Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2019 г. N 09АП-7423/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 июля 2019 г. N Ф05-11712/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

18 апреля 2019 г.

Дело N А40-216047/18

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	Л.А.Москвиной, Т.Б.Красновой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Инвест Гарант"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2018, принятое судьей Девицкой Н.Е. (122-2431)

по делу N А40-216047/18

по заявлению ООО "Инвест Гарант"

к МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 (ранее МИФНС России N 49 по г.Москве)

о признании недействительным предписания,

при участии:

от заявителя:	Тельпяков О.В. по дов. от 10.01.2019;
от ответчика:	Титович М.Ю. по дов. от 09.04.2019; Шамров И.А. по дов. от 02.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Инвест Гарант" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания МИФНС России N 49 по г.Москве (далее также - ответчик, Инспекция) N 12/1 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований от 23.08.2018.

Решением суда от 04.12.2018, принятым по данному делу, в удовлетворении требований заявителя отказано полностью.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, Общество в апелляционной жалобе просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы ссылается на незаконность и необоснованность оспариваемого предписания Инспекции, указывая на его неисполнимость.

Представитель Инспекции в судебном заседании, а также в письменных объяснениях, представленных в порядке ст.81 АПК РФ, возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Инспекции в порядке ч.1 ст.124 АПК РФ сообщил о переименовании Межрайонной ИФНС России N 49 по г.Москве в Межрайонную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 на основании Приказа Федеральной налоговой службы от 13.11.2018 N ММВ-7-4/643@, в подтверждение чего представил в материалы дела выписку из ЕГРЮЛ и означенный Приказ.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей сторон, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу послужило выданное ООО "Инвест Гарант" предписание МИФНС России N 49 по г.Москве об устранении выявленных нарушений лицензионных требований N 12/1 от 23.08.2018 с указанием обеспечить в установленные предписанием срок наличие действующей безотзывной банковской гарантии в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Из материалов дела следует, что в период с 12.07.2018 по 08.08.2018 на основании распоряжения от 10.07.2018 N 12 Инспекцией в отношении Общества проведена внеплановая выездная проверка на предмет соблюдения лицензионного требования.

Пунктом 7 статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что лицензионные требования - это совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Согласно ч.10 ст.6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр. Гарантом, предоставившим банковскую гарантию, может быть только банк. Срок действия банковской гарантии не может быть менее чем пять лет. Банковская гарантия продлевается или переоформляется в течение всего срока действия имеющейся у организатора азартных игр в букмекерской конторе лицензии на осуществление указанной деятельности и не может быть отозвана, в этих случаях банковская гарантия на соответствующий срок ее действия должна быть получена организатором азартных игр в букмекерской конторе на день, следующий после окончания срока действия договора о предоставлении банковской гарантии. Размер банковской гарантии определяется в соответствующем договоре и не может быть менее чем 500 миллионов рублей.

В ходе означенной проверки Обществом была представлена банковская гарантия от 07.03.2017 N 250, выданная АО КБ "РОСЭНЕРГОБАНК" (далее также - КБ "РЭБ" (АО).

Вместе с тем согласно информации, размещенной на официальном сайте Банка России www.cbr.ru, Приказом Банка России от 10.04.2017 N ОД-942 у КБ "РЭБ" (АО) отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Приказом Банка России от 10.04.2017 N ОД-943 назначена временная администрация по управлению КБ "РЭБ" (АО).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2017 по делу N А40-71362/2017 КБ "РЭБ" (АО) признано несостоятельным (банкротом).

Таким образом, в связи с отзывом лицензии у предоставившего Обществу банковскую гарантию КБ "РЭБ" (АО) фактически не могут быть достигнуты цели положений, содержащихся в ч.10 ст.6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ и направленных на защиту прав и законных интересов участников азартных игр при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, в частности, путем установления для организаторов азартных игр дополнительных требований к финансовой устойчивости для надлежащего исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

Учитывая изложенное, налоговый орган пришел к выводу о том, что Общество осуществляет деятельность без надлежащей банковской гарантии с 10.04.2017, что является нарушением лицензионного требования, предусмотренного п."к" Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1130.

Выявленное нарушение зафиксировано в акте проверки от 08.08.2018.

08.08.2018 Обществу выдано предписание N 12 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований, в котором указано на необходимость обеспечить наличие действующей безотзывной банковской гарантии в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр.

Законность проведения означенной проверки и распоряжения о ее проведении были предметом рассмотрения в рамках дела N А40-173420/18-84-964.

Вступившим в законную силу решением суда от 11.10.2018 по данному делу в удовлетворении требований Общества о признании недействительным распоряжения N 12 от 10.07.2018 о проведении внеплановой выездной проверки полностью отказано.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (ч.2 ст.69 АПК РФ).

15.08.2018 от Общества в адрес Инспекции поступило ходатайство о продлении срока исполнения предписания N 12 от 08.08.2018.

Данное ходатайство Инспекцией рассмотрено, ранее выданное предписание отозвано и в адрес Общества направлено новое предписание N 12/1 от 23.08.2018 со сроком исполнения до 10.09.2018 (письмо от 24.08.2018 N 15-07/10597).

Кроме того, на предписание N 12/1 от 23.08.2018 от Общества также поступили возражения (вх. N 27751 от 05.09.2018), которые были рассмотрены Инспекцией, и взамен ранее выданных предписаний N 12 от 08.08.2018 и N 12/1 от 23.08.2018 Обществу выдано предписание N 12/2 от 05.09.2018 со сроком исполнения до 18.09.2018 включительно.

Таким образом, оспариваемое в рамках настоящего дела предписание является недействующим.

Изложенные при рассмотрении дела судом первой инстанции в обоснование своей позиции доводы Общества о том, что отзыв лицензии у банка не свидетельствует о прекращении действия банковской гарантии или прекращении по ней обязательств кредитной организации, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом и им дана правильная оценка.

В рассматриваемой ситуации, как правильно отметил суд первой инстанции, обязательство прекращено в результате принятия решения об отзыве лицензии у банка гаранта, принятого Банком России в соответствии со ст.20 ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", что подтверждается сложившейся судебной практикой (согласно которой с момента отзыва лицензии банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже. В таком случае исполнение требования о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов должника с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", либо погашением требования ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства, в связи с чем банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который согласно положениям ст.375 ГК РФ выплачивается по первому требованию бенефициара).

Таким образом, представленная Обществом в ходе проверки банковская гарантия от 07.03.2017 N 250, фактически утратившая свои обеспечительные функции с момента отзыва лицензии у КБ "РЭБ" (АО) (гаранта), перестала отвечать требованиям законодательства и цели, указанной в ч.10 ст.6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ.

В соответствии со ст.4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования об оспаривании предписания Инспекции N 12/1 от 23.08.2018.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из ч.1 ст.4, ч.1 ст.65, ч.1 ст.198 и ч.2 ст.201 АПК РФ.

Между тем, доказательств фактического нарушения прав заявителя оспариваемым предписанием не представлено.

Оспариваемое предписание является недействующим и дополнительных обязанностей на Общество не возлагает, за его невыполнение к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.19.5 КоАП РФ, Общество не привлечено.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований об оспаривании предписания МИФНС России N 49 по г.Москве об устранении выявленных нарушений лицензионных требований N 12/1 от 23.08.2018.

Доводы, приведенные Обществом в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда.

Доказательств, свидетельствующих об обоснованности заявленных требований, Обществом не представлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.12.2018 по делу N А40-216047/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

Л.А.Москвина Т.Б.Краснова