Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2019 г. N 09АП-14192/19

г. Москва

19 апреля 2019 г.

Дело N А40-208699/18

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2019 года 17 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	С.М. Мухина, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2019 по делу N А40-208699/18, принятое судьей Н.В. Дейна,

по заявлению АО "Атомэнергопром"

к ФАС России

третьи лица: 1) Госкорпорация "Росатом", 2) АО "Атомкомплект", 3) ООО "Структура", 4) ООО "Геоизол", 5) АО "МСУ-1"

об оспаривании решений, предписаний,

при участии:

от заявителя: Стуков И.А. по дов. от 29.11.2018;

от ответчика: Корнева Е.Д. по дов. от 21.10.2018;

от третьих лиц: 1.Савин Д.В. по дов. от 19.10.2018; 2)-5) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "Атомэнергопром" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с уточненным заявлением к ФАС России (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания ФАС России от 05.06.2018 N 223-ФЗ-394/18; о признании незаконным и отмене предписания ФАС России от 12.07.2018 N 223-ФЗ-506/18 и решения от 12.07.2018 N 223-ФЗ-506/18 в части выводов, изложенных в мотивировочных пунктах 3-10; о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 06.08.2018 N 223-ФЗ-565/18 по п.2; о признании незаконным и отмене решения ФАС России от 20.07.2018 N 223-ФЗ-528/18 в резолютивной части по п. 2.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2019 требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, Федеральной антимонопольной службой подана апелляционная жалоба, в которой заинтересованное лицо просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению антимонопольного органа, вывод суда о том, что у ФАС России отсутствуют правовые основания выявлять в действиях заказчика (уполномоченного органа) иные правонарушения, не являющиеся предметом жалобы, является неверным и противоречит нормам материального права. Кроме того, требования закупочной документации ограничивали конкуренцию.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель поддержал решение суда первой инстанции, возражал против доводов апелляционной жалобы.

Представитель заинтересованного лица доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

В судебном заседании представители заявителя и Госкорпорации "Росатом" поддержали решение суда первой инстанции, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, АО "Атомэнергопром" (заказчик) проведен открытый одноэтапный запрос предложений в электронной форме без предварительного квалифицированного отбора на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ на сооружение объекта "Павильон атомной энергии на ВДНХ". Возведение здания, устройство внутренних сетей и коммуникаций, подключение к инженерным сетям, поставка, монтаж и наладка технологического оборудования, выполнение отделочных работ и благоустройства. Сдача объекта в эксплуатацию, с начальной (максимальной) ценой договора в размере 4 209 066 521, 90 руб., включая НДС (извещение N 31806524081) (далее - Запрос предложений).

В ФАС России поступила жалоба ООО "Структура" (вх. от 10.05.2018) на действия (бездействие) заказчика и организатора при проведении Запроса предложений в части неправомерного установления в закупочной документации требований к участнику закупки о наличии опыта выполнения работ и неправомерного установления порядка оценки заявок по критерию "опыт участника". Дата окончания подачи заявок -04.06.2018.

Решением комиссии ФАС России от 05.06.2018 N 223-ФЗ-394/18 жалоба ООО "Структура" признана обоснованной. Также Комиссией ФАС России установлены иные нарушения в закупочной документации: в части наличия у участника закупки материально-технических ресурсов, обязательного раскрытия информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров, об отсутствии судебных споров с заказчиком, требований к субподрядчикам, обязательности выполнения не менее 20% от общего объема работ своими силами, порядок оценки заявок по критерию "опыт участника" в части оценки "санкций"; в части возможности организатора запросить у участника оригинал документа; в части порядка разрешения разногласий третейским судом; наличие у участника системы управления охраной труда.

ФАС России признало заказчика нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

Заказчику, организатору выдано обязательное для исполнения Предписание.

Решение и Предписание ФАС России в полном объеме обжалованы заявителем.

В ФАС России поступила жалоба ООО "Структура" (вх. от 04.07.2018) на действия (бездействие) заказчика и организатора при проведении открытого запроса предложений в части неправомерного установления в закупочной документации требований к участнику закупки о наличии опыта выполнения работ исключительно на территории г.Москвы и неправомерного установления порядка оценки заявок по критерию "опыт участника" в части работ на уникальных объектах (ч.2 ст.48.1 ГрК РФ). Дата окончания подачи заявок -06.07.2018.

Решением комиссии ФАС России от 12.07.2018 N 223-ФЗ-506/18 жалоба ООО "Структура" признана не обоснованной. Однако Комиссией ФАС России установлены иные нарушения в закупочной документации: обязательного раскрытия информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров, об отсутствии судебных споров с заказчиком, требований к субподрядчикам, обязательности выполнения не менее 20% от общего объема работ своими силами, порядок оценки заявок по критерию "опыт участника" в части оценки "санкций"; в части возможности организатора запросить у участника оригинал документа; в части порядка разрешения разногласий третейским судом; наличие у участника системы управления охраной труда.

ФАС России признало заказчика нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Заказчику, организатору выдано обязательное для исполнения Предписание.

Решение и Предписание ФАС России обжалованы заявителем в части выводов, изложенных в мотивировочных пунктах 3-10.

В ФАС России поступила жалоба ООО "Геоизол" (вх. от 31.07.2018) на действия (бездействие) заказчика и организатора при проведении открытого запроса предложений в части неправомерного отказа в допуске к участию в Запросе предложений. Дата рассмотрения заявок 17.07.2018. Дата подведения итогов 06.08.2018.

Решением комиссии ФАС России от 06.08.2018 N 223-ФЗ-565/18 жалоба ООО "Геоизол" признана не обоснованной. Однако Комиссией ФАС России установлены нарушения в закупочной документации: обязательного раскрытия информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров, об отсутствии судебных споров с заказчиком, требований к субподрядчикам, обязательности выполнения не менее 20% от общего объема работ своими силами, порядок оценки заявок по критерию "опыт участника" в части оценки "санкций"; в части возможности организатора запросить у участника оригинал документа; в части порядка разрешения разногласий третейским судом.

ФАС России признало заказчика нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Решение ФАС России обжаловано заявителем в части п.2.

В ФАС России поступила жалоба АО "Монолитное Строительное Управление -1" (б/д) на действия (бездействие) заказчика и организатора при проведении открытого запроса предложений в части неправомерного отказа в допуске к участию в Запросе предложений. Дата рассмотрения заявок 17.07.2018. Дата подведения итогов 06.08.2018.

Решением комиссии ФАС России от 20.07.2018 N 223-ФЗ-528/18 жалоба АО "Монолитное Строительное Управление -1" признана не обоснованной. Однако Комиссией ФАС России установлены нарушения в закупочной документации в части установления требований к участникам: обязательного раскрытия информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров, об отсутствии судебных споров с заказчиком, требований к субподрядчикам, обязательности выполнения не менее 20% от общего объема работ своими силами, порядок оценки заявок по критерию "опыт участника" в части оценки "санкций"; в части возможности организатора запросить у участника оригинал документа; в части порядка разрешения разногласий третейским судом.

ФАС России признало заказчика нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Решение ФАС России обжаловано заявителем в части п.2.

Не согласившись с указанными Решениями и Предписаниями ФАС России, заявитель обжаловал их в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования АО "Атомэнергопром", указал на превышение полномочий ФАС России при рассмотрении жалоб и отсутствии нарушений законодательства при формировании закупочной документации.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционная коллегия руководствуется следующим.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, к категории которых относится заказчик, определены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках, Закон N 223-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно статье 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

В определении Верховного суда Российской Федерации от 31.07.2017 по делу N 305-КГ17-2243 установлено, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона N 223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона N 223-ФЗ, контролирующим органам необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством. Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона N 223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Из материалов дела следует, что обоснованной признана только жалоба ООО "Структура" (вх. от 10.05.2018) (Решение от 05.06.2018 N 223-ФЗ-394/18) в части установления в закупочной документации излишних требований к участнику закупки о наличии опыта выполнения работ и неправомерного установления порядка оценки заявок по критерию "опыт участника".

Однако судом первой инстанции верно указано, что указанные положения закупочной документации не являются излишними, так как установлены в соответствии с Положением о закупке и направлены на удовлетворение потребности заказчика в получении надлежащего результата закупки и рационального расходования средств.

Так, в подпункте 4.1. пункта 4 подраздела 2.1.1 раздела 2.1 Части 1 Тома 1 закупочной документации в редакции, опубликованной на официальных сайтах 24.05.2018, указаны требования к участникам запроса предложений, а также субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника запроса предложений, в объеме выполняемых работ о наличии опыта выполнения работ.

Так, участник должен иметь заключенные договоры по строительству и/или реконструкции и/или капитальному ремонту объектов в г. Москве, относящихся, согласно части 2 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации к уникальным объектам с завершенными в 2015-2018 строительно-монтажными работами на общую сумму не менее 1 683 627 000,00 руб. с НДС.

Опыт завершенных строительно-монтажных работ по строительству и/или реконструкции и/или капитальному ремонту объектов в г. Москве понимается как наличие опыта выполнения данных работ в соответствии со следующими документами: Градостроительный кодекс города Москвы (Закон г. Москвы от 25.06.2008 N 28), постановление Правительства Москвы от 19.05.2015 N 299-ПП "Об утверждении правил проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещения временных объектов в городе Москве", постановление Правительства Москвы от 25.06.2002 N 469-ПП (ред. от 06.03.2013) "О Порядке обращения с отходами строительства и сноса в г. Москве", постановление Правительства Москвы от 22.08.2011 N 379-ПП (ред. От 28.06.2016) "Об ограничении движения грузового автотранспорта в городе Москве и признании утратившими силу отдельных правовых актов Правительства Москвы" (вместе с "Административным регламентом предоставления государственной услуги города Москвы "Внесение в реестр действующих пропусков, предоставляющих право на въезд и передвижение грузового автотранспорта в зонах ограничения его движения в городе Москве, сведений оформленных разовых пропусках", "Административным регламент" предоставления государственной услуги города Москвы "Внесение в реестр действующих пропусков, предоставляющих право на въезд и передвижение грузового автотранспорта в зонах ограничения его движения в городе Москве, сведений об оформленных и аннулированных пропусках сроке действия не более одного года", "Положением о Реестре действующих пропусков, предоставляющих право на въезд и передвижение грузового автотранспорта в зонах ограничения его движения в городе Москве").

Комиссия ФАС России пришла к выводу, что данное требование является излишним, ограничивает количество участников закупки.

Также в решении ФАС России в Решении от 05.06.2018 N 223-ФЗ-394/18 сделан вывод о необъективности установленного порядка оценки заявок по критерию "Опыт участника".

Между тем, суд первой инстанции установил и это не опровергнуто ответчиком, что указанные в документации по запросу предложений требования о наличии опыта выполнения работ и критерии оценки установлены в полном соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 5.2 Положения о закупке - требования и критерии оценки должны не только соответствовать необходимым действительным потребностям заказчика, но и должны:

а) превышать минимально необходимые обязательные требования заказчика;

б) их невыполнение не должно являться основанием для отклонения заявки;

в) они должны учитываются при определении степени предпочтительности заявок при их ранжировании на оценочной стадии рассмотрения заявок в отношении заявок, прошедших отборочную стадию рассмотрения.

Так, требование к опыту выполнения работ на территории г. Москвы установлено заказчиком исходя из наличия действующих нормативно-правовых актов г. Москвы, а именно: Градостроительного кодекса города Москвы (Закон г. Москвы от 25.06.2008 N 28), постановления Правительства Москвы от 19.05.2015 N 299-ПП "Об утверждении правил проведения земляных работ, установки временных ограждений, размещения временных объектов в городе Москве", постановления Правительства Москвы от 25.06.2002 N 469-ПП (ред. от 06.03.2013) "О Порядке обращения с отходами строительства и сноса в г. Москве", и иных документов, указанных в пункте 4 подраздела 2.1.1 раздела 2.1 Части 1 Тома 1 документации по запросу предложений.

Что касается критериев оценки опыта участников, они установлены в связи с тем, что территория действующего предприятия АО "ВДНХ", в соответствии с приказом Минкультуры России от 01.06.2015 N 1693 "О включении выявленного объекта культурного наследия достопримечательное место "ВСХВ - ВДНХ - ВВЦ" (г. Москва, Проспект Мира, домовладение 119) в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации в качестве объекта культурного наследия федерального значения, а также об утверждении границ, требований к осуществлению деятельности и градостроительным регламентам в границах его территории", является объектом культурного наследия федерального значения, в том числе памятником ландшафтной, садово-парковой, усадебной архитектуры, границы, режимы охраны и использования которых устанавливаются в соответствии с законодательством об охране объектов культурного наследия.

Также дополнительно АО "ВДНХ" установлены следующие ограничения, касающиеся выполнения работ на территории АО "ВДНХ":

-приказом АО "ВДНХ" от 30.12.2016 N ВДНХ-17-18-151/16 введены Правила проведения строительно-монтажных и ремонтных работ на территории АО "ВДНХ";

-приказом АО "ВДНХ" от 20.03.2017 N ВДНХ-12-159/17 в целях обеспечения безопасности участников дорожного движения и организации функционирования инфраструктуры установлен Порядок организации проезда автотранспорта подрядных организаций и работы контрольно-пропускных пунктов АО "ВДНХ" на период производства работ по реконструкции территории;

-приказом АО "ВДНХ" от 19.04.2017 N ВДНХ-12-249/17 введены дополнительные меры по обеспечению безопасности на территории АО "ВДНХ", в частности устанавливается обязательство об усилении охраны стройгородков и строительных площадок;

-приказом АО "ВДНХ" от 06.09.2016 N ВДНХ-12-759/16 на территории АО "ВДНХ" введены Общие условия организации и проведения собственных выставочно-ярморочных, конгрессных и иных мероприятий АО "ВДНХ", введен пропуск которые в том числе устанавливают порядок въезда и передвижения по территории АО "ВДНХ" транспорта, осуществления погрузочно-разгрузочных работ и других сопутствующих мероприятий.

Принимая во внимание указанные особенности проведения работ на территории АО "ВДНХ", как объекта культуры и отдыха круглогодичного использования с большой пропускной способностью, а также стесненные условия и временные ограничений на выполнение работ, наличие опыта организации выполнения работ на территории АО "ВДНХ" является преимуществом при выборе исполнителя в целях обеспечения безопасности посетителей и отдыхающих.

Кроме того, отсутствие у участника запроса предложений, завершенных в 2015-2018 гг. строительно-монтажных работы в рамках заключенных договоров по строительству и/или реконструкции и/или капитальному ремонту объектов, находящихся на территории АО "ВДНХ", является критерием оценки, а не отборочным требованием, то есть не влияет на допуск участников к участию в процедуре закупки.

Таким образом, Решение ФАС России от 05.06.2018 N 223-ФЗ-394/18 обоснованно признано судом первой инстанции недействительным, так как указанные требований закупочной документации, указанные в жалобе ООО "Структура" (вх. от 10.05.2018) направлены на удовлетворение потребности заказчика в получении максимального результата закупки и рационального расходования средств.

Так как требования установлены заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16 мая 2018 года).

Требования заявителя в части обжалования иных Решений ФАС России, которыми жалобы признаны необоснованными, но установлены иные нарушения в закупочной документации, судом первой инстанции также правомерно удовлетворены.

Частью 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

В свою очередь, часть 17 статьи 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ указывает, что в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Однако, нормы части 13 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ по отношению к нормам Федерального закона N 135-ФЗ носят специальный характер и имеют преимущество перед нормами части 17 статьи 18.1 Федерального закона N 135- ФЗ.

Таким образом, ФАС России не обладала полномочиями по проведению проверки закупочной процедуры вне доводов жалоб.

В противном случае, нивелируется правовое значение части 13 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, ограничивающее пределы рассмотрения жалобы антимонопольным органом.

Таким образом, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о незаконности решений и предписаний ФАС России.

Соответствующие доводы жалобы апелляционным судом отклоняются, поскольку они основаны на неверном и расширительном толковании норм Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 22.01.2019 по делу N А40-208699/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов С.М. Мухин