеспечения исполнения контракта.

А при должной степени заботливости и осмотрительности последнего такое обеспечение должно было быть получено еще до признания его победителем закупки.

Более того, учитывая наличие всех предъявляемых Учреждением к банковской гарантии требований в свободном доступе в единой информационной системе, заявитель не был лишен возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет ее соответствия требованиям аукционной документации заказчика.

Вместе с тем, совершению перечисленных действий заявитель предпочел направление в адрес заказчика непроверенной банковской гарантии, тем самым приняв на себя и все риски, связанные с ее несоответствием требованиям аукционной документации.

Приведенные заявителем доводы о своей готовности заменить обеспечение исполнения контракта либо внести денежные средства в качестве такого обеспечения подлежат отклонению как не имеющие правового значения для настоящего спора, поскольку надлежащее обеспечение исполнения контракта заявителем заказчику так и не было представлено.

Более того, направление Обществом письма о готовности после признания его уклонившимся от заключения государственного контракта также не подтверждает его добросовестность.

Оценивая в настоящем случае действия заявителя в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что заявителю кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено.

Вместе с тем, действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовало обеспечение исполнения государственного контракта.

Таким образом, заявитель обоснованно признан уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Правомерность решения заказчика в отношении заявителя также оценивалась в рамках дела N А40-244540/18. В рамках указанного дела отказ ГКУ г. Москвы "Технический центр Департамента культуры г. Москвы" от заключения контракта от 06.09.2018 N 0373200138218000324-4 с Обществом признан правомерным.

Принимая во внимание вышеизложенное, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2019 по делу N А40-257819/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов С.М. Мухин