Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2019 г. N 12АП-2968/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 7 августа 2019 г. N Ф06-49698/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

16 апреля 2019 г.

Дело N А57-19729/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "09" апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" апреля 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей Акимовой М.А., Степуры С.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Астафьевой В.К.,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Лобанова О.А. по доверенности от 18.01.2019,

от Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний - Евдокимов Ю.Е. по доверенности от 21.12.2018, Лаврентьев А.А. по доверенности от 17.12.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний (125212, г. Москва, Кронштадтский бульвар, д. 9, стр.2, ИНН 7111007621, ОГРН 1027103673080)

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 04 февраля 2019 года по делу N А57-19729/2018 (судья Т.И. Викленко)

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний (125212, г. Москва, Кронштадтский бульвар, д. 9, стр.2, ИНН 7111007621, ОГРН 1027103673080)

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области от 17.08.2018 по делу N 3-17/ОП,

заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (410031, г. Саратов, ул. Вольская, д. 81, ИНН 6450014580, ОГРН 1026402675045)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Агромикс" (413112, Саратовская область, г. Энгельс, ул. Лесозащитная, д. 32, склад 6), Кулагина Вера Артамоновна (Саратовская область, Петровский район, с.1-ая Березовка),

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - ФГУП "Промсервис" ФСИН России, предприятие, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - Управление, Саратовское УФАС России, антимонопольный орган) от 17.08.2018 по делу N 3-17/ОП.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Саратовское УФАС России, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Агромикс" (далее - ООО "Агромикс"), Кулагина Вера Артамоновна (далее - Кулагина В.А.).

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 04 февраля 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ФГУП "Промсервис" ФСИН России, не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представители ФГУП "Промсервис" ФСИН России поддержали правовую позицию, изложенную в своей апелляционной жалобе и дополнении к ней.

Представитель Саратовского УФАС России возражала против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции законным обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 07 марта 2019 года.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей ФГУП "Промсервис" ФСИН России и Саратовского УФАС России, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в Саратовское УФАС России из Саратовской прокуратуры по надзору за соблюдением законов в исправительных учреждениях области поступило обращение Кулагиной В.А. о нарушениях антимонопольного законодательства, выразившихся в завышении цен на товары, реализуемые в магазине ФГУП "Промсервис" ФСИН России, находящемся на территории ФКУ ИК-4 ФСИП России.

Решением Саратовского УФАС России от 17.08.2018 N 3-17/оп ФГУП "Промсервис" ФСИН России признано нарушившим пункт 5 части 4 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 381-ФЗ).

Антимонопольным органом выдано предписание от 17.08.2018 N 3-17/оп, согласно которому предприятию необходимо до 10.09.2018 принять меры, направленные на надлежащее исполнение требований пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ, при осуществлении торговой деятельности.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ФГУП "Промсервис" ФСИН России обратилось в арбитражный суд с изложенными выше требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела по следующим основаниям.

Федеральный закон N 381-ФЗ регулирует отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности (часть 3 статьи 1 Федерального закона N 381-ФЗ).

В статье 2 этого Закона даны следующие понятия: торговая деятельность - вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (часть 1). Торговый объект - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (часть 4). Торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Главой 3 Федерального закона N 381-ФЗ установлены антимонопольные правила, требования и запреты в сфере торговой деятельности.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключения рассматриваемого договора комиссии) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается осуществлять оптовую торговлю с использованием договора комиссии или смешанного договора, содержащего элементы договора комиссии.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 273-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Федеральный закон N273-ФЗ), вступившим в силу по истечении 10 дней после дня официального опубликования (опубликован на Официальном интернет-портале правовой информации http://www.pravo.gov.ru - 04.07.2016), в статью 13 Федерального закона N 381-ФЗ внесены изменения.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ (в редакции, действующей с 15.07.2016) хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона N 273-ФЗ, условия договоров поставки и иных договоров, регулируемых Федеральным законом N 381-ФЗ и заключенных до дня вступления в силу данного закона, должны быть приведены в соответствие с Федеральным законом N 381-ФЗ (в редакции Федерального закона N 273-ФЗ) до 01.01.2017.

Федеральным законом от 03.07.2016 N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" статья 1 Федерального закона N 381-ФЗ дополнена частью 4.1, согласно которой положения статей 13 и 14 этого Закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Из материалов дела следует, что в соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении заявителя, учредителем ФГУП "Промсервис" ФСИН России является Федеральная служба исполнения наказаний России.

В соответствии с Уставом ФГУП "Промсервис" ФСИН России, утвержденным приказом ФСИН России от 16.05.2012 N 271 предприятие основано на праве хозяйственного ведения, является коммерческой организацией, входящей в состав уголовно-исполнительной системы, и находится в ведомственном подчинении Федеральной службы исполнения наказаний России.

В силу пунктов 2.1 и 2.2.1 Устава ФГУП "Промсервис" ФСИН России предметом и целями деятельности заявителя являются, в том числе обеспечение деятельности, развитие материальной и социальной сферы ФСИН России, удовлетворение ее потребностей. Для достижения своих целей предприятие оказывает, в том числе услуги по оптовой и розничной торговле.

Как установлено антимонопольным органом и не оспаривается заявителем, на территории Саратовской области ФГУП "Промсервис" ФСИН России имеет в пользовании (на основании договоров безвозмездного пользования, заключенным между заявителем и исправительными учреждениями) 19 магазинов (торговых объектов), расположенных на территории 16 исправительных учреждений, через которые осуществляется розничная продажа товаров в целях выполнения пункта 100 Приказа Министерства юстиции Российской Федерации от 03.11.2005 N 205 "Об утверждении Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений" (в силу которого для продажи осужденным продуктов питания, вещей и предметов в исправительных учреждениях организуются магазины).

Торговые объекты ФГУП "Промсервис" ФСИН России объединены в две торговые сети с коммерческими обозначениями "Русли" и "Мономах"

При этом ФГУП "Промсервис" ФСИН России является единственным предприятием, осуществляющим торговую деятельность в местах лишения свободы на территории Саратовской области.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ФГУП "Промсервис" ФСИН России обладает признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего предпринимательскую торговую деятельность с использованием торговой сети (реализует товары через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений Саратовской области, то есть продает товары лицам, содержащимся под стражей, в розницу; осуществляет деятельность более чем в двух 2 торговых объектах).

Довод подателя апелляционной жалобы о невозможности признания его деятельности предпринимательской ввиду осуществления ее в условиях определенных ограничений (регламентации), подлежит отклонению, поскольку наличие установленных нормативными правовыми актами ограничений применительно к конкретному виду предпринимательской деятельности (нормативно установленные ограничения могут быть связаны как с самим видом осуществляемой деятельности, так и с требованиями к субъекту, осуществляющему такую деятельность) не влияет на характер этой деятельности и ее оценку на предмет наличия признаков предпринимательской деятельности, установленных в пункте 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе предприятие указывает на то, что используемые им в своей деятельности объекты не относятся к торговым объектам по смыслу части 4 статьи 2 Федерального закона N 381-ФЗ, в связи с чем его деятельность нельзя признать торговой деятельностью с использованием торговой сети.

Указанный довод судебной коллегией отклоняется ввиду следующего.

Так, исходя из договоров безвозмездного пользования и актов приема-передачи объектов по этим договорам (т.8, л.д.96-151, т.9 л.д. 1-108), заявителю предоставлены объекты для использования в целях обеспечения прав осужденных и находящихся под стражей лиц на приобретение продуктов питания, безалкогольных напитков, сигарет и предметов первой необходимости. При этом передаваемые помещения представляют собой часть помещения под магазин и соответствуют договорным целям их использования (использование в целях розничной торговли), то есть, указанные объекты оснащены соответствующим оборудованием, предназначенным и используемым для обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при розничной продаже товаров.

Фактическое использование помещений в указанных целях заявителем не оспаривается.

Поскольку предприятие обладает несколькими подобными торговыми объектами (что им также не оспаривается), суд апелляционный инстанции признает обоснованным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, об организации заявителем торговой деятельности через торговую сеть (пункт 8 статьи 2 Федерального закона N 381-ФЗ).

Антимонопольным органом установлено, что совокупная выручка за 2016 от деятельности магазинов заявителя, входящих в одну торговую сеть, превысила четыреста миллионов рублей и составила 484 439 558,60 руб., что подтверждается представленными в материалы дела справками от 23.08.2017 N 998, о 27.07.2017 N 843. Также были представлены оперативные данные о выручке ФГУП "Промсервис" ФСИН России за 2017 году - 535 610 278,15 руб.

Довод апеллянта о том, что поступившая в 2016, 2017 годах выручка являлась выручкой, полученной за посреднические услуги, и не является по своему содержанию совокупной выручкой от реализации товара, судебной коллегией не принимается, поскольку опровергается представленной самим предприятием информацией, справками от 23.08.2017 N 998, о 27.07.2017 N 843.

Таким образом, на заявителя распространяются ограничения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ.

В связи с чем довод заявителя апелляционной жалобы о нераспространении на его деятельность положений указанного Закона в силу части 4.1 статьи 1 Федерального закона N 381-ФЗ подлежат отклонению.

Материалами дела также установлено, что 05.08.2015 между ООО "Агромикс" (комитент) и ФГУП "Промсервис" ФСИН России (комиссионер) заключен договор комиссии N Сар.П.1 (далее - договор комиссии).

Действие договора комиссии неоднократно пролонгировалось, так между указанными в договоре комиссии организациями были заключены следующие дополнительные соглашения:

дополнительное соглашение от 30.12.2015 N 1, которым срок действия договора продлен до 31.12.2016 включительно;

дополнительное соглашение от 13.12.2016 N 59, которым срок действия договора продлен до 31.12.2017 включительно;

дополнительное соглашение от 30.12.2017 N 142, которым срок действия договора продлен до 31.03.2018 включительно.

Судом принято во внимание, что на момент заключения договора комиссии ограничений в части осуществления розничной торговли с использованием договора комиссии в Федеральном законе N 381-ФЗ установлено не было (соответствующие изменения внесены лишь Законом N 273-ФЗ, вступившим в силу 15.07.2016).

Тем не менее, в соответствии с частью 2 статьи 3 Федерального закона N 273-ФЗ, условия такого договора должны были быть приведены в соответствие с Федеральным законом N 381-ФЗ в новой редакции до 01.01.2017.

Какие-либо меры по изменению указанных договорных обязательств, либо расторжению договора комиссии заявителем принято не было, договор комиссии с 01.01.2017 фактически продолжал исполняться, что подтверждается платежными поручениями о перечислении выручки в 2017 году. При этом ФГУП "Промсервис" ФСИН России продлило действие указанного договора дополнительным соглашением, заключенным после внесения изменений в Федеральный закон N 381-ФЗ на срок до 31.03.2018.

Таким образом, в 2017 году при продлении срока действия договора комиссии и его исполнении заявителем допущено нарушение требований пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции считает, что нарушение заявителем требований пункта 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ ввиду осуществления торговой деятельности посредством организации торговой сети с использованием сделок комиссии противоречит принципам антимонопольного регулирования в области осуществления деятельности торговых организаций, ограничивает конкуренцию и нарушает права лиц, осуществляющих деятельность по поставке товаров, лишая их возможности участия в реализации товаров в исправительных учреждениях.

Довод апеллянта о невозможности распространения на рассматриваемую ситуацию положения пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ, поскольку новая редакция этого Закона предусматривает запрет только на заключение договора комиссии, по которому товар передается для реализации третьему лицу, без перехода к такому лицу права собственности на товар, тогда как в настоящем случае договором не предусмотрено наличие третьих лиц, которым бы передавался товар на реализацию без перехода права собственности, апелляционной инстанцией отклоняется ввиду следующего.

Исходя из буквального толкования, а также смысла и цели пункта 5 части 1 статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ, данной нормой установлен запрет на заключение и исполнение соответствующим хозяйствующим субъектом договоров комиссии с передачей товара на реализацию именно контрагенту (комитенту) без перехода права собственности на товар.

Довод заявителя апелляционной жалобы о допустимости заключения и исполнения рассматриваемого договора комиссии в соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", судебной коллегией отклоняется.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 этого Федерального закона (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10 этого Федерального закона), соглашения и согласованные действия, предусмотренные частями 2 - 4 статьи 11, статьей 11.1 этого Федерального закона, сделки, иные действия, предусмотренные статьями 27 - 29 этого Федерального закона, а также соглашения о совместной деятельности, заключенные между хозяйствующими субъектами-конкурентами, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

В то же время, в настоящем случае заключенный и исполняемый в 2017 году заявителем договор комиссии не относится к сделкам (либо действиям), поименованным в указанной норме, и фактически ограничивает конкуренцию на товарном рынке, нарушает права лиц, осуществляющих деятельность по поставке товаров, в связи с чем применение этой нормы в рассматриваемой ситуации исключено.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.04.2019 N 309-АД18-24299 по делу NА47-10774/2017.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган не определил границы товарного рынка, не провел анализ состояния конкуренции на конкретном товарном рынке, является несостоятельным в силу следующего.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции применяются положения Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок).

Пунктом 1.3 Порядка установлен исчерпывающий перечень нарушений антимонопольного законодательства, при которых антимонопольному органу необходимо проводить в установленном порядке анализ состояния конкуренции.

Установление факта нарушения статьи 13 Федерального закона N 381-ФЗ к данному исчерпывающему перечню не относится, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали основания для проведения анализа товарного рынка в соответствии с Порядком при рассмотрении дела N N3-17/оп о нарушении антимонопольного законодательства.

При этом судом учтены разъяснения ФАС России "По некоторым вопросам применения Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в редакции Федерального закона от 03.07.2016 N 273-ФЗ", согласно которым положения статьи 13 Федерального закона N381-ФЗ распространяются на действия торговой сети и поставщиков продовольственных товаров вне зависимости от занимаемой ими доли на соответствующем товарном рынке.

Ссылка на определение Верховного суда Российской Федерации от 05.02.2018 N 307/КГ17-21848 не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судом по конкретному делу, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют положениям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 04 февраля 2019 года по делу N А57-19729/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

М.А. Акимова С.М. Степура