Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 1 октября 2019 г. N Ф06-50394/19 по делу N А57-27583/2015

г. Казань

01 октября 2019 г.

Дело N А57-27583/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 октября 2019 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Федоровой Т.Н.,

судей Махмутовой Г.Н., Хайбулова А.А.,

при участии представителей:

истца по первоначальному иску - Барбакадзе В.Т., доверенность от 05.03.2019 б/н, Сергеева Е.В., доверенность от 01.10.2016 N 64АА1910719,

ответчика по первоначальному иску - Шопыгина О.В., доверенность от 19.09.2019 б/н,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой" и общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг"

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 20.03.2018 (судья Ефимова Т.А.) и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2019 (председательствующий судья Антонова О.И., судьи Борисова Т.С., Жаткина С.А.)

по делу N А57-27583/2015

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" к обществу с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой" о взыскании задолженности по договору от 23.08.2013 N 60/2013 в размере 7 681 793 руб., пени в размере 3 500 000 руб.,

и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой" к обществу с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" о взыскании пени за несвоевременное выполнение работ по договору от 23.08.2013 N 60/2013, по дополнительному соглашению N 3 к договору от 23.08.2013 N 60/2013 в размере 3 966 429 руб.,

УСТАНОВИЛ:

постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 04.10.2016 по настоящему делу отменены решение Арбитражного суда Саратовской области от 22.03.2016 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.05.2016 в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой" (далее - ООО СТК "Трансснабстрой", ответчик) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" (далее - ООО "Химсталькон-Инжиниринг", истец) 7 750 000 руб. задолженности по договору от 23.08.2013 N 60/2013, 3 500 000 руб. пени за нарушение сроков оплаты по договору 79 250 руб. расходов по оплате государственной пошлины. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Саратовской области.

При новом рассмотрении дела истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 7 681 793 руб. задолженности по договору от 23.08.2013 N 60/2013, 3 500 000 руб. пени.

ООО СТК "Трансснабстрой" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "Химсталькон-Инжиниринг" о взыскании пени за несвоевременное выполнение работ по договору от 23.08.2013 N 60/2013, дополнительному соглашению N 3 к договору от 23.08.2013 N 60/2013 в размере 3 966 429 руб.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 20.03.2018 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2019 решение Арбитражного суда Саратовской области от 20.03.2018 в части отказа во взыскании с ООО СТК "Трансснабстрой" в пользу ООО "Химсталькон-Инжиниринг" задолженности по договору от 23.08.2013 N 60/2013 в размере 7 179 774 руб. 48 коп., а также в части взыскания с ООО "Химсталькон-Инжиниринг" судебных расходов на проведение экспертизы в размере 20 000 рублей отменено. Исковые требования в отмененной части удовлетворены. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

С ООО "Химсталькон-Инжиниринг" в пользу Автономной некоммерческой экспертной организации "Судебная Экспертиза "СУДЭКС" взыскано 21 633 руб. в счет проведения судебных экспертиз.

С ООО СТК "Трансснабстрой" в пользу Автономной некоммерческой экспертной организации "Судебная Экспертиза "СУДЭКС" взыскано 173 367 руб. в счет проведения судебных экспертиз.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ООО СТК "Трансснабстрой" и ООО "Химсталькон-Инжиниринг" обратились в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами.

ООО СТК "Трансснабстрой" просит решение Арбитражного суда Саратовской области от 20.03.2018 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2019 отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств по делу. Считает также неправомерным отказ в удовлетворении его встречных требований о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору.

ООО "Химсталькон-Инжиниринг" просит отменить обжалуемые судебные акты в части отказа в удовлетворении исковых требований во взыскании 3 500 000 руб. пени, указывая, что монтажные работы не были оплачены заказчиком в полном объеме и в установленные сроки.

Определением Арбитражного суда Поволжского округа от 20.08.2019 рассмотрение кассационных жалоб отложено на 17.09.2019.

В судебном заседании 17.09.2019 был объявлен перерыв до 11 часов 10 минут 24.09.2019.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, заслушав представителей сторон в судебном заседании, судебная коллегия считает постановления суда апелляционной инстанции в части взыскания с ООО СТК "Трансснабстрой" в пользу ООО "Химсталькон-Инжиниринг" 7 179 774 руб. 48 коп. задолженности по договору от 23.08.2013 N 60/2013, 50 667 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, а также в части распределения расходов за проведение экспертиз и в части расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежащим отмене, дело в отмененной части направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции, а в остальной части - оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и подтверждается материалами дела, между ООО "Химсталькон-Инжиниринг" (поставщик, подрядчик) и ООО СТК "Трансснабстрой" (покупатель, заказчик) был заключен договор от 23.08.2013 N 60/2013, поименованный как договор поставки.

В соответствии с пунктом 1.1 договора поставщик обязался поставить товар (металлоконструкции резервуара вертикального стального (РВС) 5000 куб.м. для хранения битума в количестве 2-х штук и 2-х комплектов металлоконструкций подогревателя для резервуара стального РВС 5000 куб. м) покупателю ООО СТК "Трансснабстрой", смонтировать и передать их в эксплуатацию.

В обоснование заявленных требований ООО "Химсталькон-Инжиниринг" указало, что монтажные работы по договору не были оплачены заказчиком в полном объеме и в установленные сроки, в связи с чем ООО "Химсталькон-Инжиниринг" обратилось с настоящим иском в суд.

В свою очередь, ООО СТК "Трансснабстрой" обратилось со встречным исковым заявлением к ООО "Химсталькон-Инжиниринг" о взыскании пени за несвоевременное выполнение работ по договору от 23.08.2013N 60/2013, по дополнительному соглашению N 3 к договору от 23.08.2013 N 60/2013 в общем размере 3 966 429 руб.

Рассматривая спор, суд первой инстанции не установил правовых оснований для удовлетворения как первоначального, так и встречного исков.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд с учетом заключения судебной экспертизы ООО "Стройэксперт" от 28.11.2017 N 224/17-С пришел к выводу о недоказанности ООО "Химсталькон-Инжиниринг" выполнения монтажных работ надлежащего качества.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд исходил из положений договора от 23.08.2013 N 60/2013, которым ответственность подрядчика предусмотрена в случае не поставки или недопоставки товара, тогда как заявлена неустойка за просрочку выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1.1 заключенного между сторонами договора поставщик обязался поставить товар (металлоконструкции резервуара вертикального стального РВС 5000 куб. м для хранения битума в количестве 2-х штук и 2-х комплектов металлоконструкций подогревателя для резервуара стального РВС 5000 куб. м) покупателю ООО СТК "Трансснабстрой".

В рамках договора ООО "Химсталькон-Инжиниринг" до поставки товара должно провести работы по разработке следующих проектов:

- конструкций железобетонных (КЖ);

- металлоконструкций резервуара (КМ);

- проект антикоррозийной защиты (АКЗ);

- проект теплоизоляции (ТИ);

- металлоконструкций подогревателя.

После поставки товара ООО "Химсталькон-Инжиниринг" должно произвести следующие работы:

- по монтажу (сборке) металлоконструкций резервуара вертикального стального РВС 5000 куб. м для хранения битума в количестве 2-х штук и 2-х комплектов металлоконструкций подогревателя для резервуара стального РВС 5000 куб. м;

- гидроиспытания смонтированного резервуара вертикального стального РВС 5000 куб. м в количестве 2-х штук;

- пуско-наладочные работы резервуара вертикального стального РВС 5000 куб. м в количестве 2-х штук.

Проектные работы, поставка резервуаров и подогревателей, монтажные и пуско-наладочные работы должны быть проведены в сроки, согласованные сторонами в графике производства работ, согласно которому начало работ - с момента заключения договора 23.08.2013, срок окончания работ - 31.12.2013.

Общая стоимость работ и продукции по договору составляет 35 000 000 руб. (пункт 13.12) и складывается из стоимости каждого отдельного этапа.

В силу пункта 13.13 покупатель производит оплату по договору путем перечисления денежных средств в следующем порядке:

- денежные средства в сумме 17 500 000 руб., что составляет 50% от общей стоимости работ, перечисляются в течение 5 банковских дней с момента подписания договора;

- денежные средства в сумме 8 750 000 руб. или 25% перечисляются в течение 5 банковских дней с момента поставки товара на объект покупателя;

- денежные средства в сумме 8 750 000 руб. или 25% перечисляются в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по гидроиспытаниям.

29.05.2014 между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 к договору от 23.08.2013 N 60/2013, по условиям которого ООО "Химсталькон-Инжиниринг" приняло на себя обязательство по выполнению дополнительных работ по разработке проекта электроснабжения и проекта автоматизации склада битума вместимостью 10 000 куб.м., стоимость которых составила 350 000 руб.

02.07.2014 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 2 к договору от 23.08.2013 N 60/2013, по условиям которого ООО "Химсталькон-Инжиниринг" приняло на себя обязательство в связи с внесенными покупателем изменениями в перечень оборудования поставить дополнительное оборудование общей стоимостью 2 164 295 руб. 04 коп. Соглашением был определен срок поставки с учетом сроков авансирования.

16.09.2014 сторонами было подписано дополнительное соглашение N 3 к договору от 23.08.2013 N 60/2013, по условиям которого ООО "Химсталькон-Инжиниринг" приняло на себя обязательство поставить дополнительное оборудование автоматизации и электроснабжения согласно разработанному проекту и выполнить дополнительные работы общей стоимостью 2 150 000 руб. Данное соглашение также содержит порядок определения сроков выполнения обязательств.

Согласно пункту 17.1 договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения сторонами обязательств.

Из содержания условий договора от 23.08.2013 N 60/2013 следует, что этот договор по своей правовой природе является смешанным договором, который содержит элементы договора на выполнение проектных работ, поставки и подряда. Следовательно, к отношениям, возникшим из указанного договора, подлежат применению нормы главы 30 "Поставка", главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно исковому заявлению ООО "Химсталькон-Инжиниринг" им были выполнены работы по разработке проектной документации: проект КМ, КЖ, АКЗ,ТИ, подогревателя на общую сумму 830 000 руб., которые приняты по акту от 24.04.2014 N 29, также были выполнены обязательства по поставке оборудования по договору от 23.08.2013 N 60/2013, что подтверждается товарной накладной от 13.11.2013 N 126 на сумму 22 950 000 руб. (металлоконструкции резервуара 2 комплекта), товарной накладной от 18.07.2014 N 70 на сумму 2 600 000 руб. (металлоконструкции подогревателя 2 комплекта).

Были выполнены работы по разработке проектной документации по дополнительному соглашению от 29.05.2014 N 1 на сумму 350 000 руб., которые приняты по акту от 25.06.2014 N 55, произведена поставка оборудования по дополнительному соглашению от 02.07.2014 N 2, что подтверждается товарной накладной от 05.09.2014 N 104 на сумму 2 164 295 руб. 04 коп., произведена поставка оборудования по дополнительному соглашению от 16.09.2014 N 3, что подтверждается товарной накладной от 11.12.2014 N 204 на сумму 1 637 992 руб.

Согласно уточненным исковым требованиям ООО "Химсталькон-Инжиниринг" подрядчиком были выполнены работы по монтажу металлоконструкций резервуара вертикального стального РВС 5000 м3 для хранения битума рулонного исполнения в количестве 2-х комплектов на общую сумму 7 988 801 руб. 41 коп., что подтверждается актами от 15.02.2014 КС-2 N 1 на сумму 2 284 318 руб. 78 коп., от 25.02.2014 N 1 на сумму 2 284 318 руб. 78 коп., от 20.09.2014 N 1 на сумму 3 420 163 руб. 85 коп.

До момента обращения в арбитражный суд с исковым заявлением ООО СТК "Трансснабстрой" были оплачены денежные средства в размере 30 839 295 руб. 04 коп., что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями от 27.08.2013 N 3488 на сумму 17 500 000 руб., от 03.12.2013 N 5251 на сумму 8 750 000 руб., от 10.07.2014 N 9346 на сумму 140 000 руб., от 11.07.2014 N 9405 на сумму 1 082 147 руб. 52 коп., от 21.05.2014 N 7770 на сумму 210 000 руб., от 20.06.2014 N 8731 на сумму 210 000 руб., от 20.06.2014 N 8789 на сумму 790 000 руб., от 18.09.2014 N 11517 на сумму 1 075 000 руб., от 24.03.2015 N 1027 на сумму 1 082 147 руб. 52 коп.

Таким образом, с учетом произведенной оплаты, по мнению ООО "Химсталькон-Инжиниринг", задолженность ООО СТК "Трансснабстрой" по договору от 23.08.2013 N 60/2013 составляет 7 681 793 руб., и складывается из стоимости неоплаченных выполненных работ по монтажу металлоконструкций резервуара вертикального стального РВС 5000 м3 для хранения битума рулонного исполнения в количестве 2-х комплектов по актам от 15.02.2014 N 1, от 25.02.2014 N 1, от 20.09.2014 N 1.

При расчете задолженности согласно уточненным исковым требованиям стоимость работ по гидроиспытаниям, пуско-наладочным работам по РВС, работы по монтажу оборудования автоматизации и оборудования электроснабжения не учитываются ООО "Химсталькон-Инжиниринг".

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (оказанных услуг) является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Письмом от 28.10.2015 подрядчик уведомил заказчика о готовности к сдаче работ по монтажу и необходимости приступить к приемке. К уведомлению приложен акт сдачи-приемки на сумму 8 620 000 руб., подписанный ООО "Химсталькон-Инжиниринг" в одностороннем порядке.

Письмом от 30.10.2015 N 443-оф ООО СТК "Трансснабстрой" отказало в приемке работ по монтажу в связи с выявленными недостатками выполненных работ, а именно: в регистрах РВС 1 имеются разрывы, что препятствует сливу продукта; в окне ГПСС зафиксирована утечка битума; после ликвидации утечки битума необходима замена профлиста; один из регистров РВС 1 не имеет выхода на крышу, что не соответствует согласованному в рамках договора проекту.

Как следует из условий пункта 13.13 спорного договора, полная оплата стоимости работ не связана с окончательным выполнением подрядчиком работ, а производится в установленном сторонами порядке - поэтапно. Окончательный расчет по договору должен быть завершен после проведения гидроиспытания, но до начала пуско-наладочных работ.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 утверждены "Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ", которые с 01.01.2013 не являются обязательными к применению.

Вместе с тем, осуществляя свои гражданские права своей волей и в своем интересе, стороны при заключении договора от 23.08.2013 N 60/2013 добровольно определили порядок учета отдельных выполняемых работ (работы по монтажу, работы по гидравлическим испытаниям, пуско-наладочные работы) и порядок сдачи-приемки этих работ на основе первичной учетной документации Унифицированных форм (формы КС-2, КС-3) ( пункты 10.16, 11.14, 12.8 договора).

Остальные виды работ, в том числе приемка металлоконструкций резервуара для монтажа, контроль качества смонтированных конструкций резервуара, освидетельствование скрытых работ по антикоррозийному покрытию резервуаров, по тепловой изоляции и металлопокрытию крыши резервуара, по герметизации сварочных швов должны были оформляться в соответствии с требованиями Ведомственных строительных норм "Монтаж стальных вертикальных цилиндрических резервуаров для хранения нефти и (нефтепродуктов объемом от 100 до 50000 м3", утв. Минмотажспецстрой СССР, 30.10.1989 (далее - ВСН 311-89), т.е. по обязательным типовым формам, но без оформления акта по форме КС-2.

В подтверждение факта выполнения работ по монтажу и гидроиспытаниям подрядчиком были представлены два пакета документов по каждому резервуару, включающие в себя: акт приемки металлоконструкций резервуара для монтажа; акт контроля качества смонтированных (собранных) конструкций резервуара; акт гидравлического испытания резервуара; акт испытания резервуара на внутреннее избыточное давление и вакуум; акт завершения монтажа (сборки) конструкций; акты освидетельствования скрытых работ по антикоррозийному покрытию резервуаров, по тепловой изоляции и металлопокрытию крыши резервуара, по герметизации сварочных швов резервуаров, подписанные представителем ООО "Химсталькон-Инжиниринг" Чурочкиным С.В. и представителем ООО СТК "Трансснабстрой" Ребровым И.И.

Таким образом, в ходе выполнения работ акты формы КС-2 не составлялись; работы по гидравлическим испытаниям резервуаров не были оформлены подрядчиком с использованием акта приемки-сдачи работ по форме КС-2, как того требуют положения договора.

Письмами от 19.02.2013 N 1152 и N 4740 ООО "Химсталькон-Инжиниринг" известило заказчика только о готовности к проведению гидроиспытаний (а не о готовности к сдаче результатов работ согласно пунктам 10.15, 11.14 договора), причем только одного резервуара N 1.

При этом указанное уведомление направлено, когда монтаж резервуара N 1 еще не был завершен (акт о завершении монтажа конструкции резервуара от 25.02.2014 N 1).

Кроме того, по условиям договора (пункт 11.4) извещение о готовности к проведению гидроиспытаний заказчик должен направлять подрядчику, а не наоборот.

В соответствии с пунктом 11.1 договора работами по гидроиспытаниям в настоящем договоре стороны понимают испытания смонтированного резервуара вертикального стального РВС 5000 м3 рулонного исполнения для хранения битума в количестве 2-х штук наливом воды на проектный уровень залива продукта или до уровня контрольного отверстия, которое предусмотрено для ограничения высоты наполнения резервуара.

Исходя из буквального содержания названного пункта договора, гидроиспытание производится лишь в отношении смонтированного резервуара.

Согласно пункту 10.16.1 "Межгосударственного стандарта резервуары вертикальные цилиндрические стальные для нефти и нефтепродуктов" (далее - ГОСТ 31385-2008) только после завершения монтажных работ и их приемки заказчиком (этап контроля качества смонтированных конструкций) возможно начало проведения работ по гидравлическому испытанию резервуара.

В обоснование своего иска ООО "Химсталькон-Инжиниринг" представило в арбитражный суд акты гидравлических испытаний резервуаров от 15.02.2014 (резервуар N 2) и от 15.03.2014 (резервуар N 1).

ООО СТК "Трансснабстрой" в порядке статьи 161 АПК РФ было заявлено о фальсификации доказательств - актов гидравлического испытания резервуара от 15.02.2014, от 15.03.2014. По мнению заявителя, акты сфальсифицированы, потому что фиксируют событие, которое в действительности не существовало.

Как правильно отмечено судами, фальсификация доказательств предполагает сознательное искажение представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения в них исправлений, искажающих действительный смысл. Утверждение заявителя о том, что факты и обстоятельства, изложенные в письменном доказательстве, не соответствуют действительности, само по себе не является заявлением спора о фальсификации, а представляет собой отрицание наличия фактов, на которых основаны требования или возражения на них. Такого рода заявление не подлежит рассмотрению в порядке статьи 161 АПК РФ.

В связи с чем оснований для удовлетворения заявления о фальсификации и исключении актов гидравлического испытания из числа доказательств судами не установлено. Акты гидравлического испытания резервуара от 15.02.2014, от 15.03.2014 подлежат оценке наряду с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Письмом от 28.10.2015 ООО "Химсталькон-Инжиниринг" известило ООО СТК "Трансснабстрой" о готовности к сдаче работ по монтажу конструкций.

Между тем, как было указано выше, сдача работ по монтажу конструкций предшествует проведению и сдаче работ по гидравлическим испытаниям, акты о проведении которых составлены гораздо раньше (15.02.2014 по резервуару N 2 и 15.03.2014 по резервуару N 1).

В соответствии с пунктом 3 Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства РД-11-05-2007, утвержденного Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7, зарегистрирован в Минюсте РФ 06.03.2007, регистрационный N 9051, общий журнал работ является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

Общий журнал, который велся и подрядчиком, и заказчиком, не содержит сведений о фактическом проведении гидроиспытания.

Суды исходили также из того, что температура окружающей среды не позволяла в зимнее время проводить гидроиспытания, а также отсутствовало достаточное количество воды для их проведения.

В соответствии с пунктом 10.7 ГОСТ 31385-2008, пунктом 8.8 ВСН 311-89 и пунктом 4.1.2. ППР гидравлическое испытание резервуара проводят при температуре окружающего воздуха не ниже 5 градусов по Цельсию. При испытаниях резервуаров при более низкой температуре разрабатывается программа испытаний, предусматривающая мероприятия по I предотвращению замерзания воды в трубах, задвижках, а также обмерзания стенки резервуара.

14-15 февраля 2014 года температура окружающего воздуха была гораздо ниже указанной отметки (справка о среднесуточной температуре воздуха Калужского ЦГМС - филиала ФГБУ "Центральное управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" N 28-мт от 03.02.2016).

Поскольку работы по гидравлическому испытанию резервуара N 2 не проводились, то и соответствующая программа испытаний, предусматривающая мероприятия по предотвращению замерзания воды в трубах, задвижках, а также обмерзания стенки резервуара, подрядчиком не разрабатывалась.

Согласно пункту 8.8. ВСН 311-89 испытание резервуаров при низких температурах (в зимних условиях) можно производить водой или нефтепродуктом по специальному согласованию с заказчиком.

Именно ООО "Химсталькон-Инжиниринг" должно было получить у заказчика согласие на проведение испытаний водой резервуаров в зимних условиях при низких температурах, и при этом представить заказчику программу испытаний, предусматривающую мероприятия по предотвращению замерзания воды в трубах, задвижках, а также обмерзания стенки резервуара. Указанную программу испытаний, а также доказательств получения согласия заказчика, подрядчик суду не представил.

Кроме того, ООО СТК "Трансснабстрой" ссылалось на отсутствие необходимого для гидроиспытаний количества воды на строительной площадке.

Согласно справке ГП Калужской области "Калугаоблводоканал" от 17.02.2016 N 662-16 на указанную площадку, расположенную по адресу: Калужская область, дер. Мстихино, проезд Домостроителей д. 9, в первом квартале 2014 года было поставлено 251 куб. м воды, в то время как для заполнения только одного резервуара требуется 5000 куб. м воды.

Пунктом 10.6 ГОСТ 31385-2008 предусмотрена возможность проведения гидравлического испытания резервуаров продуктом: "резервуары для хранения жидкостей с плотностью, превышающей плотность воды, а также на объекте, где отсутствует возможность заполнения его водой, допускается испытывать продуктом".

Возможность испытания резервуаров при низких температурах (в зимних условиях) нефтепродуктом по специальному согласованию с заказчиком предусмотрена также пунктом 8.8. ВСН 311-89.

Поэтому 15.02.2014 в связи с низкой температурой окружающего воздуха и отсутствием воды для гидроиспытаний по устному согласованию с представителями подрядчика с целью испытаний резервуара продуктом было начато заполнение резервуара N 2 жидким битумом, а 25.02.2014 начато заполнение продуктом резервуара N 1. Подрядчиком данный факт не опровергается.

Вместе с тем указанное обстоятельство одновременно подтверждает не проведение 15.03.2014 гидроиспытаний водой резервуара N 1.

При этом суды обоснованно отметили, что:

а) договор не содержит запрета на испытание резервуаров битумом;

б) возможность испытания продуктом в зимних условиях или при отсутствии воды предусмотрена нормативными актами, а именно, ГОСТ 31385-2008 (пункт 10.6) и ВСН 311-89 (пункт 8);

в) подрядчик должен согласовывать с заказчиком вопрос проведения испытаний в зимних условиях водой или продуктом (пункт 8 ВСН 311-89).

Согласование вопроса заполнения продуктом (битумом) резервуаров N 1, 2 из-за отсутствия воды подтверждается и последующей электронной перепиской, в т.ч. через официальный почтовый ящик подрядчика gridchiN@himstalcoN.ru, а именно между начальником асфальтобетонного завода ООО СТК "Трансснабстрой" Судаковым Андреем Александровичем и заместителем коммерческого директора ООО "Химсталькон-Инжиниринг" Гридчиным Артемом Викторовичем.

При этом сам факт заполнения резервуаров битумом нельзя рассматривать и как начало эксплуатации резервуаров, это подтверждает лишь попытку проведения гидравлических испытаний продуктом, которые по техническим причинам (невозможность разогрева и слива продукта из-за выхода из строя регистров подогревателей) не были завершены.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу, что факт проведения гидроиспытаний резервуаров в порядке, предусмотренном договором, не подтверждается материалами дела. Сведения, указанные в актах гидравлического испытания резервуара от 15.02.2014 и от 15.03.2014, противоречат имеющимся доказательствам.

Согласно уточненным исковым требованиям ООО "Химсталькон-Инжиниринг" просило взыскать задолженность за выполненные работы по монтажу металлоконструкций резервуара вертикального стального РВС 5000 м3 для хранения битума рулонного исполнения в количестве 2-х комплектов по актам от 15.02.2014 N 1, от 25.02.2014 N 1, от 20.09.2014 N 1. Требований о взыскании задолженности за выполнение работ по гидроиспытаниям, пуско-наладочные работы подрядчиком при новом рассмотрении дела не заявлено.

11.03.2016 в связи с нарушением со стороны подрядчика ООО "Химсталькон-Инжиниринг" конечного срока выполнения работ по монтажу резервуаров, ООО СТК "Трансснабстрой" в соответствии с пунктом 2 статьи 405, пунктом 3 статьи 450, пунктом 3 статьи 708 ГК РФ заявило об одностороннем отказе от исполнений договора от 23.08.2013 N 60/2013, письменно уведомив об этом ООО "Химсталькон-Инжиниринг".

К случаям одностороннего расторжения договора, прямо предусмотренным законом, следует отнести положения статей 328, 405 главы 22 ГК РФ и статей 715, 717 главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 2 статьи 405 ГК РФ, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии со статьей 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работ, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Содержание письма от 11.03.2016 свидетельствует об однозначно выраженном намерении заказчика отказаться от исполнения договора от 25.08.2013 N 60/2013 в связи с неисполнением подрядчиком обязательств по выполнению работ. Данное письмо получено подрядчиком 11.03.2016.

Следовательно, обязательства сторон по договору прекращены 11.03.2016 в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения.

В соответствии со статьей 729 ГК РФ в случае прекращения договора подряда по основаниям, предусмотренным законом или договором, до приемки заказчиком результата работы, выполненной подрядчиком (пункт 1 статьи 720), заказчик вправе требовать передачи ему результата незавершенной работы с компенсацией подрядчику произведенных затрат.

Таким образом, после расторжения договора от 23.08.2013 N 60/2013 у ООО СТК "Трансснабстрой" возникло новое право требовать передачи ему результата незавершенной работы и новое обязательство, а именно, по компенсации подрядчику ООО "Химсталькон-Инжиниринг" фактически произведенных затрат по указанному договору.

В уведомлении об отказе от договора от 11.03.2016 содержалось предложение заказчика о направлении представителя подрядчика для определения объема и стоимости фактически выполненных работ по договору.

Письмом от 12.05.2016 N 259-оф ООО СТК "Трансснабстрой" повторно уведомило ООО "Химсталькон-Инжиниринг" о необходимости в соответствии со статьей 729 ГК РФ передать заказчику результаты незавершенной работы по договору от 23.08.2013 N 60/2013.

ООО "Химсталькон-Инжиниринг" было предложено направить своего представителя для участия в обследовании смонтированных резервуаров вертикального стального РВС 5000 куб.м. для хранения битума в количестве 2 штук, расположенных по адресу: Калужская область, д. Мстихино.

Поскольку между сторонами имелся спор по вопросу качества выполненных работ по монтажу резервуаров, в соответствии с пунктом 82 АПК РФ судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Стройэксперт", эксперт Аушева Ю.С.

Как следует из заключения эксперта, последний пришел к выводу о неисполнении ООО "Химсталькон-Инжиниринг" обязательств по разработке проектной документации, в связи с чем, как указал эксперт, работы, выполненные по договору поставки нельзя признать фактически выполненными. Так как результат этих работ, который можно использовать по назначению, не был достигнут: резервуары N 1 и 2 неработоспособны.

При этом экспертом не даны ответы по вопросу определения объема и стоимости фактически выполненных ООО "Химсталькон-Инжиниринг" работ, вопросу их качественности, возможности устранения недостатков и их стоимости.

Кроме того, как правильно отмечено судом апелляционной инстанции, эксперт оценивал проектные работы на предмет соответствия Положению о составе разделов проектной документации и требований к их содержанию, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008, без учета согласованных условий договора от 25.08.2013 N 60/2013 в части принятых на себя обязательств ООО "Химсталькон-Инжиниринг".

Согласно условиям договора проекты разрабатываются на основании технического задания.

В материалы дела представлено техническое задание на проектирование резервуара в соответствии с ГОСТ31385-2008.

"ГОСТ 31385-2008. Резервуары вертикальные цилиндрические стальные для нефти и нефтепродуктов. Общие технические условия" (утв. Приказом Ростехрегулирования от 31.07.2009 N 274-ст) устанавливает требования к проектированию, изготовлению, монтажу и испытанию вертикальных цилиндрических стальных резервуаров номинальным объемом от 100 до 120000 м3, используемых при добыче, транспортировании, переработке и хранении нефти и нефтепродуктов.

Проектная документация, предусмотренная условиями договора, принята заказчиком без замечаний, что подтверждается актами от 24.04.2014 N 29, от 25.06.2014 N 55.

Кроме того, в качестве неустранимого недостатка эксперт указал на отсутствие разрешения на строительство, отсутствие проведенных геологических исследований, отсутствие экспертизы проектной документации, которые по условиям договора не вменялись в обязанности ООО "Химсталькон-Инжиниринг".

Согласно условиям договора (пункт 10.5) согласовано место проведения работ по монтажу: объект покупателя, расположенный по адресу Калужская область, д. Мстихино.

Согласно пункту 10.6 именно покупатель обязан в том числе получить все разрешения и пропуска на специалистов, оборудование и автотранспорт поставщика для проведения работ по монтажу в месте их проведения, получить все необходимые разрешения, в том числе по использованию подъемных устройств и кранов для проведения работ по монтажу, выполнить все работы по устройству оснований (фундаментов) в месте проведения работ по монтажу в соответствии с пунктом 5.6 ГОСТ 31385-2008 Резервуары вертикальные цилиндрические стальные для нефти и нефтепродуктов, которые подлежит передаче поставщику в месте проведения работ по монтажу.

В суде апелляционной инстанции по ходатайству ООО "Химсталькон-Инжиниринг" по делу назначалась повторная судебная экспертиза.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Каковы объемы и стоимость фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" работ в соответствии с условиями договора от 25.08.2013 N 60/2013?

2. Соответствует ли качество фактически выполненных ООО "Химсталькон-Инжиниринг" работ, условиям договора от 25.08.2013 N 60/2013, а также требованиям норм и правил, установленным применительно к данным видам работ?

3. Каковы объем и стоимость работ, указанных в договоре от 25.08.2013 N 60/2013, выполнены ООО "Химсталькон-Инжиниринг" качественно? Каковы объем и стоимость работ, указанных в договоре от 25.08.2013 N 60/2013, выполнены ООО"Химсталькон-Инжиниринг" некачественно?

4. Имеются ли недостатки в выполненных ООО "Химсталькон-Инжиниринг" работах по договору от 25.08.2013 N 60/2013? Являются ли данные недостатки скрытыми или явными? Являются ли данные недостатки работ существенными и неустранимыми?

5. Если выявленные недостатки являются устранимыми, определить стоимость устранения недостатков работ, выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" по договору от 25.08.2013 N 60/2013.

По итогам проведения экспертизы в суд апелляционной инстанции представлено заключение от 23.10.2018 N 253/2018.

В связи с недостаточной полнотой исследования и отсутствием выводов о стоимости устранения недостатков по делу была назначена дополнительная судебная экспертиза.

Проведение дополнительной судебной экспертизы, поручено Автономной некоммерческой экспертной организации "Судебная экспертиза "СУДЭКС" (ОГРН 1156451017975, ИНН 6455064256), эксперт Окуньков Александр Алексеевич.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

Какова причина течи РВС N 1?

Имеются ли отступления от проекта в части выполненных работ по конструкции молниезащиты?

Имеются ли дефекты монтажа теплоизоляции резервуаров?

Имеются ли дефекты в сварных швах и креплениях (фланцевых соединениях) люков резервуаров?

Имеются ли дефекты в сварных монтажных швах резервуаров?

Соответствуют ли конструкции лестниц резервуаров предъявляемым к ним требованиям?

Соответствуют ли болтовые крепления предъявляемым к ним требованиям?

Определить качество работ по антикоррозийной обработке. Соответствуют ли указанные работы предъявляемым к ним требованиям?

Выполнена ли установка регистров в соответствии с проектом?

При наличии недостатков в работах, обязанность выполнения которых согласно условиям договора и принятых проектных решений возложена на подрядчика ООО "Химстальконинженеринг", определить стоимость их устранения.

Определить стоимость работ по гидроиспытаниям и стоимость пусконаладочных работ.

По результатам экспертного исследования получено заключение от 25.02.2019 N 71/2019.

Согласно выводам эксперта:

Вопрос N 1.

Покупателем был превышен уровень налива битума выше проектной отметки в 14,1 м до окна патрубка ГПСС-2000, расположенного на высоте 14,8 м, что привело к образованию потеков по внешней обшивке стенки резервуара N 1 через окно ГПСС-2000 после начала разогрева битума.

Вопрос N 2.

Отступлением от проекта по устройству молниезащиты можно считать только отсутствие двух "Z" образных пластин в нижней части резервуара N 1 для присоединения заземления.

Отсутствие заземления на резервуаре N 1 нарушает требования ГОСТ 31385-2008 и РД 34.21.122-87.

Вопрос N 3.

При обследовании теплоизоляции на крыше резервуара было обнаружено наличие дополнительных металлических элементов, не предусмотренных проектом, которые больше относятся к кровле.

При монтаже теплоизоляции обнаружены следующие дефекты: отсутствие полиэтиленовой пленки (гидроизоляции) на крыше на обоих резервуарах, теплоизоляционный материал на крыше смонтирован из остатков теплоизоляционных матов.

Дефекты кровельного покрытия привели к замачиванию утеплителя, вследствие чего он потерял свои свойства и пришел в негодность.

При замене утеплителя возникает необходимость полной замены кровельного покрытия.

Для устранения некачественно выполненных работ по монтажу утепления составлен сметный расчет, с указанием дефектов и их стоимости.

Вопрос N 4.

При визуальном обследовании на РВС N 2 был обнаружен дефект в сварном шве крепления фланцевого соединения: каверны в шве смотрового люка.

Качество сварных швов фактически подтверждается налитием продукта (битума). На стенке резервуаров отсутствуют следы протечек битума из-под сварных швов и креплений (фланцевых соединениях) люков резервуаров.

Вопрос N 5.

Если бы был непровар монтажных швов днища, стенок и крыши резервуаров, то были бы визуально обнаружены следы утечки битума при заполнении резервуаров, так как резервуары N 1 и N 2 не обрабатывались антикоррозийной защитой и не были утеплены. По сути битум наливался в огромную металлическую бочку.

Вопрос N 6.

Лестницы выполнены по проекту и соответствуют ГОСТ 23120-78 и ГОСТ 31385-2008, но монтаж лестниц был выполнен с дефектами: не затянуты гайки крепления к основанию и стенке резервуара, в соединениях отсутствуют шайбы, под гайками отсутствуют контршайбы, элементы соединяемых конструкций имеют увеличенные диаметры отверстий для болтовых соединений.

Для устранения некачественно выполненных работ при монтаже лестниц составлен сметный расчет, с указанием дефектов и их стоимости.

Вопрос N 7.

При монтаже применены болты, на которых отсутствует клеймо завода изготовителя и применены болты более низкой прочности, чем требуется в проектной документации. Метизные соединения (болтовые соединения) подвергнуты коррозии. Данные болты не соответствуют пункту 3.7 проекта РК-5000

(20920x15000)-МСТ. Для полной замены всех болтовых соединений составлен сметный расчет.

Вопрос N 8.

Антикоррозийное покрытие стенки и крыши резервуара производилось по проекту АКЗ-5000 (20920x15000)-МСТ, что соответствует актам освидетельствования скрытых работ б/н от 18.06. 2014 и б/н от 27.06.2014.

В процессе эксплуатации возникли следующие дефекты: коррозия стенок резервуара, конструкций теплоизоляции и сварных швов стенки резервуара.

Качество работ не соответствует требованиям и гарантийным обязательствам, предъявляемым к данному покрытию.

Следы коррозии на лестничных перилах, ступенях и смотровых площадках на резервуаре N 1 и N 2 свидетельствует или о некачественно выполненном антикоррозионном покрытии или нарушении технологии производства работ по антикоррозионной защите лестниц.

Для устранения некачественно выполненных работ по антикоррозийной обработке составлен сметный расчет с указанием их стоимости.

Вопрос N 9.

С учетом предоставленной эксперту возможности исследования объектов, с учетом их состояния, на момент исследования эксперт делает выводы, в том числе, и на основании досудебных и судебных экспертиз ООО "Стройэксперт" и ООО "Сапсан-инженерные системы", что не возможно сделать вывод, об установке труб змеевика подогревателя с отклонением от проекта. Изменения межосевых расстояний между трубами змеевика подогревателя, наклон от вертикальной оси опор труб подогревателя, вырванные скользящие хомуты опор труб подогревателя и смещенные трубы подогревателя на опорах могли явиться следствием некачественно выполненного фундамента и не правильной эксплуатации, в результате: перегрева теплоносителя в регистрах подогревателя, превышения допустимого уровня давления, перелива битума и неравномерного разогрева битума.

Вопрос N 10.

Согласно договору поставки от 23.08.2013 N 60/2013 и принятых проектных решений стоимость недостатков ООО "Химсталькон-Инжиниринг" составляет: антикоррозийная защита лестниц, площадок и ограждений резервуара в сумме 185 664 руб. 31 коп., плюс НДС - 37 132 руб. 86 коп.; замена болтов крепления лазов, люков и ГПСС-2000 в сумме 18 036 руб. 48 коп., плюс НДС - 3607 руб. 30 коп.; приварка двух "Z" образных пластин для крепления заземления на резервуаре N 1 в сумме 211 руб. 20 коп., плюс НДС - 42 руб. 24 коп.; срезка с шахтной лестницы вальцованного швеллера для намотки рулонов стен и днища в сумме 176 руб., плюс НДС - 35 руб. 20 коп.; проварка шва фланца смотрового люка на РВС N 2 Д=500 мм в сумме 7082 руб. 24 коп., плюс НДС - 1416 руб. 45 коп.; замена фланца ГПСС-2000 на резервуаре N 1 в сумме 1788 руб. 16 коп., плюс НДС-357 руб. 63 коп.

Стоимость недостатков ООО "Химсталькон-Инжиниринг" на резервуар N 1 составила 248 467 руб. 82 коп. в том числе НДС 20% - 49 693 руб. 56 коп.

Стоимость недостатков ООО "Химсталькон-Инжиниринг" на резервуар N 2 составила 253 550 руб. 70 коп., в том числе НДС 20% - 50 710 руб. 14 коп.

Итого стоимость устранения недостатков ООО "Химсталькон-Инжиниринг" за резервуар N 1 и N 2 составляет 502 018 руб. 52 коп. в том числе НДС 20% - 100 403 руб. 70 коп.

Вопрос N 11.

Стоимость работ по гидроиспытаниям и пусконаладочным работам составляет: 421 402 руб.

Таким образом, по результатам проведенной повторной и дополнительной экспертиз эксперт пришел к выводу, что часть работ выполнена с отступлением от проекта, частично работы выполнены некачественно. При этом экспертом сделан вывод, что недостатки являются устранимыми.

Кроме того, экспертом установлено, что имеются недостатки, обусловленные действиями самого заказчика. Так, при ответе на 9 вопрос эксперт указывает, что изменения межосевых расстояний между трубами змеевика подогревателя, наклон от вертикальной оси опор труб подогревателя, вырванные скользящие хомуты опор труб подогревателя и смещенные трубы подогревателя на опорах могли явиться следствием некачественно выполненного фундамента и не правильной эксплуатации. При этом согласно условиям договора устройство фундамента входило в обязанности заказчика.

Также экспертом установлены дефекты, возникшие в процессе эксплуатации.

Представленное экспертное заключение признано судом апелляционной инстанции надлежащим доказательством по делу.

Доводы ответчика о несогласии с отдельными выводами экспертного заключения отклонены судом апелляционной инстанции, в том числе со ссылкой на пояснения допрошенного в судебном заседании эксперта, а также на экспертное исследование, согласно которым в целях полного исследования резервуаров необходима очистка резервуаров от битума, что заказчиком не было обеспечено и указанием на то, что повторная экспертиза проводилась в декабре 2018 года, а первое судебное исследование резервуаров проводилось в ноябре 2016 года.

В итоге судом апелляционной инстанции за основу судебного акта приняты результаты указанного экспертного заключения.

Между тем, в силу требований частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Судом апелляционной инстанции не учтено, что возражения ответчика по экспертному заключению касались не только тех недостатков монтажных работ, для полного исследования по которым требовалась очистка резервуаров от битума, но и ряд других мотивированных возражений, в том числе, связанных с расчетами по недостаткам, отраженным как в последнем заключении экспертизы, так и в ранее проведенных экспертизах.

Фактически доводам ответчика не дана полная правовая оценка в постановлении суда апелляционной инстанции.

Как установлено судами, фактически ООО "Химсталькон-Инжиниринг" не проводило работы по гидроиспытаниям резервуаров и испытанием их давлением.

Вместе с тем, согласно доводам ответчика указанные гидроиспытания и испытание на внутреннее избыточное давление и вакуум согласно пункту 10.1 ГОСТ 31385-2008 и пункту 4.2 ППР являются обязательными видами испытаний для резервуаров такого типа. Без этих испытаний ввод в эксплуатацию резервуаров для хранения битума (объектов 3 класса опасности) запрещен.

Согласно договору от 23.08.2013 N 60/2013 (пункты 11.1-11.14) и ГОСТ 31385-2008 (пункт 10.1) гидравлические испытания резервуаров и их испытание на внутреннее избыточное давление и вакуум являются обязательными видами испытаний для резервуаров такого типа.

Согласно пункту 5 статьи 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из (характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

В рассматриваемом случае попытки предварительного испытания (гидравлические испытания продуктом) не имели положительного результата, следовательно, монтаж металлоконструкций резервуаров не может считаться завершенным.

Более того, только после проведения всех указанных выше испытаний возможно выполнение антикоррозийной защиты, устройство теплоизоляции и установка оборудования (пункт 10.14 ГОСТ 31385-2008).

Поскольку гидроиспытания технологически предшествуют таким видам работ как антикоррозийная обработка и монтаж теплоизоляции, требование истца оплатить работы по монтажу теплоизоляции на сумму 3 420 163 руб. 85 коп., которые он не имел право производить, не проведя перед этим работы по гидравлическим испытаниям резервуаров и испытанию давлением, является необоснованным.

Данные доводы судебная коллегия считает заслуживающими внимания, однако правовая оценка этим доводам судом апелляционной инстанции не дана.

Согласно Проекту РК-5000 (20920 х 15000)-МСТ гарантийный срок антикоррозийной защиты составляет не менее 10 лет (пункт 5.1 Общих положений Проекта).

Вместе с тем множественные очаги коррозии металлических конструкций резервуаров, в том числе коррозия стенок резервуаров, были выявлены и зафиксированы уже в мае 2016 года в ходе комплексного комиссионного обследования резервуаров (заключение ООО "Сапсан-инженерные системы" от 18.05.2016 N 05122016/О, т. 6, л.д. 88-126), в мотивированном отказе в приемке работ от 01.12.2016 (т. 9, л.д. 74-76), а также в экспертном заключении от 28.11.2017 N 224/17-С (стр. 134 заключения, т. 10, л.д. 84 ).

В экспертизе от 25.02.2019 N 71/2019 эксперт Окуньков А.А., отвечая на Вопрос N 8 отметил, что им выявлены следующие дефекты: коррозия стенок резервуара, конструкций теплоизоляции и сварных швов стенки резервуара. Экспертом сделан вывод, что качество работ не соответствует требованиям и гарантийным обязательствам, применяемым антикоррозийному покрытию стенок и крыши резервуаров.

Характер выявленных дефектов свидетельствует о необходимости повторной полной антикоррозийной обработки обоих резервуаров.

Однако эксперт Окуньков А.А. осуществил расчет затрат по повторной антикоррозийной обработки лишь крыши резервуара и конструкций лестниц и ограждений. Расчет по повторной антикоррозийной обработке стен резервуаров не произведен.

В связи с этим в суд апелляционной инстанции 10.04.2019 ответчиком ООО СТК "Трансснабстрой" были представлены локальные сметные расчеты по повторной антикоррозийной обработке стен и крыши двух резервуаров. Общие затраты на проведение указанных работ составили 16 391 807 руб. (11 928 467 + 4 463 340 = 16 391 807).

Однако суд апелляционной инстанции данные расчеты не принял во внимание, оценку доводам ответчика в этой части и представленному им расчету не дал.

Судом не дана оценка доводам ответчика о том, что согласно проекту "Подогреватель битума для резервуара объемом 5000 м.З" змеевики подогревателя крепятся к опорам и кронштейнам с помощью хомутов и гаек (лист 2 Проекта).

В рассматриваемом случае змеевики подогревателя продавцом были прикреплены к опорам и кронштейнам с помощью сварки, что является отступлением от проекта, и данный дефект выявляется при визуальном осмотре.

Также в данном проекте подогревателя битума указано, что после окончания монтажных работ необходимо провести гидравлические испытания подогревателя пробным давлением 0,81 МПа.

Вместе с тем подрядчик указанные гидравлические испытания подогревателя не проводил, что подтверждено в том числе электронной перепиской через официальный почтовый ящик компаний поставщика gridchin@himstalcon.ru, а именно между начальником асфальто-бетонного завода ООО СТК "Трансснабстрой" Судаковым Андреем Александровичем и заместителем коммерческого директора ООО "Химсталькон-Инжиниринг" Гридчиным Артемом Викторовичем.

Работы по гидроиспытаниям подогревателей также не были отражены в Общем журнале работ.

Эксперт Окуньков А.А. данный вопрос оставил без внимания.

В настоящее время для того, чтобы провести указанные выше обязательные испытания, необходимо предварительно произвести полный демонтаж всей теплоизоляции резервуаров, потому что испытания технологически предшествуют таким видам работ как антикоррозийная обработка и монтаж теплоизоляции.

Полный демонтаж теплоизоляции также необходим для повторной антикоррозийной обработки стенок и крыши обоих резервуаров.

Однако расчет расходов по полному демонтажу теплоизоляции (в том числе теплоизоляции стенок резервуаров), а затем обратному монтажу теплоизоляции экспертом в заключении от 25.02.2019 N 71/2019 не произведен.

Вместе с тем экспертом Аушева Ю.С. в экспертном заключении от 28.11.2017 N 224/17-С отмечено, что расходы по полному демонтажу обшивки резервуаров N 1 и 2 (с установкой и снятием лесов) составят 450 000 руб., полный демонтаж покрытия кровли резервуаров N 1 и 2 - 160 000 руб.

Ответчик обращает внимание на отсутствие маркировки на резервуарах N 1 и 2, которая является обязательной согласно пункта 6.15 ГОСТ 31385-2008, но это также оставлено экспертом Окуньковым А.А. без внимания.

Вместе с тем требования к данной маркировке, элементы конструкций резервуара, подлежащие обязательной маркировке подробно изложены на стр. 139-140 экспертного заключения от 28.11.2017 N 224/17-С ООО "Стройэксперт" (т. 10, л.д. 139-140).

Рассчитывая объем и стоимость качественно выполненных работ, эксперт руководствуется актами выполненных работ формы КС-2 и КС-3, представленными истцом в суд 24.11.2016. При этом в своем заключении эксперт Окуньков А.А. необоснованно отмечает, что данные акты КС-2 и КС-3 представлены покупателем.

Вместе с тем экспертом не учтено, что данные акты подписаны только подрядчиком, впервые направлены заказчику 23.11.2016. Заказчик не принял указанные работы и в установленные договором сроки 01.12.2016 (письмо N 529-оф) направил подрядчику мотивированный отказ в приемке данных работ с подробным описанием выявленных недопустимых или критических недостатков (т. 9, л.д. 74-76).

Недостатки, отмеченные в мотивированном отказе в приемке работ, подрядчиком не были устранены.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В случае отступления подрядчика от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим способом, следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными.

Аналогичная позиция изложена также в пункте 13 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда (утв. Президиумом ВАС РФ от 24.01.2000 N 51.).

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения-договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

Изложенное свидетельствует о том, что обстоятельства, имеющие значение для дела, исследованы судом апелляционной инстанции не в полной мере, возражения ответчика надлежащим образом не исследованы, правовая оценка им не дана.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что постановление суда апелляционной инстанции в части удовлетворения требований ООО "Химсталькон-Инжиниринг" и соответствующих судебных расходов подлежит отмене, дело в отмененной части - направлению на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть изложенное, в полном объеме исследовать доводы и возражения сторон и с учетом установленного разрешить спор в полном соответствии с нормами материального и процессуального права.

В остальной части постановление суда апелляционной инстанции подлежит оставлению без изменения.

Так, ООО "Химсталькон-Инжиниринг" заявлено требование о взыскании с ответчика пени в размере 3 500 000 руб. за нарушение срока оплаты выполненных работ по договору от 23.08.2013 N 60/2013.

Пунктом 14.2 договора установлено, что в случае не полной оплаты стоимости работ покупателем в сроки, согласованные сторонами в договоре, поставщик вправе взыскать с покупателя пеню в размере 0,1% от суммы не полностью оплаченной стоимости работ за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости товара.

Истцом в порядке пункта 14.2 договора начислена неустойка за нарушение сроков оплаты, исходя из суммы долга 7 681 793 руб., 10% от общей стоимости товара составило 3 500 000 руб.

При этом период для взыскания неустойки истцом заявлен с 25.03.2014 по 28.07.2016 и обоснован тем, что в соответствии с пунктом 13.13 договора покупатель производит оплату денежных средств в сумме 8 750 000 руб. в течении пяти банковских дней с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ по гидроиспытаниям, которые, как указал истец, по резервуару N 2 подписан 15.02.2014, по резервуару N 1 подписан 15.03.2014.

Вместе с тем, как было ранее установлено судами, гидроиспытания резервуаров фактически не проводились, сведения, указанные в актах гидравлического испытания резервуаров от 15.02.2014 и от 15.03.2014, противоречат представленным в материалы дела доказательствам, попытка проведения гидравлических испытаний продуктом по техническим причинам не были завершены из-за выхода из строя регистров.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Акты о приемке выполненных работ по монтажу резервуаров по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 направлены истцом в адрес заказчика ООО СТК "Трансснабстрой" лишь в ноябре 2016 года и получены последним 25.11.2016.

Таким образом, правомерны выводы судов об отсутствии правовых оснований для начисления неустойки за заявленный период с 25.03.2014 по 28.07.2016.

Рассматривая встречное исковое заявление ООО СТК "Трансснабстрой" о взыскании с ООО "Химсталькон-Инжиниринг" пени за несвоевременное выполнение работ по договору от 23.08.2013 N 60/2013, по дополнительному соглашению N 3 к договору от 23.08.2013 N 60/2013 в размере 3 966 429 руб., суды правомерно исходили из следующего.

Заявляя о взыскании неустойки ООО СТК "Трансснабстрой" указало, что просрочка выполнения обязательств по выполнению работ по основному договору за период с 25.10.2014 по 11.03.2016 составила 503 дня; просрочка выполнения обязательств по выполнению работ по дополнительному соглашению N 3 за период с 04.02.2015 по 11.03.2016 составила 402 дня.

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции ООО "Химсталькон-Инжиниринг" заявило о пропуске срока исковой давности.

Согласно статье 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года.

Пунктом 1 статьи 200 ГК РФ установлено, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Пунктом 2 названной статьи предусмотрено, что по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения. По обязательствам, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования, течение исковой давности начинается с момента, когда у кредитора возникает право предъявить требование об исполнении обязательства, а если должнику предоставляется льготный срок для исполнения такого требования, исчисление исковой давности начинается по окончании указанного срока.

В соответствии с пунктом 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 12.11.2001 N 15, Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 15.11.2001 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", признание обязанным лицом основного долга, в том числе в форме его уплаты, само по себе не может служить доказательством, свидетельствующим о признании дополнительных требований кредитора (в частности, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами), а также требований по возмещению убытков, и, соответственно, не может расцениваться как перерыв течения срока исковой давности по дополнительным требованиям и требованию о возмещении убытков.

Исходя из положений пункта 14.1 договора, неустойка начисляется от стоимости не поставленного и/или недопоставленного товара за каждый день просрочки. При этом обязательство по уплате неустойки считается возникшим не с момента просрочки исполнения основного обязательства, а с истечением периода, за который неустойка начисляется; срок же исковой давности по требованиям об уплате неустойки должен исчисляться отдельно по каждому просроченному платежу за соответствующий период.

С учетом вышеизложенного суды правовых оснований для применения к спорным правоотношениям положения гражданского законодательства о пропуске срока исковой давности не установили.

Суды не усмотрели также оснований и для удовлетворения иска.

В обоснование встречных исковых требований заказчик сослался на то, что ООО "Химсталькон-Инжиниринг" допустило просрочку исполнения обязательства по выполнению монтажных работ.

Согласно пункту 14.1 договора, в случае не поставки или недопоставки товара в сроки, предусмотренные настоящим договором, покупатель вправе взыскать с поставщика пеню в размере 0,1% от стоимости не поставленного и/или недопоставленного товара за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости договора.

Судами сделан правильный вывод, что пунктом 14.1 договора предусмотрена ответственность подрядчика в виде пени только в случае не поставки или недопоставки товара в сроки, предусмотренные договором.

Между тем требование о взыскании неустойки в рассматриваемом случае заявлено заказчиком только за просрочку выполнения работ, предусмотренных договором и дополнительным соглашением к нему.

Из буквального толкования условий пунктов 14.1 и 14.3 договора не следует, что сторонами согласована договорная неустойка за нарушение сроков проведения работ.

Таким образом, в удовлетворении первоначального и встречного исков о взыскании неустоек судами правомерно отказано.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 286, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2019 по делу N А57-27583/2015 отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью Строительно-Торговая Компания "Трансснабстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Химсталькон-Инжиниринг" 7 179 774 руб. 48 коп. задолженности по договору от 23.08.2013 N 60/2013, 50 667 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, а также в части распределения расходов за проведение экспертиз и в части расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

В отмененной части направить дело на новое рассмотрение в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2019 по делу N А57-27583/2015 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке и сроки, установленные статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Т.Н. Федорова

Судьи

Г.Н. Махмутова А.А. Хайбулов