Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2019 г. N 09АП-7396/19

г. Москва

18 апреля 2019 г.

Дело N А40-175570/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Кочешковой М.В., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.12. 2018 г. по делу N А40-175570/18

принятое судьей

по заявлению 1. ПАО "МОЭСК"; 2. ПАО "Мосэнергосбыт"

к УФАС по г. Москве

третье лицо: ФГУП "Почта России"

о признании недействительным решения и предписания;

в присутствии:

от заявителей:	1.не явился, извещен; 2. Гаврилов А.Г. по дов. от 03.06.2018, Ефанов И.П. по дов. от 22.05.2018;
от заинтересованного лица:	Кадымов Ф.Ф. по доверенности от 29.12.2018, Сидорова Я.И. по доверенности от 28.12.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (ПАО "МОЭСК", сетевая компания) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 05.07.2018 по делу N 1-10-419/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Определением от 01.08.2018 заявление принято к производству с присвоением делу N А40-175570/18-122-2088.

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (АО "Мосэнергосбыт", энергосбытовая организация) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании тех же ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

Определением суда от 15.08.2018 указанное заявление принято к производству и возбуждено производство по делу N А40-185462/18-148-1456.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2018 дела N N А40-175570/18-122-2088 и А40-185462/18-148-1456 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А40-175570/18-122-2088.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.12. 2018 г. признаны недействительными решение и предписание Московского УФАС России от 05.07.2018 г. N 1-10-419/77-18.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, управление обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить, как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования заявителей. Подробно позиция антимонопольного органа изложена в апелляционной жалобе, доводы которой поддержаны представителями управления в судебном заседании.

ПАО "Мосэнергосбыт" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, письменные пояснения в порядке ст.81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам дела.

Представители ПАО "МОЭСК", третьего лица ФГУП "Почта России" в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка указанных не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемых ненормативных правовых актов послужила поступившая 22.12.2017 в административный орган жалоба третьего лица - ФГУП "Почта России" (вх. N 64074) по факту нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом ФГУП "Почта России", расположенным по адресу: г. Москва, ул. Перовская, д. 68 за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления.

Полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы ПАО "МОЭСК" и ПАО "Мосэнергосбыт", последние обратились в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 АПК РФ основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

С учетом положений части 1 пункта 2 Закона о защите конкуренции, пунктов 3 - 4 статьи 1, абзаца второго пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, возлагается общая обязанность воздерживаться от такого использования своей рыночной силы, которое бы приводило к негативным последствиям для конкуренции, и (или) к непосредственному причинению ущерба иным участникам рынка, включая потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними.

В последнем случае, исходя из разъяснений, данных в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", оценка добросовестности поведения доминирующего хозяйствующего субъекта дается с позиций разумности и обоснованности применения им рыночной силы при использовании гражданских прав.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" на оптовом и розничных рынках действует на оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках. Объектами антимонопольного регулирования и контроля являются в том числе действия субъектов оптового или розничных рынков, занимающих доминирующее положение на этих рынках.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 АО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО

"Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Поскольку АО "Мосэнергосбыт" в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а также требования ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Так, материалами дела подтверждается и антимонопольным органом достоверно установлено, что между ФГУП "Почта России" и АО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения от 11.01.2011 N 35711901.

Учет потребленной электрической энергии производился на основании данных приборов учета N N 13522336, 13134791, 13132034, 13134965.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (Правила N 442, Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, сетевая организация 17.12.2015 произвела проверку упомянутых ранее приборов учета.

В результате данной проверки 21.12.2015 были составлены акты о безучетном потреблении согласно которым выявлено отсутствие пломб на трансформаторах тока в ВРУ-1, ВРУ-2, а согласно письму АО "Мосэнергосбыт" от 28.12.2015 (исх. N ИП/26-3393/15) на установленных трансформаторах тока Т-0,66 отсутствует возможность пломбировки вторичных цепей, а также отсутствуют акты пломбировки вторичных токовых цепей трансформаторов тока.

Таким образом, безучетное потребление зафиксировано в связи с отсутствием пломб энергоснабжающей организации на использующемся на объекте третьего лица приборе учета.

Вместе с тем ПАО "МОЭСК", АО "Мосэнергосбыт" не представлены в адрес антимонопольного органа надлежащие доказательства первоначальной установки пломб на элементы системы учета электрической энергии, указанные в актах о неучтенном потреблении.

Кроме того, период безучетного потребления определен сетевой организацией как промежуток времени с 10.04.2015 по 17.12.2015, а количество часов безучетного потребления составило 6048 часов, что свидетельствует о применении ПАО "МОЭСК" метода расчета объема безучетного потребления из 24-часового ежедневного безучетного потребления.

В результате рассмотрения указанного заявления антимонопольным органом вынесено решение, которым в действиях заявителей установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Закон о защите конкуренции. При этом, вмененное нарушение выразилось в составлении со стороны ПАО "МОЭСК" актов о безучетном потреблении электрической энергии без достаточных оснований, свидетельствующих о вмешательстве абонента в работу прибора учета. Кроме того, как указал в резолютивной части оспариваемого решения административный орган, сетевой организацией неверно рассчитан объем безучетного потребления, поскольку при определении названного объема сетевая организация должна была применять порядок, установленный Правилами предоставления коммунальных услуг, и не имела оснований применять максимально возможный объем безучетного потребления.

В свою очередь, АО "Мосэнергосбыт" при имеющейся возможности не внес корректировки в составленные акты.

На основании указанного решения заявителям выданы предписания об устранении выявленных нарушений.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемые ненормативные правовые акты вынесены им в пределах предоставленных законом полномочий.

Так, рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства с применением соответствующих мер государственно-правового принуждения к нарушителю не является разрешением гражданско-правового спора. При рассмотрении такого дела не только выявляется факт нарушения, но принимаются меры к прекращению злоупотребления доминирующим положением на рынке и такое пресечение напрямую связано с необходимостью восстановления положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Этим обусловлена выдача предписания о необходимости отзыва расчетов стоимости безучетного потребления.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и ГК РФ. В этой связи в любом случае рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства сопряжено с необходимостью применения норм гражданского законодательства.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума N 30) требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме (п. 14 постановления Пленума N 30).

Вопреки доводам ПАО "МОЭСК", оспариваемое предписание не является актом, направленным на разрешение гражданско-правового спора, поскольку не содержит вывода о присуждении денежной суммы: требование предписания направлено на устранение допущенного нарушения именно антимонопольного законодательства, выразившегося в незаконном расчета объемов безучетного потребления. Антимонопольный контроль хозяйственной деятельности делегирован антимонопольным органам.

Такой контроль предполагает оценку антимонопольным органом действий субъекта на предмет их соответствия специальным требованиям и нормам, носящим публично-правовой характер, в частности Закона о защите конкуренции, законодательства о естественных монополиях. При этом решение и предписание Московского УФАС России, как принятые в установленном порядке уполномоченным государственным органом в пределах законной компетенции (ст. ст. 23, 41, 49-51 Закона о защите конкуренции) являются обязательными, поскольку и неисполнение обеспечивается силой государственного принуждения, что в принципе опровергает довод заявителя о приоритете актов одних юрисдикционных органов перед другими.

Доводы ПАО "МОЭСК" о неверном определении товарного рынка правомерно отклонены судом первой инстанции.

Из оспариваемого решения контрольного органа усматривается, что нарушение антимонопольного законодательства со стороны ПАО "МОЭСК" допущено на рынке передачи электрической энергии.

В то же время сетевой организации делегированы полномочия по выявлению фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Правоотношения абонента с энергоснабжающей организацией, а через нее с сетевой организацией, носят рыночный характер.

В случаях, когда правоотношения между поставщиком электрической энергии (АО "Мосэнергосбыт") и потребителем урегулированы (должны быть урегулированы) договором энергоснабжения, сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии, получает часть денежных средств по договору, заключенному с гарантирующим поставщиком. Абонент компенсирует по договору энергоснабжения такому поставщику расходы последнего, связанные урегулированием правоотношений с сетевой организацией.

При таких обстоятельствах сетевая организация участвует в рыночных отношениях, занимают доминирующее положение именно на рынке передач электрической энергии и в рассматриваемом случае злоупотребила таким положением.

Вместе с тем, как указывалось выше, после выявления факта безучетного потребления направления соответствующего акта в адрес энергосбытовой организации, после дня выставила абоненту соответствующий счет.

Таким образом, вопреки доводам ПАО "МОЭСК", оно имело прямой коммерческий интерес и действовало на товарном рынке передачи электроэнергии. В этой связи его положение изменится после удовлетворения абонентом требовании энергосбытовой организации о компенсации безучетного потребления, поскольку энергосбытовая организация компенсирует сетевой организации расходы по передаче электроэнергии.

Обосновано, отклонен судом довод АО "Мосэнергосбыт" о допущенных контрольным органом процессуальных нарушениях в части дополнительного вменения ему в качестве нарушения антимонопольного законодательства направление абоненту письма от 15.12.2017 N ПГ-2/12-301 об ограничении потребления электрической энергии, поскольку, как следует из текста резолютивной части оспариваемого решения контрольного, данное обстоятельство последним заявителю в качестве отдельного нарушения не вменено. Совершение гарантирующим поставщиком подобных действий в отношении третьего лица явилось лишь дополнительным элементом оценки административным органом поведенческих аспектов заявителя именно для вывода о злоупотреблении им своим доминирующим положением, а потому непредоставление АО "Мосэнергосбыт" возможности представить свои возражения в указанной части основанием для удовлетворения заявленного требования не являются.

Как верно указал суд первой инстанции с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", к гражданско-правовым отношениям между гарантирующим поставщиком, потребителем и сетевой организацией по поставке электрической энергии, оказанию услуг по передаче электрической энергии применяются требования Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции, помимо доминирующего положения, необходимо доказать, что он совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав других лиц.

В спорном случае, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения ПАО "МОЭСК" требований статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, а сетевая организация при обнаружении и фиксации факта безучетного потребления электрической энергии действовала в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Отношения в сфере энергоснабжения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральным законом от 26.03.2003N 35- ФЗ "Об электроэнергетике", а также Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N442 (далее - Основные положения N 442).

В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения устанавливаются взаимные обязательства его сторон: энергоснабжающей организации - подавать абоненту через присоединенную сеть энергию; абонента - оплачивать принятую энергию, соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (статья 544 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Требования к техническому состоянию и эксплуатации энергетических сетей, приборов и оборудования, а также порядок осуществления контроля за их соблюдением определяются законом, иными правовыми актами и принятыми в соответствии с ними обязательными правилами (п.3 ст.543 ГК РФ).

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями N 442.

Согласно пункту 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (пункт 2 Основных положений).

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров электроустановок с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Кроме того, вышеуказанное понятие "безучетного потребления" не содержит закрытого перечня вариантов безучетного потребления электроэнергии и к нему могут быть отнесены любые действия (бездействия), которые повлекли недостоверность учета объема потребленных ресурсов.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между истцом ПАО "Мосэнергосбыт" (МЭС) и ответчиком ФГУП "Почта России" 11.01.2011 заключен договор энергоснабжения N 35711901. Представителями ПАО "МОЭСК" 17 декабря 2015 года проведена плановая проверка приборов учета Объекта ФГУП "Почта России", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Перовская, д. 68.

Плановая проверка приборов учета объекта включена в график проверки измерительных комплексов на декабрь 2015 года, согласованный с ПАО "Мосэнергосбыт" (график проверки приборов учета на декабрь 2015 года, копия уведомления от 24.11.2015 N ЭУ/164/1510 о направлении в адрес ПАО "Мосэнергосбыт" графика проверки приборов учета на декабрь 2015 года).

08 декабря 2015 года ПАО "МОЭСК" вручено представителю ФГУП "Почта России" уведомление N ЭУ/164/1584 от 07.12.2015 о проведении плановой проверки приборов учета Объекта 17 декабря 2015 года. Правовым основанием для составления Актов от 21.12.2015 NБУ/056/ВОРУ-МУЭ-Ю, NБУ/057/ВОРУ-МУЭ-Ю, NБУ/058/ВОРУ-МУЭ-Ю, NБУ/059/ВОРУ-МУЭ-Ю о неучтенном потреблении электрической энергии послужило нарушение порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившееся в отсутствии пломб на трансформаторах тока приборов учета N 13522336, N 13134791, N 13132034 и N 13134965 и истечение срока межповерочного интервала трансформаторов тока.

В соответствии с пунктами 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6 (Правила N 6) ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта. Обо всех дефектах расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию. Согласно пункту 1.2.1 Правил N 6 эксплуатацию электроустановок потребителей должен осуществлять подготовленный электротехнический персонал.

Следовательно, электротехнический персонал ФГУП "Почта России" должен обладать достаточными знаниями, чтобы выявить отсутствие пломбы на трансформаторах тока в узле учета и вовремя сообщить электроснабжающей организации. Доказательств уведомления ПАО "Мосэнергосбыт" либо ПАО "МОЭСК" об отсутствии пломб на трансформаторах тока ФГУП "Почта России" не представлено.

Уведомление о необходимости прибытия уполномоченного представителя ФГУП "Почта России" в 11.00 часов 21 декабря 2015 года по адресу: г. Москва, Михайловский пр-д, д. 3, стр. 66, для составления и подписания актов о неучтенном потреблении электрической энергии указано в акте от 17.12.2015 проверки узла учета.

Предыдущая контрольная проверка приборов учета проведена представителем ПАО "Мосэнергосбыт" 09 апреля 2015 года. Соответственно, началом периода безучетного потребления электрической энергии Объекта принята дата 10 апреля 2015 года.

Окончанием периода безучетного потребления электрической энергии Объекта принята дата выявления факта безучетного потребления электрической энергии Объекта 17 декабря 2015 года.

В соответствии с пунктом 194 Основных положений расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктом 195 Основных положений в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)).

Согласно подпункта "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, должно быть не более 8760 часов.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) объекта в настоящем случае определен в соответствии с пунктом 195 Основных положений с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям при наличии данных о величине указанной в договоре энергоснабжения максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки. Количество часов в определяемом периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление объектом, принято 6048 часов, что соответствует дате начала периода безучетного потребления 10 апреля 2015 года и дате окончания периода безучетного потребления 17 декабря 2015 года. Величины установленной мощности энергопринимающих устройств объекта указаны в приложении N 2 к договору энергоснабжения от 11.01.2011 N 35711901 в размере: 8 кВт по точке поставки, учитываемой прибором учета N 13522336; 152 кВт по точке поставки, учитываемой прибором учета N 13134791; 290 кВт по точке поставки, учитываемой прибором учета N 13132034; 206 кВт по точке поставки, учитываемой прибором учета N 13134965.

Расчет безучетного потребления электрической энергии произведен в соответствии с п. 194,195 Основных положений, что в настоящем случае полностью опровергает выводы административного органа о неверном расчете сетевой организацией объема безучетного потребления.

Кроме того, удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно принял во внимание противоречие оспариваемых ненормативных правовых актов выводам судов по делу N А40-255058/2017, согласно которым правовым основанием для составления Актов от 21.12.2015 N БУ/056/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/057/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/058/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/059/ВОРУ-МУЭ-Ю о неучтенном потреблении электрической энергии послужило нарушение абонентом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившееся в отсутствии пломб на трансформаторах тока приборов учета N 13522336, N 13134791, N 13132034 и N 13134965.

В этой связи, учитывая то обстоятельство, что судебными актами по делу N А40-255058/2017 установлен факт безучетного потребления по приборам учета и в период, которые отражены в оспариваемом ненормативном правовом акте, суд в настоящем случае лишен правовых оснований прийти в рамках настоящего судебного спора к иным выводам, нежели те, которые сделаны во вступивших в законную силу судебных актах.

Приведенные третьим лицом - ФГУП "Почта России" ссылки на отсутствие в судебных актах по делу N А40-255058/2017 выводов о правомерности и обоснованности самого по себе факта составления сетевой организацией актов 21.12.2015 о безучетном потреблении электроэнергии опровергаются определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2018 об отказе ФГУП "Почта России" в пересмотре упомянутых судебных актов по новым и вновь открывшимся обстоятельствам, поскольку, как указал суд на стр. 4 своего определения, судами в рамках упомянутого дела было установлено, что акты о безучетном потреблении электрической энергии электроэнергии от 21.12.2015 N БУ/056/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/057/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/058/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/059/ВОРУ-МУЭ-Ю составлены в соответствии с требованиями, предусмотренными пунктами 167, 192, 193 Основных положений N 442, расчет объема безучетного потребления электрической энергии является правильным и осуществлен в соответствии с Основными положениями N 442.

Правовых оснований к опровержению приведенного утверждения суд в настоящем случае лишен, поскольку обратное будет являться переоценкой выводов вступивших в законную силу судебных актов.

Доводы третьего лица - ФГУП "Почта России" о допущенном АО "Мосэнергосбыт" злоупотреблении доминирующим положением путем понуждения его к оплате электроэнергии посредством направления в его адрес уведомления от 15.12.2017 N ПГ-2/12-301 о частичном ограничении режима потребления электроэнергии в связи с неоплатой задолженности за потребленную электроэнергию отклоняются судом, поскольку указанные обстоятельства не легли в основу вынесенных административным органом ненормативных правовых актов.

Доводы самого контрольного органа о злоупотреблении заявителями своим доминирующим положением путем постановки абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях в безвыходное положение вследствие невозможности оспаривания действия ПАО "МОЭСК" по составлению актов о безучетном потреблении и последующих ссылок АО "Мосэнергосбыт" на отсутствие него правовых оснований к корректировке данных актов и, как следствие, суммы задолженности за безучетное потребление также отклоняются судом, поскольку данные обстоятельства не являлись основанием для принятия антимонопольным органом оспариваемых актов и в мотивировочной и резолютивной частях оспариваемого решения не отражены. В свою очередь, нарушения, поименованные в качестве таковых в резолютивной части решения административного органа, полностью легитимизированы судебными актами по делу N А40-255058/2017.

Таким образом, судом первой инстанции в данном конкретном случае правомерно учтено абсолютное тождество фактических обстоятельств гражданско-правового и антимонопольного споров, принято во внимание диаметрально противоположная правовая оценка этих обстоятельств названными юрисдикционными органами в их правоприменительных актах.

Довод антимонопольного органа о том, что наличие судебных актов по гражданскому делу не влияет на законность оспариваемых решения и предписания, несостоятельны, поскольку согласно ч. 1 ст. 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2018 г. по делу N А40-25536/2018).

В то же время, антимонопольный орган не привел в оспариваемом решении убедительных и достаточных аргументов в пользу вывода именно о злоупотреблении энергосбытовой и электросетевой организациями своим доминирующим положением с точки зрения неравенства положения абонента по отношению к данным субъектам товарных рынков, на которое Московское УФАС России ссылается в своей апелляционной жалобе.

При указанных обстоятельствах, оценив обстоятельства дела и доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что сетевая организация при обнаружении и фиксации факта безучетного потребления электрической энергии действовала в допустимых и обоснованных пределах осуществления гражданских прав. Установив, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения ПАО "МОЭСК" требований статьи 10 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявленные требования, признав оспариваемое решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства незаконным.

В целом содержащиеся в апелляционной жалобе доводы свидетельствуют о несогласии управления с выводами суда первой инстанции, направлены на переоценку установленных им фактических обстоятельств и имеющихся в деле доказательств.

Иное толкование подателем жалобы норм действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права.

Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, а также доводы, изложенные заявителем в жалобе, были предметом рассмотрения судом первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения решения.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.12. 2018 г. по делу N А40-175570/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова