Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2019 г. N 09АП-14697/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 сентября 2019 г. N Ф05-12189/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 апреля 2019 г.

Дело N А40-158397/18

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 апреля 2019 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства Обороны Российской Федерации,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2019 г.

по делу N А40-158397/18, принятое судьей С.В. Подгорной (шифр судьи: 19-1159),

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284; ИНН 7704252261, адрес: 119019, город Москва, улица Знаменка, дом 19)

к акционерному обществу "Главное Управление Обустройства Войск" (ОГРН 1097746390224; ИНН 7703702341, адрес: 119021, город Москва, Комсомольский проспект, дом 18 строение 3)

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (ОГРН 1087746462616; ИНН 7704684769, адрес: 119160, город Москва, переулок Знаменский Б., 8-3)

о взыскании,

при участии:

от истца: Гуляев П.В. по доверенности от 12.12.2018,

от ответчика: Герасимов А.Н. по доверенности от 27.11.2018,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО "ГУОВ" о взыскании неустойки по государственному контракту N ДС-1/4-25 от 03.07.2015 в размере 24.235.527 руб. 21 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 03.07.2015 между Министерством обороны Российской Федерации (далее - государственный заказчик, истец) и АО "ГУОВ" (далее - генподрядчик, ответчик) заключен государственный контракт N ДС-1/4-25, согласно условиям которого генподрядчик обязался осуществить работы по инженерным изысканиям, обследованиям и обмерам для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 23 Контракта, ведение авторского надзора и работы (услуги) необходимые для ввода в эксплуатацию объекта в соответствии с условиями Контракта (Возведение объекта под ключ").

В соответствии с п.3.1 контракта его цена составляет 88.040.726 руб.

В пункте 5.2 контракта указано, что дата окончания работ:

* по инженерным изысканиям, обследование, обмеры - 30.09.2015.

* по разработке (корректировке) проектной документации - 10.10.2016.

- по получению положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации - 01.11.2015.

* по разработке (корректировке) рабочей документации - 01.12.2015.

* по выполнению строительно-монтажных работ - 30.05.2016.

* по подписанию Итогового акта приемки выполненных работ - 30.06.2016.

Истец основывает свои требования на том, что генподрядчиком нарушены сроки выполнения обязательств по контракту.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 05.03.2018, которая ответчиком оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из условий п. 18.4 контракта, следует, что, в случае нарушения сроков выполнения этапов работ, предусмотренных контрактом, государственный заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки генподрядчиком исполнения данного обязательства начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту. Размер такой неустойки устанавливается в размерах, определяемых в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. N 1042, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки.

Документом, подтверждающим выполнение Генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением гарантийных обязательств), в том числе передача генподрядчиком свидетельства о государственной регистрации права собственности Российской Федерации на каждый объект капитального строительства, входящий в состав объекта, является Итоговый акт приемки выполненных работ (п. п. 1.1.16 Контракта).

В пункте 5.2. контракта указано, что дата окончания работ - подписание Итогового акта приемки выполненных работ - 30.06.2016.

Истец указал, что по состоянию на 30 июня 2016 года Генподрядчиком обязательства по Контракту не выполнены, вследствие чего итоговый акт приемки выполненных работ не подписан

Условиями п. 18.3 контракта предусмотрено, что в случае нарушения Генподрядчиком сроков окончания работ, предусмотренных контрактом, Генподрядчик уплачивает Государственному заказчику неустойку в 1/300 ставки рефинансирования от Цены Контракта за каждый день просрочки до фактического завершения работ.

На основании вышеизложенного, истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков по инженерным изысканиям, по разработке градостроительной и проектной документации, по получению положительного заключения государственной экспертизы, по разработке рабочей документации, по строительно-монтажным работам, по подписанию итогового акта приемки выполненных работ в размере 24 235 527 руб. 21 коп.

В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета того, что часть работ выполнена, или срок исполнения по части работ не наступил, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за неисполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были или будут выполнены надлежащим образом. Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсаторной функции. При наличии в договоре промежуточных сроков осуществления поставки применение мер ответственности без учета исполнения поставщиком своих обязанностей или в случае не наступления срока исполнения обязательства по поставке, противоречит ст. 330 ГК РФ.

Истцом ко взысканию заявляется неустойка, которая рассчитывается от цены контракта, без учета фактически выполненных работ. Тогда, как, неустойка должна быть рассчитана только на сумму невыполненных работ, что соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 5467/14 от 15.07.2014.

Кроме того, истец не указывает период начисления неустойки, дату начала и дату окончания начисления неустойки.

Таким образом, период начисления неустойки не определен, основания для удовлетворения исковых требований в части взыскания неустойки за этапы отсутствует.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции не правомерно отказал в удовлетворении требований о взыскании неустойки за нарушения сроков этапов работ, отклоняется, поскольку начисление неустойки на всю сумму контракта приведет к неосновательному обогащению государственного заказчика, а неустойка утратила свой компенсаторный характер, при этом суд первой инстанции обоснованно указал, что истцом не были указаны начальный период начисления неустойка.

Также, инженерные изыскания ответчиком выполнены в срок, установленный Госконтрактом, т.е. до 30.06.2015, что подтверждается из заключений о соответствии от 28.06.2016 г. выданных 122 отделом ГАСН из которых видно, что строительно-монтажные работы завершены в июне 2016.

Такая же дата окончания строительно-монтажных работ указана и в акте приемки законченного строительством объекта от 27.06.2016, подписанного истцом и ответчиком, а также в акте приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта приемочной комиссией.

Таким образом, начисление неустойки за нарушение срока выполнение этапа "выполнение инженерных изысканий" неправомерно.

Начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" также противоречит существу обязательства и неправомерно, ввиду противоречия нормам Градостроительного кодекса РФ.

Условиями контракта на ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел 8 Контракта "Права и обязанности Генподрядчика"), указанные мероприятия осуществляются заказчиком ФКП "УЗКС МО РФ"), в свою очередь на ответчика возложена ответственность за своевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по Контракту, т.е. ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которого не зависит от его воли.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу.

В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик, в связи, с чем указанное действие не может быть совершено ответчиком, следовательно, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Как в спорном контракте, так и в законодательстве РФ, предусмотрены не только обязанности ответчика, но и обязанности истца.

Законодательство исходит из того, что своевременное завершение работ возможно только в случае надлежащего и своевременного исполнения заказчиком вытекающих из контракта и законодательства обязанностей.

В таком случае подрядчик подлежит привлечению к ответственности только тогда, когда он несвоевременно выполнил работы, несмотря на создание заказчиком всех необходимых условий для надлежащего выполнения предусмотренных контрактом работ и завершения их в установленные контрактом сроки.

В тех случаях, когда вследствие ненадлежащих действий заказчика, связанных с исполнением встречных обязательств по контракту, подрядчик не исполнит вытекающие из такого контракта обязательства в установленные им сроки, он подлежит либо полному, либо частичному освобождению от ответственности, исходя из конкретных фактических обстоятельств спора, а также с учетом длительности и существенности просрочки заказчика.

В разделе 5 рассматриваемого в настоящем деле контракта установлены сроки окончания работ.

Однако соблюдение данных сроков возможно лишь в отсутствие нарушений заказчиком своих встречных обязанностей, вытекающих из контракта.

В случае, если ответчик не мог выполнить работы в установленные контрактом сроки по вине заказчика, он подлежит либо полному, либо частичному освобождению от установленной контрактом ответственности.

11.08.2015 ответчик письмом N 13734 уведомил заказчика о необходимости передачи правоустанавливающих документов на земельный участок.

Таким образом, при заключении контракта истец правоустанавливающие документы на земельный участок ответчику не передал.

Правоустанавливающие документы на земельный участок относятся к числу исходных данных, обязанность заказчика передать исходные данные предусмотрена пунктом 7.1.10 контракта

18.05.2015 ответчик письмом N 14054 сообщил заказчику о необходимости направления в адрес Общества архивной проектной и рабочей документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы.

В силу п. 7.1.11 контракта, а также статьи 747 ГК РФ, в обязанности заказчика входит своевременная передача для выполнения работ строительной площадки.

Акты приема-передачи строительной площадки направлены в адрес ответчика заказчиком только 24.08.2015, что подтверждается письмом N 7667/ПРО, т.е. спустя, почти 2 месяца с даты заключения контракта, что свидетельствует о просрочке истца в исполнении встречных обязательств по контракту.

Из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, п. 3 ст. 405 ГК РФ, следует, что должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в пункте 59 постановления от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений ФЗ об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения ст. ст. 405,406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

Исходя из пункта 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для печения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда 28.06.2017), при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, Исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с п. 3 ст. 405, п. 1 ст. 406 ГК РФ и п. 9 ст. 34 Закона о контрактной системе. В связи с этим неустойка не подлежит начислению и взысканию.

Из раздела 5 контракта следует, что сроком окончания строительно-монтажных работ являлось 30.05.2016.

С учетом просрочки со стороны заказчика, а также положений пункта 10 Обзора ной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, данный срок подлежал пролонгированию на срок просрочки заказчика.

Из прилагаемых к настоящему отзыву документов следует, что строительно-монтажные работы на объекте завершены в июне 2016, т.е. с учетом просрочки заказчика, ответчик в свою очередь выполнил работы своевременно.

Из заключений о соответствии от 28.06.2016, выданных 122 отделом ГАСН видно, что строительно-монтажные работы завершены в июне 2016.

Подписание итогового акта это совместное действие сторон контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что контрактом предусмотрено начисление неустойки за нарушение сроков подписания итогового акта, поскольку итоговый акт является по контракту документов подтверждающим завершения выполнения работ, отклоняется, поскольку подписание итогового акта не включен по срокам в выполнение работ, в связи с чем не может устанавливаться ответственность за неподписание итогового акта, при этом как установлено судом первой инстанции и не опровергнуто истцом ответчиком выполнены строительно-монтажные работы в срок.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 24.01.2019 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.01.2019 г. по делу N А40- 158397/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова А.Л. Фриев