Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2019 г. N 11АП-4131/19

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 22 июля 2019 г. N С01-569/2019 по делу N А65-30831/2018 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

19 апреля 2019 г.

А65-30831/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 апреля 2019 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Драгоценновой И.С., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Меликян О.В.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Строй-Гипс" - представителя Старикова С.А. (доверенность от 15.03.2017),

от Отдела полиции N 10 "Промышленный" УМВД России по г. Казани - представитель не явился, извещено,

от третьих лиц - представители не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй-Гипс"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 февраля 2019 года по делу N А65-30831/2018 (судья Андриянова Л.В.),

по заявлению Отдела полиции N 10 "Промышленный" УМВД России по г. Казани, г. Казань,

к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Гипс" (ОГРН 1031626807827, ИНН 1658049448), г. Казань,

с привлечением в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Акционерное общество "ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУП" (ОГРН 1027739128141, ИНН 7708117908), ООО "МонолитСтрой" (ОГРН 1147460001578, ИНН 7460014598), ООО "АвтоХимСнаб" (ОГРН 1177456078953, ИНН 7447276690),

о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Отдел полиции N 10 "Промышленный" УМВД России по г. Казани (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Строй-Гипс" (далее - ответчик) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Определениями Арбитражного суда Республики Татарстан от 14.11.2018, 11.12.2018 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, акционерное общество "ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУП", ООО "МонолитСтрой", ООО "АвтоХимСнаб" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 февраля 2019 года заявление удовлетворено, ООО "Строй-Гипс" привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 50 000 руб. с конфискацией товара, содержащего незаконное воспроизведение товарного знака - строительная сухая смесь с маркировкой "PORTLAND CEMENT ПОРТЛАНДЦЕМЕНТ ПЦ400 Д20", в количестве 883 штук, оставленного на ответственном хранении у директора ООО "Строй-Гипс" Курносова Андрея Анатольевича, в соответствии с распиской от 11.05.2018.

В апелляционной жалобе ООО "Строй-Гипс" просит суд апелляционной инстанции отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 февраля 2019 года по делу N А65-30831/2018, производство по делу об административном правонарушении прекратить, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт совершения ответчиком административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ. Ответчик полагает, что им были предприняты все разумные и достаточные меры по установлению подлинности продукции, приобретенной у поставщика. Кроме того, полагает, что в материалах дела не содержится доказательств, подтверждающих факт производства в целях сбыта либо реализации товара ответчиком. Ответчик указывает, что приобретал у поставщика цемент исключительно для собственных нужд. Также ответчиком указано, что протокол осмотра места происшествия составлен с нарушением норм процессуального законодательства - при составлении протокола осмотра места происшествия видеозапись не осуществлялась, осмотр склада ответчика производился без участия понятых. Кроме того, ответчиком указано на то, что экспертное заключение ООО "Союзпатент" от 05.07.2018, на котором административный орган основывает свою позицию, не может быть использовано в качестве доказательства виновности ответчика.

В материалы дела поступил отзыв третьего лица, акционерного общества "ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУП", на апелляционную жалобу, в котором третье лицо просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 февраля 2019 года оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения как необоснованную.

Кроме того, в материалы дела от указанного третьего лица поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя третьего лица.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ООО "Строй-Гипс" апелляционную жалобу поддержал, просил ее удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание апелляционного суда не явились, извещены надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле, надлежаще извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 11.05.2018 в ходе проведения проверки склада, принадлежащего ответчику, расположенном по адресу: г. Казань, ул. Тимер Юл, д. 3, установлен факт неправомерного использования товарного знака "PORTLAND CEMENT ПОРТЛАНДЦЕМЕНТ", правообладателем которого является АО "ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУП".

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 11.05.2018 изъяты 3 мешка цемента с маркировкой "PORTLAND CEMENT ПОРТЛАНДЦЕМЕНТ". 883 упаковки тарированного цемента оставлены на ответственное хранение.

В соответствии с постановлением о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении от 01.06.2018 заявителем назначена судебная экспертиза, ее проведение поручено ООО "СОЮЗПАТЕНТ".

Согласно выводам, следующим из экспертного заключения от 05.07.2018, установлено сходство до степени смешения обозначений со словесными элементами "PORTLAND CEMENT ПОРТЛАНДЦЕМЕНТ" и товарных знаков по свидетельствам РФ N N 323360, 431582, 489588. Следовательно, мешки строительной сухой смеси с маркировкой "PORTLAND CEMENT ПОРТЛАНДЦЕМЕНТ" являются контрафактными, поскольку сходны до степени смешения. Также в открытом Государственном реестре товарных знаков, знаков обслуживания и наименованиях места происхождения товарной не содержится сведений о государственной регистрации предоставления права использования товарных знаков АО "ЕВРОЦЕМЕНТ групп" по свидетельствам РФ NN 323360, 431582, 489588 по лицензионному договору между правообладателем данных товарных знаков и ответчиком.

03.10.2018 в отношении ответчика составлен протокол N 9100667 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ материалы по делу об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении к административной ответственности.

Принимая обжалуемый судебный акт, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 2 статьи 14.10 КоАП РФ административным правонарушением признается производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ, ответственность за которое влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Согласно пункту 5 Справки о некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, утвержденной президиумом Суда по интеллектуальным правам от 26 февраля 2015 г. N СП-23/4, в соответствии с пунктом 2 статьи 494 ГК РФ выставление в месте продажи товаров, демонстрация их образцов или предоставление сведений о продаваемых товарах в месте их продажи признается публичной офертой независимо от того, указаны ли цена и другие существенные условия договора розничной купли-продажи, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

Как отмечено в пункте 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, с учетом положений статьи 494 ГК РФ использованием исключительных прав в форме распространения является, в том числе, предложение к продаже контрафактного экземпляра, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.

Таким образом, предложение к продаже товара свидетельствует о том, что лицом осуществляется фактическая реализация соответствующего товара, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи.

В рассматриваемом случае, учитывая, что спорный товар был размещен в общем доступе, что является предложением к розничной продаже, событие административного правонарушения образуют действия по реализации товара, что относится к составу административного правонарушения по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Из материалов административного дела, а именно из объяснения представителя АО "ЕВРОЦЕМЕНТ ГРУП" Салихова И.М. усматривается, что спорная продукция предлагалась к продаже.

Доказательств, подтверждающих позицию ответчика, что товар не был предназначен для реализации, в материалах дела не имеется.

Как следствие, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что спорная продукция хранилась ответчиком на складе и перевозилась в грузовой машине с целью введения ее в гражданский оборот посредством реализации непосредственным потребителям.

Таким образом, событие административного правонарушения образуют действия по реализации товара, что относится к составу административного правонарушения по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Согласно ст. 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладателю принадлежит исключительное право на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В силу статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Использованием товарного знака считается размещение этого товарного знака, в частности:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Запрещается использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Кроме того, исходя из правовой позиции, содержащейся в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Таким образом, заключение эксперта (специалиста) либо иного лица не является обязательным для суда. Вопрос о сходстве обозначений с товарными знаками по общему правилу не требует специальных познаний и разрешается судом самостоятельно с позиций рядового потребителя (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.09.2017 по делу N А41-83188/2016).

С учетом изложенного, оценив фотографические материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу, что спорный товар является сходным до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 323360, 431582, 489588.

Доказательства, опровергающие установленные судом обстоятельства, сторонами не добыто и арбитражному суду не представлены. Доказательств, исключающих реализацию этой продукции, не имеется.

Ответчиком не представлено доказательств принятия им всех разумных и достаточных мер по установлению подлинности продукции, приобретенной у поставщика.

Являясь профессиональным участником рынка, ответчик должен быть осведомлен о свойствах, качественных и иных характеристиках товара, а также о том, что реализация товара с нанесенным на него зарегистрированным товарным знаком осуществляется с ограничениями, предусмотренными законом, несоблюдение таких ограничений влечет за собой административную ответственность. Согласно вышеприведенной норме он несет риск наступления неблагоприятных последствий, возможных в результате такого рода деятельности. Информация об охраняемых на территории Российской Федерации объектах интеллектуальной собственности носит открытый характер.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что ответчик при вступлении в правоотношения в сфере предпринимательской деятельности, располагал возможностью запросить и получить от компетентных государственных органов необходимую информацию, касающуюся объекта интеллектуальной собственности, который предполагал использовать, либо урегулировать вопрос его использования с правообладателем, однако не предпринял для этого никаких мер.

Доказательств существования объективной невозможности для выполнения требований законодательства о товарных знаках в материалах дела не имеется.

Таким образом, ответчик при наличии у него соответствующей возможности не принял всех разумных и зависящих от него мер по недопущению совершения рассматриваемого правонарушения, следовательно, доводы об отсутствии его вины отклоняются.

Поскольку факт правонарушения, совершенного ответчиком, непринятие им всех зависящих от него мер по соблюдению положений действующего законодательства, то есть ненадлежащего исполнения своих обязанностей, доказаны материалами административного дела и не опровергнуты лицом, привлекаемым к административной ответственности, является правомерным вывод суда первой инстанции о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Довод ответчика о том, что протокол осмотра не может являться надлежащим доказательством по делу, так как был составлен с нарушением статьи 27.8 КоАП РФ, правомерно был отклонен судом первой инстанции, поскольку указанный протокол составлен до возбуждения дела об административном правонарушении, что в силу части 2 статьи 26.2 КоАП РФ является иным документом, подтверждающим событие административного правонарушения, а требования, предъявляемые к протоколу осмотра территории, при его составлении не подлежали применению. Статья 28.1.1 КоАП РФ к рассматриваемому случаю неприменима (постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2019 по делу N А56-91371/2018)

Как следует из материалов дела, протокол осмотра места происшествия от 11.05.2018 содержит запись о применении фотосъемки и приобщении фототаблиц, сведения об изъятии спорной продукции, а также описание этой продукции и ее количества, к протоколу приобщены фототаблицы, в связи с чем, судебной коллегией отклоняются как необоснованные доводы ответчика о допущении административным органом процессуальных нарушений при составлении протокола осмотра места происшествия.

Срок давности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ для привлечения к административной ответственности, не истек.

Оснований для признания правонарушения малозначительным судом первой инстанции также не установлено.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Пунктом 18.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" определено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производиться применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Доказательств исключительности рассматриваемого случая ответчиком не представлено, из материалов дела не усматривается.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений ст. 4.1.1 КоАП РФ. Совершенное правонарушение повлекло причинение материального ущерба для потерпевшего, что само по себе исключает применение положений ст. 4.1.1 КоАП РФ.

На дату судебного заседания потерпевшему ущерб, причиненный действиями ответчика, не погашен, доказательства обратного не представлены и в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем, применяя нормы КоАП РФ в части назначения наказания, положения ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь принципами справедливости и соразмерности, вытекающими из Конституции Российской Федерации, оценивая характер и степень общественной опасности допущенного ответчиком административного правонарушения, учитывая совершение правонарушения впервые, арбитражный суд первой инстанции определил подлежащий уплате размер административного штрафа в размере 50 000 руб.

Пунктом 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статьи 3.2, 3.7 КоАП РФ), а, следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если такой вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции полагает правомерным вывод суда первой инстанции о необходимости конфискации предметов административного правонарушения, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака - строительная сухая смесь с маркировкой "PORTLAND CEMENT ПОРТЛАНДЦЕМЕНТ ПЦ400 Д20", в количестве 883 штук, оставленного на ответственном хранении у директора ООО "Строй-Гипс" Курносова Андрея Анатольевича, в соответствии с распиской от 11.05.2018.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих установленные по делу обстоятельства и выводы суда, в апелляционной жалобе ответчика не содержится.

Наличие в действиях Общества состава вменяемого правонарушения подтверждено материалами дела. Спорный товар был размещен в общем доступе, что является предложением к розничной продаже, событие административного правонарушения образуют действия по реализации товара, что относится к составу административного правонарушения по части 2 статьи 14.10 КоАП РФ.

Доказательств принятия ответчиком всех разумных и достаточных мер по установлению подлинности продукции, приобретенной у поставщика, в материалы дела ответчиком не представлено. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что являясь профессиональным участником рынка, ответчик должен быть осведомлен о свойствах, качественных и иных характеристиках товара, а также о том, что реализация товара с нанесенным на него зарегистрированным товарным знаком осуществляется с ограничениями, предусмотренными законом, несоблюдение таких ограничений влечет за собой административную ответственность. Информация об охраняемых на территории Российской Федерации объектах интеллектуальной собственности носит открытый характер.

Заключение эксперта (специалиста) либо иного лица не является обязательным для суда. В пункте 13 вышеуказанного Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы. Вопрос о сходстве обозначений с товарными знаками по общему правилу не требует специальных познаний и разрешается судом самостоятельно с позиций рядового потребителя (Постановление Суда по интеллектуальным правам от 20.09.2017 по делу N А41-83188/2016).

Доказательств приобретения цемента у поставщика исключительно для собственных нужд ответчиком не представлено, в материалах дела не содержится.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

Судебный акт по делу принят при полном и всестороннем исследовании всех обстоятельств и материалов дела.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 26 февраля 2019 года по делу N А65-30831/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Попова

Судьи

А.А. Юдкин И.С. Драгоценнова