Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2019 г. N 12АП-5288/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 1 октября 2019 г. N Ф06-50394/19 настоящее постановление изменено

г. Саратов

17 апреля 2019 г.

Дело N А57-27583/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Антоновой О.И.,

судей Борисовой Т.С., Жаткиной С.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шебалковой К.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" - Сергеев Евгений Владимирович, действующий на основании доверенности от 05 марта 2018 года, Барбакадзе Вахтанг Тамазиевич, действующий на основании доверенности от 05 марта 2019 года,

от общества с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой" - Шопыгин Олег Валентинович, действующий на основании доверенности от 28 февраля 2019 года.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой" и общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" на решение Арбитражного суда Саратовской области от 20 марта 2018 года по делу N А57-27583/2015 (судья Т.А. Ефимова),

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг", город Саратов,

к Обществу с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой", город Москва,

о взыскании задолженности по договору N 60/2013 от 23.08.2013 года в размере 7681793 рублей, пени в размере 3500000 рублей,

по встречному исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой", город Москва,

к Обществу с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг", город Саратов,

о взыскании пени за несвоевременное выполнение работ по договору N 60/2013 от 23.08.2013 года, по дополнительному соглашению N 3 к договору N 60/2013 от 23.08.2013 года в размере 3966429 рублей,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" (далее - ООО "Химсталькон-Инжиниринг") с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой" (далее - ООО СТК "Трансснабстрой") о взыскании задолженности по договору N 60/2013 от 23.08.2013 года в размере 7681793 рублей, пени в размере 3500000 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой" обратилось со встречным исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" о взыскании пени за несвоевременное выполнение работ по договору N 60/2013 от 23.08.2013 года, по дополнительному соглашению N 3 к договору N 60/2013 от 23.08.2013 года в размере 3966429 рублей.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 20 марта 2018 года по делу N А57-27583/2015 в удовлетворении искового заявления Общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" к Обществу с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой" о взыскании задолженности по договору N60/2013 от 23.08.2013 года в размере 7681793 рублей, пени в размере 3500000 рублей - отказано.

В удовлетворении встречного искового заявления Общества с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой" к Обществу с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" о взыскании пени по договору N 60/2013 от 23.08.2013 года в размере 3966429 рублей - отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по основаниям, изложенным в жалобе.

В свою очередь, Общество с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой" также обратилось с апелляционной жалобой, согласно которой состоявшийся по делу судебный акт просит отменить, встречные исковые требования удовлетворить.

09.04.2019 г. в апелляционный суд поступило заявление ООО "Химсталькон-Инжиниринг (вх.N 65068/2019) о частичном отказе от иска, в котором просит заявленную ко взысканию сумму долга уменьшить на стоимость устранения недостатков, установленную в заключении эксперта N 71/2019 от 25.02.2019 г.

Согласно части 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

При этом частью 3 статьи 266 АПК РФ установлено, что в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Заявляя о частичном отказе от иска заявитель фактически заявляет об уменьшении размера исковых требований, что недопустимо в суде апелляционной инстанции, в связи с чем такой отказ не принимается судом. При этом данное заявление учитывается судом в части размера поддерживаемых ООО "Химсталькон-Инжиниринг" в суде апелляционной инстанции требований.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между ООО "Химсталькон-Инжиниринг" (Поставщик, Подрядчик) и ООО СТК "Трансснабстрой" (Покупатель, Заказчик) был заключен договор N 60/2013 от 23.08.2013 года, поименованный как договор поставки. В соответствии с пунктом 1.1. договора поставщик обязался поставить товар (металлоконструкции резервуара вертикального стального РВС 5000 куб.м. для хранения битума в количестве 2 штук и 2 комплектов металлоконструкций подогревателя для резервуара стального РВС 5000 куб.м.) покупателю ООО СТК "Трансснабстрой", смонтировать и передать их в эксплуатацию.

В обоснование заявленных исковых требований ООО "Химсталькон-Инжиниринг" ссылается на то, что монтажные работы по договору N 60/2013 от 23.08.2013 года не были оплачены Заказчиком в полном объеме и в установленные сроки, в связи с чем, ООО "Химсталькон-Инжиниринг" обратился с настоящим исковым заявлением в суд.

В свою очередь ООО СТК "Трансснабстрой" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "Химсталькон-Инжиниринг" о взыскании пени за несвоевременное выполнение работ по договору N 60/2013 от 23.08.2013 года, по дополнительному соглашению N 3 к договору N 60/2013 от 23.08.2013 года в общем размере 3966429 рублей.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, проверив обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции правовых оснований для удовлетворения как первоначального так и встречного исков не установил. Отказывая в удовлетворении первоначального иска суд с учетом заключения судебной экспертизы ООО "Стройэксперт" N 224/17-С от 28.11.2017 г.пришел к выводу о недоказанности ООО "Химсталькон-Инжиниринг" выполнения монтажных работ надлежащего качества (в полном объеме, либо в части). Отказывая в удовлетворении встречного иска суд исходил из положений договора N 60/2013 от 23.08.2013 г., которым ответственность Подрядчика предусмотрена в случае не поставки или недопоставки товара, тогда как заявлена неустойка за просрочку выполнения работ.

Материалами дела установлено, что между ООО "Химсталькон-Инжиниринг" (Поставщик, Подрядчик) и ООО СТК "Трансснабстрой" (Покупатель, Заказчик) был заключен договор N 60/2013 от 23.08.2013 года, поименованный как договор поставки. В соответствии с пунктом 1.1. договора поставщик обязался поставить товар (металлоконструкции резервуара вертикального стального РВС 5000 куб.м. для хранения битума в количестве 2 штук и 2 комплектов металлоконструкций подогревателя для резервуара стального РВС 5000 куб.м.) покупателю ООО СТК "Трансснабстрой".

В рамках договора ООО "Химсталькон-Инжиниринг" до поставки товара должно провести работы по разработке следующих проектов:

- конструкций железобетонных (КЖ);

- металлоконструкций резервуара (КМ);

- проект антикоррозийной защиты (АКЗ);

- проект теплоизоляции (ТИ);

- металлоконструкций подогревателя.

После поставки товара ООО "Химсталькон-Инжиниринг" должно произвести следующие работы:

- по монтажу (сборке) металлоконструкций резервуара вертикального стального РВС 5000 куб.м. для хранения битума в количестве 2 штук и 2 комплектов металлоконструкций подогревателя для резервуара стального РВС 5000 куб.м.;

- гидроиспытания смонтированного резервуара вертикального стального РВС 5000 куб.м. в количестве 2 штук;

- пусконаладочные работы резервуара вертикального стального РВС 5000 куб.м. в количестве 2 штук.

Проектные работы, поставка резервуаров и подогревателей, монтажные и пуско-наладочные работы должны быть проведены в сроки, согласованные сторонами в графике производства работ, согласно которому начало работ - с момента заключения договора 23.08.2013 года, срок окончания работ - 31.12.2013 года.

Общая стоимость работ и продукции по договору составляет 35000000 рублей (пункт 13.12) и складывается из стоимости каждого отдельного этапа.

В силу пункта 13.13. покупатель производит оплату по договору путем перечисления денежных средств в следующем порядке:

- денежные средства в сумме 17500000 рублей, что составляет 50% от общей стоимости работ, перечисляются в течение 5 банковских дней с момента подписания договора;

- денежные средства в сумме 8750000 рублей или 25% перечисляются в течение 5 банковских дней с момента поставки товара на объект покупателя;

- денежные средства в сумме 8750000 рублей или 25% перечисляются в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по гидроиспытаниям.

29.05.2014 года сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору N 60/2013 от 23.08.2013 года, по условиям которого ООО "Химсталькон-Инжиниринг" приняло на себя обязательство по выполнению дополнительных работ по разработке проекта электроснабжения и проекта автоматизации склада битума вместимостью 10000 куб.м., стоимость которых составила 350000 рублей.

02.07.2014 года сторонами было подписано дополнительное соглашение N 2 к договору N 60/2013 от 23.08.2013 года, по условиям которого ООО "Химсталькон-Инжиниринг" приняло на себя обязательство в связи с внесенными покупателем изменениями в перечень оборудования поставить дополнительное оборудование общей стоимостью 2164295 рублей 04 копейки. Соглашением был определен срок поставки с учетом сроков авансирования.

16.09.2014 года сторонами было подписано дополнительное соглашение N 3 к договору N 60/2013 от 23.08.2013 года, по условиям которого ООО "Химсталькон-Инжиниринг" приняло на себя обязательство поставить дополнительное оборудование автоматизации и электроснабжения согласно разработанного проекта и выполнить дополнительные работы общей стоимостью 2150000 рублей. Данное соглашение также содержит порядок определения сроков выполнения обязательств.

Согласно пункту 17.1 договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения сторонами обязательств.

Из содержания условий договора N 60/2013 от 23.08.2013 года следует, что этот договор по своей правовой природе является смешанным договором, который содержит элементы договора на выполнение проектных работ, поставки и подряда. Следовательно, к отношениям, возникшим из указанного договора, подлежат применению нормы главы 30 "Поставка", главы 37 "Подряд" ГК РФ.

В соответствии со статьей 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

ООО "Химсталькон-Инжиниринг" в исковом заявлении указывает, что им были выполнены работы по разработке проектной документации: проект КМ, КЖ, АКЗ,ТИ, подогревателя на общую сумму 830 000 рублей, которые приняты по акту N 29 от 24.04.2014 года (том 2 л.д.48), также были выполнены обязательства по поставке оборудования по договору N 60/2013 от 23.08.2013 года, что подтверждается товарной накладной N 126 от 13.11.2013 года на сумму 22 950 000 рублей (металлоконструкции резервуара в количестве 2 комплектов), товарной накладной N 70 от 18.07.2014 года на сумму 2 600000 рублей (металлоконструкции подогревателя в количестве 2 комплектов).

Далее, ООО "Химсталькон-Инжиниринг" указывает, что им были выполнены работы по разработке проектной документации по дополнительному соглашению N 1 от 29.05.2014 года на сумму 350000 рублей, которые приняты по акту N 55 от 25.06.2014 года (том 2 л.д.47), произведена поставка оборудования по дополнительному соглашению N 2 от 02.07.2014 г., что подтверждается товарной накладной N 104 от 05.09.2014 года на сумму 2 164 295 рублей 04 копеек, произведена поставка оборудования по дополнительному соглашению N 3 от 16.09.2014 года, что подтверждается товарной накладной N 204 от 11.12.2014 года на сумму 1 637 992 рублей.

Далее согласно уточненным исковым требованиям (том 12 л.д.64-67), ООО "Химсталькон-Инжиниринг" указывает, что Подрядчиком были выполнены работы по монтажу металлоконструкций резервуара вертикального стального РВС 5000 м3 для хранения битума рулонного исполнения в количестве двух комплектов на общую сумму 7 988 801 рубля 41 копейки, что подтверждается актами КС-2 N 1 от 15.02.2014 года на сумму 2284318 рублей 78 рублей, N 1 от 25.02.2014 года на сумму 2284318 рублей 78 копеек, N 1 от 20.09.2014 года на сумму 3420163 рублей 85 копеек.

До момента обращения в арбитражный суд с исковым заявлением, ООО СТК "Трансснабстрой" были оплачены денежные средства в размере 30839295 рублей 04 копеек, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями N 3488 от 27.08.2013 года на сумму 17 500 000 руб., N 5251 от 03.12.2013 года на сумму 8 750 000 руб., N 9346 от 10.07.2014 года на сумму 140 000 руб., N 9405 от 11.07.2014 года на сумму 1 082147,52 руб., N 7770 от 21.05.2014 года на сумму 210 000 руб., N 8731 от 20.06.2014 года на сумму 210 000 руб., N 8789 от 20.06.2014 года на сумму 790 000 руб.), N 11517 от 18.09.2014 года на сумму 1 075 000 руб., N 1027 от 24.03.2015 года на сумму 1 082 147,52 руб.

Таким образом с учетом произведенной оплаты ООО "Химсталькон-Инжиниринг" полагает, что задолженность ООО СТК "Трансснабстрой" по договору N 60/2013 от 23.08.2013 года составляет 7 681 793 рубля, и складывается из стоимости неоплаченных выполненных работ по монтажу металлоконструкций резервуара вертикального стального РВС 5000 м3 для хранения битума рулонного исполнения в количестве двух комплектов по актам N 1 от 15.02.2014 года, N 1 от 25.02.2014 года, N 1 от 20.09.2014 года.

При расчете задолженности" согласно уточненных исковых требований стоимость работ по гидроиспытаниям, пуско-наладочным работам по РВС, работы по монтажу оборудования автоматизации и оборудования электроснабжения не учитываются ООО "Химсталькон-Инжиниринг.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (оказанных услуг) является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Письмом от 28.10.2015 года Подрядчик уведомил Заказчика о готовности к сдаче работ по монтажу и необходимости приступить к приемке. К уведомлению приложен акт сдачи-приемки на сумму 8 620 000 рублей, подписанный ООО "Химсталькон-Инжиниринг" в одностороннем порядке.

Письмом N 443-оф от 30.10.2015 года ООО СТК "Трансснабстрой" отказало в приемке работ по монтажу в связи с выявленными недостатками выполненных работ, а именно: в регистрах РВС 1 имеются разрывы, что препятствует сливу продукта; в окне ГПСС зафиксирована утечка битума; после ликвидации утечки битума необходима замена профлиста; один из регистров РВС 1 не имеет выхода на крышу, что не соответствует согласованному в рамках договора проекту.

Как следует из условий пункта 13.13 спорного договора, полная оплата стоимости работ не связана с окончательным выполнением подрядчиком работ, а производится в установленном сторонами порядке - поэтапно. Окончательный расчет по договору должен быть завершен после проведения гидроиспытания, но до начала пуско-наладочных работ.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 года N 100 утверждены "Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", которые с 01.01.2013 года не являются обязательными к применению.

Вместе с тем, осуществляя свои гражданские права своей волей и в своем интересе, стороны при заключении договора N 60/2013 от 23.08.2013 года добровольно определили порядок учета отдельных выполняемых работ (работы по монтажу, работы по гидравлическим испытаниям, пусконаладочные работы) и порядок сдачи-приемки этих работ на основе первичной учетной документации Унифицированных форм (формы КС-2, КС-3) ( пункты 10.16, 11.14, 12.8 договора).

Остальные виды работ, в том числе приемка металлоконструкций резервуара для монтажа, контроль качества смонтированных конструкций резервуара, освидетельствование скрытых работ по антикоррозийному покрытию резервуаров, по тепловой изоляции и металлопокрытию крыши резервуара, по герметизации сварочных швов должны были оформляться в соответствии с требованиями Ведомственных строительных норм "Монтаж стальных вертикальных цилиндрических резервуаров для хранения нефти и (нефтепродуктов объемом от 100 до 50000 м3", утв. Минмотажспецстрой СССР, 30.10.1989 года (далее - ВСН 311-89), т.е. по обязательным типовым формам, но без оформления акта по форме КС-2.

В подтверждение факта выполнения работ по монтажу и гидроиспытаниям Подрядчиком были представлены два пакета документов по каждому резервуару, включающие в себя: акт приемки металлоконструкций резервуара для монтажа; акт контроля качества смонтированных (собранных) конструкций резервуара; акт гидравлического испытания резервуара; акт испытания резервуара на внутреннее избыточное давление и вакуум; акт завершения монтажа (сборки) конструкций; акты освидетельствования скрытых работ по антикоррозийному покрытию резервуаров, по тепловой изоляции и металлопокрытию крыши резервуара, по герметизации сварочных швов резервуаров, подписанные представителем ООО "Химсталькон-Инжиниринг" Чурочкиным С.В. и представителем ООО СТК "Трансснабстрой" Ребровым И.И.

Таким образом в ходе выполнения работ акты формы КС-2 не составлялись; работы по гидравлическим испытаниям резервуаров не были оформлены Подрядчиком с использованием акта приемки-сдачи работ по форме КС-2, как того требуют положения договора.

Письмами N 1152 и N 4740 от 19.02.2013 года ООО "Химсталькон-Инжиниринг" известило Заказчика только о готовности к проведению гидроиспытаний (а не о готовности к сдаче результатов работ согласно пунктам 10.15, 11.14 договора), причем только одного резервуара N 1.

При этом указанное уведомление направлено, когда монтаж резервуара N 1 еще не был завершен (акт о завершении монтажа конструкции резервуара N1 от 25.02.2014 года).

Кроме того по условиям договора (пункт 11.4) извещение о готовности к проведению гидроиспытаний Заказчик должен направлять Подрядчику, а не наоборот.

В соответствии с пунктом 11.1 договора работами по гидроиспытаниям в настоящем договоре стороны понимают испытания смонтированного резервуара вертикального стального РВС 5000 м3 рулонного исполнения для хранения битума в количестве 2-х штук наливом воды на проектный уровень залива продукта или до уровня контрольного отверстия, которое предусмотрено для ограничения высоты наполнения резервуара.

Исходя из буквального содержания названного пункта договора, гидроиспытание производится лишь в отношении смонтированного резервуара.

Согласно пункту 10.16.1 "Межгосударственного стандарта резервуары вертикальные цилиндрические стальные для нефти и нефтепродуктов" (далее - ГОСТ 31385-2008) только после завершения монтажных работ и их приемки заказчиком (этап контроля качества смонтированных конструкций) возможно начало проведения работ по гидравлическому испытанию резервуара.

В обоснование своего иска ООО "Химсталькон-Инжиниринг" представило в арбитражный суд акты гидравлических испытаний резервуаров от 15.02.2014 года (резервуар N 2) и от 15.03.2014 года (резервуар N 1).

ООО СТК "Трансснабстрой" в порядке статьи 161 АПК РФ было заявлено о фальсификации доказательств (том 6 л.д.47-58)- актов гидравлического испытания резервуара от 15.02.2014 года, от 15.03.2014 года. Заявитель полагает, что акты сфальсифицированы потому что фиксируют событие, которое в действительности не существовало.

Фальсификация доказательств предполагает сознательное искажение представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения в них исправлений, искажающих действительный смысл. Утверждение заявителя о том, что факты и обстоятельства, изложенные в письменном доказательстве, не соответствуют действительности, само по себе не является заявлением спора о фальсификации, а представляет собой отрицание наличия фактов, на которых основаны требования или возражения на них. Такого рода заявление не подлежит рассмотрению в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ.

В связи с чем оснований для удовлетворения заявления о фальсификации и исключении актов гидравлического испытания из числа доказательств судом 1 инстанции не установлено. Акты гидравлического испытания резервуара от 15.02.2014 года, от 15.03.2014 года подлежат оценке наряду с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Письмом от 28.10.2015 года ООО "Химсталькон-Инжиниринг" известило ООО СТК "Трансснабстрой" о готовности к сдаче работ по монтажу конструкций.

Между тем, как было указано выше, сдача работ по монтажу конструкций предшествует проведению и сдаче работ по гидравлическим испытаниям, акты о проведении которых составлены гораздо раньше (15.02.2014 года по резервуару N 2 и 15.03.2014 года по резервуару N 1).

В соответствии с пунктом 3 Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства РД-11-05-2007, утвержденного Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 года N 7, зарегистрирован в Минюсте РФ 06.03.2007 года, регистрационный N 9051, далее - Порядок РД-11-05-2007) общий журнал работ является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Общий журнал, который велся и Подрядчиком и Заказчиком не содержит сведений о фактическом проведении гидроиспытания.

Возражая против удовлетворения исковых требований, Заказчик также указывает, что в соответствии с нормативными положениями налив воды в резервуар осуществляют со скоростью не более 500 м3/ч во избежание появления вибрации подводящих трубопроводов. Самый минимальный расчетный срок для налива одного резервуара объемом 5000 м3 составляет 10 часов, выдержка резервуара под нагрузкой - 24 часа, минимальное время слива - 22 часа, в результате минимальное общее время гидравлических испытаний составляет - 56 часов или 2, 3 суток (расчет ООО "Региональный инженерно-технический центр" от 12.02.2016). При этом на практике требуется значительное время (от 3 до 5 суток) для налива резервуара водой на проектный уровень залива продукта или до контрольного отверстия.

Температура окружающей среды не позволяла в зимнее время проводить гидроиспытания, а также отсутствие достаточного количества воды для их проведения.

В соответствии с пунктом 10.7 ГОСТ 31385-2008, пунктом 8.8 ВСН 311-89 и пунктом 4.1.2. ППР гидравлическое испытание резервуара проводят при температуре окружающего воздуха не ниже 5 градусов по Цельсию. При испытаниях резервуаров при более низкой температуре разрабатывается программа испытаний, предусматривающая мероприятия по I предотвращению замерзания воды в трубах, задвижках, а также обмерзания стенки резервуара.

14-15 февраля 2014 года температура окружающего воздуха была гораздо ниже указанной отметки (справка о среднесуточной температуре воздуха Калужского ЦГМС - филиала ФГБУ "Центральное управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" N 28-мт от 03.02.2016 года).

Температура окружающего воздуха также отражалась в журнале общих работ ООО "Химсталькон-Инжиниринг", и согласно записей в указанном журнале, она была ниже необходимой отметки.

Поскольку работы по гидравлическому испытанию резервуара N 2 не проводились, то и соответствующая программа испытаний, предусматривающая мероприятия по предотвращению замерзания воды в трубах, задвижках, а также обмерзания стенки резервуара, подрядчиком не разрабатывалась.

Согласно пункту 8.8. ВСН 311-89 испытание резервуаров при низких температурах (в зимних условиях) можно производить водой или нефтепродуктом по специальному согласованию с Заказчиком.

Именно ООО "Химсталькон-Инжиниринг" должно было получить у заказчика согласие на проведение испытаний водой резервуаров в зимних условиях при низких температурах, и при этом представить заказчику программу испытаний, предусматривающую мероприятия по предотвращению замерзания воды в трубах, задвижках, а также обмерзания стенки резервуара. Указанную программу испытаний, а также доказательств получения согласия Заказчика, Подрядчик суду не представил.

Кроме того ООО СТК "Трансснабстрой" ссылается на отсутствие необходимого для гидроиспытаний количества воды на строительной площадке.

Согласно справке ГП Калужской области "Калугаоблводоканал" N 662-16 от 17.02.2016 года на указанную площадку, расположенную по адресу: Калужская область, дер. Мстихино, проезд Домостроителей д. 9, в первом квартале 2014 года было поставлено 251 куб.м. воды, в то время как для заполнения только одного резервуара требуется 5000 куб.м. воды.

Пунктом 10.6 ГОСТ 31385-2008 предусмотрена возможность проведения гидравлического испытания резервуаров продуктом: "резервуары для хранения жидкостей с плотностью, превышающей плотность воды, а также на объекте, где отсутствует возможность заполнения его водой, допускается испытывать продуктом".

Возможность испытания резервуаров при низких температурах (в зимних условиях) нефтепродуктом по специальному согласованию с заказчиком предусмотрена также пунктом 8.8. ВСН 311-89.

Поэтому 15.02.2014 года в связи с низкой температурой окружающего воздуха и отсутствием воды для гидроиспытаний по устному согласованию с представителями Подрядчика с целью испытаний резервуара продуктом было начато заполнение резервуара N 2 жидким битумом, а 25.02.2014 года начато заполнение продуктом резервуара N 1. Подрядчиком данный факт не опровергается.

Вместе с тем указанное обстоятельство одновременно подтверждает не проведение 15.03.2014 года гидроиспытаний водой резервуара N 1.

При этом суд обоснованно отметил, что:

а) договор не содержит запрета на испытание резервуаров битумом;

б) возможность испытания продуктом в зимних условиях или при отсутствии воды предусмотрена нормативными актами, а именно, ГОСТ 31385-2008 (пункт 10.6) и ВСН 311-89 (пункт 8);

в) Подрядчик должен согласовывать с Заказчиком вопрос проведения испытаний в зимних условиях водой или продуктом (пункт 8 ВСН 311-89).

Согласование вопроса заполнения продуктом (битумом) резервуаров N N 1, 2 из-за отсутствия воды подтверждается и последующей электронной перепиской, в т.ч. через официальный почтовый ящик Подрядчика gridchin@himstalcon.ru, а именно между начальником асфальтобетонного завода ООО СТК "Трансснабстрой" Судаковым Андреем Александровичем и заместителем коммерческого директора ООО "Химсталькон-Инжиниринг" Гридчиным Артемом Викторовичем.

При этом сам факт заполнения резервуаров битумом нельзя рассматривать и как начало эксплуатации резервуаров, это подтверждает лишь попытку проведения гидравлических испытаний продуктом, которые по техническим причинам (невозможность разогрева и слива продукта из-за выхода из строя регистров подогревателей) не были завершены.

Изучив все представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к обоснованному выводу, что факт проведения гидроиспытаний резервуаров в порядке, предусмотренном договором, не подтверждается материалами дела. Сведения, указанные в актах гидравлического испытания резервуара от 15.02.2014 года, от 15.03.2014 года, противоречат имеющимся доказательствам.

Как уже было сказано согласно уточнениям исковых требований, ООО "Химсталькон-Инжиниринг" просит взыскать задолженность за выполненные работы по монтажу металлоконструкций резервуара вертикального стального РВС 5000 м3 для хранения битума рулонного исполнения в количестве двух комплектов по актам N 1 от 15.02.2014 года, N 1 от 25.02.2014 года, N 1 от 20.09.2014 года. Требований о взыскании задолженности за выполнение работ по гидроиспытаниям, пуско-наладочные работы Подрядчик при новом рассмотрении дела не заявлено.

11.03.2016 года в связи с нарушением со стороны подрядчика ООО "Химсталькон-Инжиниринг" конечного срока выполнения работ по монтажу резервуаров, ООО СТК "Трансснабстрой" в соответствии с пунктом 2 статьи 405, пунктом 3 статьи 450, пунктом 3 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации заявило об одностороннем отказе от исполнений договора N 60/2013 от 23.08.2013 года, письменно уведомив об этом ООО "Химсталькон-Инжиниринг".

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

К случаям одностороннего расторжения договора, прямо предусмотренным законом, следует отнести положения статей 328, 405 главы 22 Гражданского кодекса Российской Федерации ("исполнение обязательств") и статей 715, 717 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации ("подряд").

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работ, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно части 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Содержание письма от 11.03.2016 года свидетельствует об однозначно выраженном намерении Заказчика отказаться от исполнения договора N 60/2013 от 25.08.2013 года в связи с неисполнением Подрядчиком обязательств по выполнению работ. Данное письмо получено Подрядчиком 11.03.2016 года (письмо ООО "Химсталькон-Инжиниринг" N 26/2016-П от 11.03.2016 года).

Таким образом, на основании вышеназванных правовых норм обязательства сторон по договору N 60/2013 от 25.08.2013 года прекращены 11.03.2016 года в связи с односторонним отказом Заказчика от его исполнения.

В соответствии со статьей 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Таким образом, после расторжения договора N 60/2013 от 23.08.2013 года у ООО СТК "Трансснабстрой" возникло новое право требовать передачи ему результата незавершенной работы и новое обязательство, а именно, по компенсации подрядчику ООО "Химсталькон-Инжиниринг" фактически произведенных затрат по указанному договору.

В уведомлении об отказе от договора от 11.03.2016 г. содержалось предложение Заказчика о направлении представителя Подрядчика для определения объема и стоимости фактически выполненных работ по договору.

Как уже было сказано исковые требования ООО "Химсталькон-Инжиниринг" основаны на факте неисполнения ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, отраженных в актах N 1 от 15.02.2014 года, N 1 от 25.02.2014 года, N 1 от 20.09.2014 года.

ООО СТК "Трансснабстрой" в порядке статьи 161 АПК РФ было заявлено о фальсификации доказательств - актов о приемке выполненных работ от 25.02.2014 года, от 15.02.2014 года, справок о стоимости выполненных работ от 25.02.2014 года, от 15.02.2014 года.

Суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для удовлетворения заявления о фальсификации и исключении актов из числа доказательств.

Фальсификация доказательств предполагает сознательное искажение представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения в них исправлений, искажающих действительный смысл. Утверждение заявителя о том, что факты и обстоятельства, изложенные в письменном доказательстве, не соответствуют действительности, само по себе не является заявлением спора о фальсификации, а представляет собой отрицание наличия фактов, на которых основаны требования или возражения на них. Такого рода заявление не подлежит рассмотрению в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ.

Указанные доказательства не подлежат исключению из числа доказательств по делу N А57-27583/2015, и подлежат оценке при рассмотрении настоящего дела.

Согласно положениям статьи 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора, требований закона, и иных правовых актов.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В случае отступления подрядчика от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим способом, следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил не могут считаться выполненными.

Как уже было сказано договорные отношения прекращены 11.03.2016 г.в связи с односторонним отказом от договора Заказчика ООО СТК "Трансснабстрой".

Письмом N 259-оф от 12.05.2016 года ООО СТК "Трансснабстрой" повторно уведомило ООО "Химсталькон-Инжиниринг" о необходимости в соответствии со статьей 729 ГК РФ передать Заказчику результаты незавершенной работы по договору N 60/2013 от 23.08.2013 года.

ООО "Химсталькон-Инжиниринг" было предложено направить своего представителя для участия в обследовании смонтированных резервуаров вертикального стального РВС 5000 куб.м. для хранения битума в количестве 2 штук, расположенных по адресу: Калужская область, деревня Мстихино.

Поскольку между сторонами имелся спор по вопросу качества выполненных работ по монтажу резервуаров, в соответствии с пунктом 82 АПК РФ, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Стройэксперт", эксперт Аушева Ю.С.

Как следует из заключения эксперта, последний пришел к выводу о неисполнении ООО "Химсталькон-Инжиниринг" обязательств по разработке проектной документации, в связи с чем, как указал эксперт работы, выполненные по договору поставки нельзя признать фактически выполненными. Так как результат этих работ, который можно использовать по назначению, не был достигнут: резервуары N 1 и 2 неработоспособны.

При этом экспертом не даны ответы по вопросу определения объема и стоимости фактически выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" работ, вопросу их качественности, возможности устранения недостатков и их стоимости.

Также следует отметить, что эксперт оценивал проектные работы на предмет соответствия Положению о составе разделов проектной документации и требований к их содержанию, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 г. без учета согласованных условий договора N 60/2013 от 25.08.2013 в части принятых на себя обязательств ООО "Химсталькон-Инжиниринг".

Согласно условий договора проекты разрабатываются на основании технического задания.

В материалы дела представлено техническое задание на проектирование резервуара в соответствии с ГОСТ31385-2008 (том 3 л.д.126).

"ГОСТ 31385-2008. Резервуары вертикальные цилиндрические стальные для нефти и нефтепродуктов. Общие технические условия" (утв. Приказом Ростехрегулирования от 31.07.2009 N 274-ст) устанавливает требования к проектированию, изготовлению, монтажу и испытанию вертикальных цилиндрических стальных резервуаров номинальным объемом от 100 до 120000 м3, используемых при добыче, транспортировании, переработке и хранении нефти и нефтепродуктов.

Проектная документация, предусмотренная условиями договора принята Заказчиком без замечаний, что подтверждается актами N 29 от 24.04.2014 года (том 2 л.д.48), N 55 от 25.06.2014 года (том 2 л.д.47).

Кроме того в качестве неустранимого недостатка эксперт указал на отсутствие разрешения на строительство, отсутствие проведенных геологических исследований, отсутствие экспертизы проектной документации, которые по условиям договора не вменялись в обязанности ООО "Химсталькон-Инжиниринг".

Согласно условий договора (пункт 10.5) согласовано место проведения работ по монтажу: объект Покупателя, расположенный по адресу Калужская область, деревня Мстихино.

Согласно пункт 10.6 покупатель обязан в том числе получить все разрешения и пропуска на специалистов, оборудование и автотранспорт Поставщика для проведения работ по монтажу в месте их проведения, получить все необходимые разрешения, в том числе по использованию подъемных устройств и кранов для проведения работ по монтажу, выполнить все работы по устройству оснований (фундаментов) в месте проведения работ по монтажу в соответствии с п 5.6 ГОСТ 31385-2008 Резервуары вертикальные цилиндрические стальные для нефти и нефтепродуктов, которые подлежит передаче Поставщику в месте проведения работ по монтажу.

В суде апелляционной инстанции обществом с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" заявлено ходатайство о проведении по делу повторной судебной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 ПРК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Оценив заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции, с учетом конкретных обстоятельств дела, а также с учетом содержания экспертного заключения ООО "Стройэксперт", дела счел возможным удовлетворить ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы в целях установления истины по делу, поставив на разрешение эксперта следующие вопросы:

1. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" работ в соответствии с условиями договора N 60/2013 от 25.08.2013?

2. Соответствует ли качество фактически выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" работ, условиям договора N 60/2013 от 25.08.2013 года, а также требованиям норм и правил, установленным применительно к данным видам работ?

3. Каковы объем и стоимость работ, указанных в договоре N 60/2013 от 25.08.2013 года, выполнены Обществом с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" качественно? Каковы объем и стоимость работ, указанных в договоре N 60/2013 от 25.08.2013 года, выполнены Обществом с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" некачественно?

4. Имеются ли недостатки в выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" работах по договору N 60/2013 от 25.08.2013 года? Являются ли данные недостатки скрытыми или явными? Являются ли данные недостатки работ существенными и неустранимыми?

5. Если выявленные недостатки являются устранимыми, определить стоимость устранения недостатков работ, выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" по договору N 60/2013 от 25.08.2013 года.

По итогам проведения экспертизы в суд апелляционной инстанции представлено Заключение N 253/2018 от 23.10.2018.

Статьей 8 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" установлено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу положений статьи 16 указанного Закона, эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В заключении должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункты 6, 7 статьи 86 АПК РФ), оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункт 8 статьи 86 АПК РФ).

Полученное экспертное заключение N 253/2018 от 23.10.2018 содержит в себе выводы эксперта относительно фактического объема выполненных работ, имеющихся недостатков и возможность устранения таковых, вместе с тем отсутствуют выводы о стоимости устранения недостатков, кроме того отсутствуют выводы по части работ обязанность выполнения которых, согласно условий договора и принятых проектных решений, возложена на подрядчика ООО "Химстальконинженеринг".

Опрошенный судом апелляционной инстанции эксперт Окуньков Александр Алексеевич не смог дать пояснения относительно полного объема недостатков, их причин, равно как и о стоимости устранения таковых, а устранение соответствующих недостатков первоначальной экспертизы, как пояснил эксперт, возможно, потребуется дополнительное время.

Принимая во внимание, что назначенная по делу судебная экспертиза с определенным судом кругом вопросов, и полученное судом окончательное экспертное заключение в нарушение требований части 3 статьи 9, статьи 64, части 2 статьи 65, статьи 82 АПК РФ, не привело к правильному установлению обстоятельств по делу, имеющих значение, как для сторон, так и для правильного разрешения спора, в целях установления истины по делу назначена дополнительная судебная экспертиза.

Проведение дополнительной судебной экспертизы, поручено Автономной некоммерческой экспертной организации "Судебная экспертиза "СУДЭКС" (ОГРН 1156451017975, ИНН 6455064256), эксперт Окуньков Александр Алексеевич.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

Какова причина течи РВС N 1?

Имеются ли отступления от проекта в части выполненных работ по конструкции молниезащиты?

Имеются ли дефекты монтажа теплоизоляции резервуаров?

Имеются ли дефекты в сварных швах и креплениях (фланцевых соединениях) люков резервуаров?

Имеются ли дефекты в сварных монтажных швах резервуаров?

Соответствуют ли конструкции лестниц резервуаров предъявляемым к ним требованиям?

Соответствуют ли болтовые крепления предъявляемым к ним требованиям?

Определить качество работ по антикоррозийной обработке. Соответствуют ли указанные работы предъявляемым к ним требованиям?

Выполнена ли установка регистров в соответствии с проектом?

При наличии недостатков в работах, обязанность выполнения которых, согласно условий договора и принятых проектных решений, возложена на подрядчика ООО "Химстальконинженеринг" определить стоимость их устранения.

Определить стоимость работ по гидроиспытаниям и стоимость пусконаладочных работ.

По результатам экспертного исследования получено Заключение N 71/2019 от 25.02.2019.

Согласно выводам эксперта:

Вопрос N 1

Покупателем был превышен уровень налива битума выше проектной отметки в 14,1 м до окна патрубка ГПСС-2000, расположенного на высоте 14,8 м, что привело к образованию потеков по внешней обшивке стенки резервуара N 1 через окно ГПСС-2000 после начала разогрева битума.

Вопрос N 2

Отступлением от проекта по устройству молниезащиты можно считать только отсутствие двух "Z" образных пластин в нижней части резервуара N 1 для присоединения заземления.

Отсутствие заземления на резервуаре N 1 нарушает требования ГОСТ 31385-2008 и РД 34.21.122-87.

Вопрос N 3

При обследовании теплоизоляции на крыше резервуара было обнаружено наличие дополнительных металлических элементов не предусмотренных проектом, которые больше относятся к кровле.

При монтаже теплоизоляции обнаружены следующие дефекты: отсутствие полиэтиленовой пленки (гидроизоляции) на крыше на обеих резервуарах, теплоизоляционный материал на крыше смонтирован из остатков теплоизоляционных матов.

Дефекты кровельного покрытия привели к замачиванию утеплителя, вследствие чего он потерял свои свойства и пришел в негодность.

При замене утеплителя возникает необходимость полной замены кровельного покрытия.

Для устранения некачественно выполненных работ по монтажу утепления составлен сметный расчет, с указанием дефектов и их стоимости.

Вопрос N 4

При визуальном обследовании на РВС N 2 был обнаружен дефект в сварном шве крепления фланцевого соединения: каверны в шве смотрового люка.

Качество сварных швов фактически подтверждается налитием продукта (битума). На стенке резервуаров отсутствуют следы протечек битума из-под сварных швов и креплений (фланцевых соединениях) люков резервуаров.

Вопрос N 5

Если бы был непровар монтажных швов днища, стенок и крыши резервуаров, то были бы визуально обнаружены следы утечки битума при заполнении резервуаров, так как резервуары N 1 и N 2 не обрабатывались антикоррозийной защитой и не были утеплены. По сути битум наливался в огромную металлическую бочку.

Вопрос N 6

Лестницы выполнены по проекту и соответствуют ГОСТ 23120-78 и ГОСТ 31385-2008, но монтаж лестниц был выполнен с дефектами: не затянуты гайки крепления к основанию и стенке резервуара, в соединениях отсутствуют шайбы, под гайками отсутствуют контршайбы, элементы соединяемых конструкций имеют увеличенные диаметры отверстий для болтовых соединений.

Для устранения некачественно выполненных работ при монтаже лестниц составлен сметный расчет, с указанием дефектов и их стоимости.

Вопрос N 7

При монтаже применены болты, на которых отсутствует клеймо завода изготовителя и применены болты более низкой прочности, чем требуется в проектной документации. Метизные соединения (болтовые соединения) подвергнуты коррозии. Данные болты не соответствуют п.3.7 проекта РК-5000

(20920x15000)-МСТ. Для полной замены всех болтовых соединений составлен сметный расчет.

Вопрос N 8

Антикоррозийное покрытие стенки и крыши резервуара производилось по проекту АКЗ-5000 (20920x15000)-МСТ, что соответствует актам освидетельствования скрытых работ б/н от 18.06. 2014 г. и б/н от 27.06. 2014 г.

В процессе эксплуатации возникли следующие дефекты: коррозия стенок резервуара, конструкций теплоизоляции и сварных швов стенки резервуара.

Качество работ не соответствует требованиям и гарантийным обязательствам, предъявляемым к данному покрытию.

Следы коррозии на лестничных перилах, ступенях и смотровых площадках на резервуаре N 1 и N 2 свидетельствует или об некачественно выполненном антикоррозионном покрытии или нарушении технологии производства работ по антикоррозионной защите лестниц.

Для устранения некачественно выполненных работ по антикоррозийной обработке составлен сметный расчет с указанием их стоимости.

Вопрос N 9

С учетом предоставленной эксперту возможности исследования объектов, с учетом их состояния, на момент исследования эксперт делает выводы, в том числе, и на основании досудебных и судебных экспертиз ООО "Стройэксперт" и ООО "Сапсан-инженерные системы", что не возможно сделать вывод, об установке труб змеевика подогревателя с отклонением от проекта. Изменения межосевых расстояний между трубами змеевика подогревателя, наклон от вертикальной оси опор труб подогревателя, вырванные скользящие хомуты опор труб подогревателя и смещенные трубы подогревателя на опорах могли явиться следствием некачественно выполненного фундамента и не правильной эксплуатации, в результате: перегрева теплоносителя в регистрах подогревателя, превышения допустимого уровня давления, перелива битума и неравномерного разогрева битума.

Вопрос N 10

Согласно договора поставки N 60/2013 от 23.08.2013 г. и принятых проектных решений стоимость недостатков ООО "Химсталькон-Инжиниринг" составляет: антикоррозийная защита лестниц, площадок и ограждений резервуара в сумме 185 664,31 руб., плюс НДС - 37 132,86 руб.; замена болтов крепления лазов, люков и ГПСС-2000 в сумме 18 036,48 руб., плюс НДС - 3 607,30 руб.; приварка двух "Z" образных пластин для крепления заземления на резервуаре N 1 в сумме 211,2 руб., плюс НДС - 42,24 руб.; срезка с шахтной лестницы вальцованного швеллера для намотки рулонов стен и днища в сумме 176 руб., плюс НДС - 35,2 руб.; проварка шва фланца смотрового люка на РВС N 2 Д=500 мм в сумме 7082,24 руб., плюс НДС - 1416,45 руб.; замена фланца ГПСС-2000 на резервуаре N 1 в сумме 1788,16 руб., плюс НДС-357,63 руб.

Стоимость недостатков ООО "Химсталькон-Инжиниринг" на резервуар N 1 составила 248 467,82 руб. в том числе НДС 20% - 49 693,56 руб.

Стоимость недостатков ООО "Химсталькон-Инжиниринг" на резервуар N 2 составила 253 550,70 руб. в том числе НДС 20% - 50 710,14 руб.

Итого стоимость устранения недостатков ООО "Химсталькон-Инжиниринг" за резервуар N 1 и N 2 составляет 502 018,52 руб. в том числе НДС 20% - 100 403, 70 руб.

Вопрос N 11

Стоимость работ по Гидроиспытаниям и Пусконаладочным работам составляет: 421 402 (четыреста двадцать одна тысяча четыреста два) руб.

Таким образом по результатам проведенной повторной и дополнительной экспертиз, эксперт пришел к выводу, что часть работ выполнена с отступлением от проекта, частично работы выполнены некачественно. При этом экспертом сделан вывод, что недостатки являются устранимыми.

Кроме того экспертом установлено, что имеются недостатки обсловленные действиями самого Заказчика. Так при ответе на 9 вопрос эксперт указывает, что изменения межосевых расстояний между трубами змеевика подогревателя, наклон от вертикальной оси опор труб подогревателя, вырванные скользящие хомуты опор труб подогревателя и смещенные трубы подогревателя на опорах могли явиться следствием некачественно выполненного фундамента и не правильной эксплуатации. При этом как уже было ранее сказано согласно условий договора устройство фундамента входило в обязанности Заказчика.

Также экспертом установлены дефекты, возникшие в процессе эксплуатации.

Представленное экспертное заключение признается судом апелляционной инстанции надлежащим доказательством по делу, как в полной мере соответствующее положению статьи 86 АПК РФ.

Доводы ответчика о неполноте исследования экспертом резервуаров судебной коллегией отклоняется.

Как пояснил допрошенный в судебном заседании эксперт и как следует из экспертного исследования в целях полного исследования резервуаров необходима очистка резервуаров от битума, что заказчиком не было обеспечено. При этом следует отметить, что повторная экспертиза проводилась в декабре 2018 года, а первое судебное исследование резервуаров проводилось в ноябре 2016 г.

В соответствии с пунктом 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 года "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", в силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований, норм и правил, не могут считаться выполненными.

Как уже было сказано основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (оказанных) услуг является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Также заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Как уже было сказано договорные отношения прекращены 11.03.2016 г. в связи с односторонним отказом Заказчика от договора.

Доказательств свидетельствующих о заявлении заказчиком требований, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса материалы дела не содержат.

Между тем сам факт наличия отдельных недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

При этом в силу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Согласно заключения эксперта выявленные недостатки являются устранимыми. С учетом установленной экспертом стоимости устранения недостатков в работах, обязанность выполнения которых согласно условий договора и принятых проектных решений возложена на порядчика ООО "Химсталькон-Инжиниринг"(502 018, 52 руб. ) и стоимости фактически выполненных работ (7 088 802 руб.) стоимость качественно выполненной работы, подлежащей оплате составляет 7 486 783,48 руб.

При этом экспертом определена стоимость работ по гидроиспытаниям и пусконаладочным работам в размере 421 402 руб., которые Подрядчиком не выполнялись.

Вместе с тем согласно доводов истца ООО "Химсталькон-Инжиниринг" стоимость данных работ при предъявлении иска определена им в ином размере, в связи с чем размер задолженности с учетом выводов эксперта о стоимости устранения недостатков составляет 7 179 774,48 руб. В данной части просит решение отменить, заявленные требования удовлетворить.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные доказательства судебная коллегия признает доказанным факт выполнения ООО "Химсталькон-Инжиниринг" монтажных работ, которые подлежат оплате за вычетом стоимости устранения недостатков в размере 7 179 774,48 руб.

В соответствии с выводами суда апелляционной инстанции решение суда подлежит отмене, а требования истца в указанной части удовлетворению.

В рамках настоящего дела ООО "Химсталькон-Инжиниринг" заявлено требование о взыскании пени в размере 3 500 000 рублей за нарушение срока оплаты выполненных работ по договору N 60/2013 от 23.08.2013 года.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 14.2 договора установлено, что в случае не полной оплаты стоимости работ покупателем в сроки, согласованные сторонами в договоре, поставщик вправе взыскать с покупателя пеню в размере 0,1% от суммы не полностью оплаченной стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости товара.

В связи с тем, что выполненные работы не были оплачены ответчиком в установленном договором порядке, ООО "Химсталькон-Инжиниринг" в порядке пункта 14.2 договора начислена неустойка за нарушение сроков оплаты, исходя из суммы долга 7 681793 рубля.

Поскольку сумма превышает верхний предел неустойки, Подрядчик снизил сумму до 10% от общей стоимости товара, что составило 3 500 000 рублей.

При этом период для взыскания неустойки истцом заявлен с 25.03.2014 г. по 28.07.2016 г., обосновывая тем, что в соответствии с п.13.13 договора покупатель производит оплату денежных средств в сумме 8 750 000 руб. в течении пяти банковских дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по гидроиспытаниям, которые как указывает истец по резервуару N 2 подписан 15.02.2014 г., по резервуару N 1 подписан 15.03.2014 г.

Вместе с тем как уже было ранее установлено судом гидроиспытания резервуаров фактически не проводились, сведения, указанные в актах гидравлического испытания резервуаров от 15.02.2014 г. и от 15.03.2014 г. противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

Также судом установлено, что попытка проведения гидравлических испытаний продуктом по техническим причинам не были завершены из-за выхода из строя регистров.

Согласно части 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Акты о приемке выполненных работ по монтажу резервуаров по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 направлены истцом в адрес Заказчика ООО СТК "Трансснабстрой" лишь в ноябре 2016 г. сопроводительным письмом (том 7 л.д.55) и получены последним 25.11.2016 г.

Таким образом до указанной даты отсутствовали основания для оплаты выполненных работ, в связи с чем отсутствуют правовые основания для начисления неустойки за заявленный период с 25.03.2014 г. по 28.07.2016 г.

Рассматривая встречное исковое заявление ООО СТК "Трансснабстрой" о взыскании с ООО "Химсталькон-Инжиниринг" пени за несвоевременное выполнение работ по договору N 60/2013 от 23.08.2013 года, по дополнительному соглашению N 3 к договору N 60/2013 от 23.08.2013 года в размере 3966429 рублей суд первой инстанции правомерно исходил из следующего..

Заявляя о взыскании неустойки ООО СТК "Трансснабстрой" указывает, что просрочка выполнения обязательств по выполнению работ по основному договору за период с 25.10.2014 года по 11.03.2016 года составила 503 дня; просрочка выполнения обязательств по выполнению работ по дополнительному соглашению N 3 за период с 04.02.2015 года по 11.03.2016 года составила 402 дня.

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции, ООО "Химсталькон-Инжиниринг" заявило о пропуске срока исковой давности.

Согласно статье 196 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Пунктом 1 статьи 200 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения. По обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования, течение исковой давности начинается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства, а если должнику предоставляется льготный срок для исполнения такого требования, исчисление исковой давности начинается по окончании указанного срока.

В соответствии с пунктом 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 года N 15, Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 15.11.2001 года N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", признание обязанным лицом основного долга, в том числе в форме его уплаты, само по себе не может служить доказательством, свидетельствующим о признании дополнительных требований кредитора (в частности, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами), а также требований по возмещению убытков, и, соответственно, не может расцениваться как перерыв течения срока исковой давности по дополнительным требованиям и требованию о возмещении убытков.

По смыслу пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, положений пунктов 14.1 договора N 60/2013 от 23.08.2013 года, неустойка начисляется от стоимости не поставленного и/или недопоставленного товара за каждый день просрочки. При этом обязательство по уплате неустойки считается возникшим не с момента просрочки исполнения основного обязательства, а с истечением периода, за который неустойка начисляется; срок же исковой давности по требованиям об уплате неустойки должен исчисляться отдельно по каждому просроченному платежу за соответствующий период.

Указанная правовая позиция была сформирована в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 1861/10 от 01.06.2010 года.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правовых оснований для применения к спорным правоотношениям положения гражданского законодательства о пропуске срока исковой давности не установил.

Между тем не установлено судом и оснований для удовлетворения иска в силу следующего.

В обоснование встречных исковых требований Заказчик ссылается на то, что ООО "Химсталькон-Инжиниринг" допустило просрочку исполнения обязательства по выполнению монтажных работ.

03.02.2017 года письмом N 24-оф и электронным письмом на адрес gridchin@himstalcon.ru ООО СТК "Трансснабстрой" направило ООО "Химсталькон-Инжиниринг" претензию, ответ на которую до настоящего времени не получен.

Согласно положений статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора, требований закона, и иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со статьей 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан заплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 14.1 договора N 60/2013 от 23.08.2013 года, в случае не поставки или недопоставки товара в сроки, предусмотренные настоящим договором, Покупатель вправе взыскать с Поставщика пеню в размере 0,1% от стоимости не поставленного и/или недопоставленного товара за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости договора.

Поставщик не несет ответственности за нарушение сроков поставки товара и выполнения работ в случае увеличения срока поставки и срока выполнения работ в порядке и основаниях, предусмотренных настоящим договором (пункт 14.3 договора).

ООО СТК "Трансснабстрой" заявлена неустойка за просрочку выполнения работ, ответчиком нарушен согласованный договором график производства работ, работы заказчиком не приняты в связи с несоответствием требованиям о качестве.

В связи с ограничением, установленным пунктом 14.1 договора, размер пени за нарушение сроков выполнения работ по договору заявлен ко взысканию в размере 3966429 рублей.

Изучив положения договора, суд первой инстанции пришел к выводу, что пунктом 14.1. договора N 60/2013 от 23.08.2013 года предусмотрена ответственность Подрядчика в виде пени только в случае не поставки или недопоставки товара в сроки, предусмотренные настоящим договором.

Между тем, требование о взыскании неустойки в рассматриваемом случае заявлено Заказчиком только за просрочку выполнения работ, предусмотренных договором N 60/2013 от 23.08.2013 года и дополнительным соглашением к нему.

Кроме того, необходимо отметить, что ООО СТК "Трансснабстрой" предъявлено требование о взыскании пени за период с 25.10.2014 года по 11.03.2016 года (по основному договору); за период с 04.02.2015 года по 11.03.2016 года (по дополнительному соглашению N 3), то есть за период после выполнения ООО "Химсталькон-Инжиниринг" обязательств по поставке оборудования согласно товарных накладных N 126 от 13.11.2013 года, N 70 от 13.11.2013 года (договор N 60/2013 от 23.08.2013 года); товарная накладная N 204 от 11.12.2014 года (дополнительное соглашение N 3 от 16.09.2014 года).

Учитывая, что договором согласованы отдельно как сроки поставки товара, так и сроки проведения работ, коллегия суда находит правомерными выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неустойки, основанных на положении пункта 14.1 договора. Доводы заявителя жалобы об обратном судебной коллегией отклоняется. Из буквального толкования условий пункта 14.1 и 14.3 договора не следует, что сторонами согласована договорная неустойка за нарушение сроков проведения работ.

При таким обстоятельствах отсутствуют основания для отмены решения суда в данной части и удовлетворения апелляционной жалобы ООО СТК "Трансснабстрой".

С учетом частичного удовлетворения первоначального иска судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 20 марта 2018 года по делу N А57-27583/2015 в части отказа во взыскании с Общества с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой", город Москва в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" задолженности по договору N60/2013 от 23.08.2013 года в размере 7 179 774,48 рублей, а также в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" судебных расходов на проведение экспертизы в размере 20 000 рублей отменить.

Исковые требования в отмененной части удовлетворить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой", город Москва в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" задолженность по договору N 60/2013 от 23.08.2013 года в размере 7 179 774,48 рублей, судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 50 667 рублей.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить Автономной некоммерческой экспертной организации "Судебная Экспертиза "СУДЭКС" (ИНН 6455064256 ОГРН 1156451017975) денежные средства за проведение экспертиз в размере 75 000 рублей.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" в пользу Автономной некоммерческой экспертной организации "Судебная Экспертиза "СУДЭКС" (ИНН 6455064256 ОГРН 1156451017975) денежные средства в счет проведения судебных экспертиз в размере 21 633 рубля.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой" в пользу Автономной некоммерческой экспертной организации "Судебная Экспертиза "СУДЭКС" (ИНН 6455064256 ОГРН 1156451017975) денежные средства в счет проведения судебных экспертиз в размере 173 367 рублей.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой", город Москва в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1926 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.И. Антонова

Судьи

Т.С. Борисова С.А. Жаткина