Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2019 г. N 09АП-17510/19

г. Москва

19 апреля 2019 г.

Дело N А40-257383/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУ МЧС России по Республике Башкортостан

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2019 по делу N А40-257383/18

принятое судьей Аксеновой Е.А.

по заявлению ГУ МЧС России по Республике Башкортостан

к ФАС России

третьи лица: 1) Военная Прокуратура Уфимского гарнизона; 2) ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконным Решения

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Мартынюк Е.В. по доверенности от 19.10.2018;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГУ МЧС России по Республике Башкортостан (заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к ФАС России (заинтересованное лицо, антимонопольный орган) с требованием о признании незаконным решения от 05.09.2018 по делу N ПГОЗ-224/18.

Решением от 19.02.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, по результатам рассмотрения обращения Военной прокуратуры Уфимского гарнизона о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях аукционной комиссии Заказчика при проведении электронного аукциона на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Строительство учебнотренировочного центра по подготовке пожарно-спасательных подразделений создаваемых для защиты от чрезвычайных ситуаций и крупных природных пожаров в Республике Башкортостан, г. Ишимбай" (в рамках государственного оборонного заказа), номер извещения 0101100007317000041 (Аукцион), заинтересованным лицом принято решение N ПГОЗ-224/18 от 05.09.2018.

Согласно обжалуемому решению антимонопольного органа в действиях аукционной комиссии Заказчика установлено нарушение требований части 2 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Основанием для принятия указанного решения послужило то обстоятельство, что в заявке участника аукциона отсутствовали акты выполненных работ по унифицированной форме КС-2, подтверждающие стоимость исполненного контракта, что, по мнению антимонопольного органа, не соответствует документации об аукционе.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы жалобы о том, что Постановление N 99 не предопределяет какие-либо конкретные формы документов в качестве доказательств наличия опыта у участника аукциона, в соответствии с Постановлением N 99, акт по унифицированной форме КС-2 также не указан в качестве документа подтверждающего такое соответствие, не принимаются апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкцию по ее заполнению.

Согласно части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования.

Частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

Дополнительные требования к участникам закупок в соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям (далее - Постановление N 99).

В соответствии с пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению N 99 к участникам закупки на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. руб., устанавливается дополнительное требование о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом, стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Документами, подтверждающими соответствие участников закупки такому дополнительному требованию Постановления N 99, являются: "копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее, чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее, чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке".

Суд первой инстанции правомерно указал, что в Постановлении N 99 прямо поименованы документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям. При этом, справка о стоимости выполненных работ по унифицированной форме КС-3 не указана в качестве документа, подтверждающего такое соответствие.

Согласно извещению о проведении Аукциона объектом закупки являются работы строительные, включенные в код 41.2 ОКПД2 (код по ОКПД2 -41.20.40.000), при этом, начальная максимальная цена контракта составляет 133 728 918 руб.

Пунктом 24 раздела 3 "Информационная карта аукциона" документации об Аукционе установлено требование к участникам закупки о соответствии дополнительным требованиям, установленным в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих строительных работ.

Подпунктом "б" пункта 29 раздела 3 "Информационная карта аукциона" документации об Аукционе установлено, что вторая часть заявки на участие в Аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника Аукциона требованиям, установленным частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, а именно копию акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее, чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В соответствии с частью 1 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 Закона о контрактной системе, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Закона о контрактной системе аукционной комиссией на основании результатов рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе принимается решение о соответствии или о несоответствии заявки на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 69 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе установлено, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи об Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно пункту 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе.

Согласно протоколу подведения итогов Аукциона от 16.11.2017 б/н аукционная комиссия Заказчика признала заявку участника закупки с порядковым номером "5" на участие в Аукционе соответствующей требованиям документации об Аукционе.

Согласно представленным в материалы дела доказательствам, к заявке ООО "ПромСтройСнаб" в качестве документов, подтверждающих соответствие требованиям, установленных Постановлением N 99, приложены договор субподряда и справка о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3. При этом, заявка не содержит в себе акты выполненных работ подтверждающие стоимость исполненного контракта.

Анализ содержания Постановления N 99, содержащий дополнительные требования к участникам закупки, а также перечень документов, которые участники закупки обязаны представить в подтверждение соответствия дополнительным требованиям, позволяет прийти к выводу о том, что пункт 2 приложения N 1 Постановления N 99 указывает на документы, которые должен предоставить участник закупки в подтверждение своего соответствия дополнительным требованиям: 1) копия ранее исполненного контракта (договора); 2) копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство).

Таким образом, оба документа - контракт (договор) и акт выполненных работ представляются в составе заявки одновременно.

То обстоятельство, что в заявке участника аукциона отсутствовали акты выполненных работ по унифицированной форме КС-2, подтверждающие стоимость исполненного контракта, не оспаривается заявителем.

Доводы жалобы о том, что справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) заполняется на основании данных КС-2, т.е. включает в себя содержание КС-2 за исключением названия, не могут служить основанием для признания указанной справки актом выполненных работ, подтверждающего стоимость исполненного контракта.

Ссылки заявителя на разъяснения Государственного казенного учреждения Управления капитального строительства Республики Башкортостан, не принимаются апелляционным судом, поскольку указанные разъяснения не являются разновидностью официального нормативного толкования норм российского законодательства.

Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 утвержден Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (далее -Альбом), в который включены унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. К формам даны краткие указания по их применению и заполнению.

Согласно названному Альбому акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

При этом, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Учитывая изложенное, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что по применению форм первичной учетной документации (актов) следует, что только акт о приемке выполненных работ может подтвердить наличие опыта в строительстве.

Указанная правовая позиция соотносится с разъяснениями, данными Минэкономразвития России в письме от 28.08.15 N 23275 -ЕЕ/Д28и и ФАС России N АЦ/45739/15, согласно пункту 1.2 которого дополнительным требованием к участникам закупки работ строительных, указанных в пункте 2 приложения N 1, а также в пункте 5 приложения N 2 к Постановлению N 99, является наличие опыта исполнения контракта (договора) стоимостью не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Для подтверждения соответствия указанному требованию участник представляет в составе заявки на участие в закупке копии контракта, акта выполненных работ, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (за исключением случаев, указанных в Постановлении N 99). Заявка на участие в закупке, в соответствии с положениями постановления N99, может содержать копии нескольких контрактов, актов выполненных работ, разрешений на ввод объекта в эксплуатацию в отношении нескольких объектов.

Обязательным является наличие в составе заявки участников закупки хотя бы одного контракта (договора) стоимостью не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка, в отношении одного объекта. Наличие такого контракта, а также акта выполненных работ и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (за исключением случаев, указанных в постановлении N 99) является условием допуска к участию в соответствующей закупке.

Учитывая изложенное, поскольку в заявке ООО "ПромСтройСнаб" отсутствовали акты выполненных работ по унифицированной форме КС-2, подтверждающие стоимость исполненного контракта, аукционная комиссия, в соответствии с пунктом 1 части 6 статьи 69 Закона о контрактной системе должна была признать указанную заявку не соответствующей требованиям документации об Аукционе.

Таким образом, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм права и противоречащие сложившейся арбитражной практике. Кроме того, они фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка.

Ссылка на судебную практику судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку при принятии решения суд исходит из оценки конкретных обстоятельств рассматриваемого дела (статья 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доказательств того, что обстоятельства дел (рассматриваемого и судебной практики) аналогичны, не имеется.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2019 по делу N А40-257383/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов