Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2019 г. N 05АП-1814/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 1 августа 2019 г. N Ф03-3126/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

22 апреля 2019 г.

Дело N А59-7402/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 апреля 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.Н. Аникеевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Инфо-Сервис",

апелляционное производство N 05АП-1814/2019

на решение от 05.02.2019

судьи С.В. Кучкиной

по делу N А59-7402/2018 Арбитражного суда Сахалинской области

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инфо-Сервис" (ОГРН 1152543016680, ИНН 2543078236)

к Государственному бюджетному учреждению Сахалинской области "Сахалинский областной центр информатизации" (ОГРН 1116501000770, ИНН 6501233462)

о признании одностороннего отказа от исполнения контракта незаконным, понуждении к исполнению обязательств по договору,

при участии:

от ООО "Инфо-Сервис": Игнатенко Е.С. по доверенности от 16.04.2019 N 5 сроком действия до 31.12.2019, паспорт,

от ГБУ Сахалинской области "Сахалинский областной центр информатизации": не явились, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Инфо-Сервис" (далее - истец, ООО "Инфо-Сервис", общество, поставщик) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением к Государственному бюджетному учреждению Сахалинской области "Сахалинский областной центр информатизации" (далее - ответчик, заказчик, ГБУ СО "СОЦИ") о признании незаконным решения ответчика о расторжении договора от 18.05.2018 N 23/18-к и об обязании ответчика принять оборудование (вычислительный сервер рабочая станция IT-74158/74, серийный номер 201805689) в соответствии с пунктом 4.10 договора от 18.05.2018 N23/18-к.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 05.02.2019 в удовлетворении требований общества отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Инфо-Сервис" обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец указывает, что в основу решения суда первой инстанции положено экспертное заключение ООО "Алт Инжиниринг Системс" от 17.08.2018, являющееся недопустимым доказательством, поскольку оно составлено с нарушением требований законодательства о контрактной системе; не было предоставлено для ознакомления и/или возражений и/или устранения недостатков; составлено ненадлежащим образом, без уведомления истца о допустимости своего участия в проведении экспертизы. Указывает на то, что заказчик также не предоставил возможности ознакомления с данным экспертным заключением.

Возражает относительно вывода суда о вине истца о не предоставлении иного экспертного заключения, поскольку товар находился у заказчика, что усложняло возможность проведения экспертизы. Указывая при этом, что суд был вправе назначить экспертизу по собственной инициативе.

Полагает, что переписка заказчика с ООО "Хьюллет Паккард Энтерпрайз" не может быть признана допустимым и относимым доказательством по делу и ссылка суда на данную переписку неправомерна.

Считает, что судом первой инстанции не учтено, что заказчиком нарушен порядок расторжения договора и что общество готово в любое время повторно поставить заказчику товар и совместно осуществить приемку, в том числе с привлечением независимого эксперта, одобренного обеими сторонами.

ГБУ СО "СОЦИ" по тексту представленного в материалы дела отзыва на апелляционную жалобу, поступившего через канцелярию суда и в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщенного к материалам дела, выразило несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Представитель ООО "Инфо-Сервис" в судебном заседании поддержал жалобу по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, ходатайствовал о приобщении к материалам дела письменного обращения у ответчику с предложением о заключении мирового соглашения от 14.03.2019 N 16 и отказа последнего от 26.03.2019 NИсх-4.01-541/19, в обоснование своих доводов о том, что истец не уклоняется от исполнения договора и предпринимает попытки урегулирования спора мирным путем.

Заявленное ходатайство истца рассмотрено судом апелляционной инстанции и удовлетворено, представленные документы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

ГБУ СО "СОЦИ" своего представителя в судебное заседание не направило, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, в связи с чем судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие его представителя в порядке статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

На основании результатов размещения заказа путем проведения открытых аукционов в электронной форме (извещение от 09.04.2018 N 0361200015018001744), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ) ГБУ СО "СОЦИ" (заказчик) и ООО "Инфо-Сервис" (поставщик) 18.05.2018 заключили договор N 23/18-к на поставку серверного оборудования (далее - договор).

Истец принял на себя обязательства поставить серверное оборудование для дооснащения Единой защищенной хостинговой площадки Сахалинской области (далее - товар) в соответствии с условиями, указанными в техническом задании (приложение N 1 к договору), и спецификацией (приложение N 2 к договору) и в обусловленные настоящим договором сроки. Заказчик в свою очередь взял обязательства принять и оплатить поставку товара (пункт 2 договора).

Срок поставки установлен не позднее 20.06.2018, цена договора определена в размере 2 775 000 рублей (пункты 3.1, 2.1 договора).

Во исполнение своих обязательств поставщик 13.08.2018 поставил ответчику оборудование, для решения вопроса о его приемки заказчиком была проведена экспертиза товара с привлечением специалистов ООО "Алт Инжиниринг Системс", в ходе которой было установлено, что оборудование и сопроводительная документация не соответствуют условиям договора N 23/18-к от 18.05.2018, результаты экспертизы оформлены заключением от 17.08.2018.

Кроме того, специалистами ответчика по результатам изучения оборудования было выдано экспертное заключение от 21.08.2018, в котором сделаны выводы о том, что поставленное оборудование не соответствует установленным требованиям и не может быть принято заказчиком.

В связи с чем ответчик отказал в принятии товара, о чем уведомил поставщика, направив в его адрес претензию от 23.08.2018 N Исх-4.01-1466/148.

Данным письмом ответчик сообщил, что в ходе приемки товара им выявлен ряд недостатков, отраженных в экспертном заключении, и предложил в срок до 21.09.2018 устранить недостатки либо поставить другое оборудование.

Поскольку в установленный в данной претензии срок недостатки поставщиком не были устранены, ответчик 11.10.2018 принял решение о расторжении договора от 18.05.2018, о чем в адрес истца направил уведомление N Исх-4.01-1839/18, где в качестве оснований для расторжения договора указал на ненадлежащее исполнение поставщиком своих обязательств в связи с поставкой серверного оборудования ненадлежащего качества и не соответствующего требованиям договора и в виду неосуществления поставщиком обязательств по замене некачественного оборудования.

Не согласившись с данным решением, истец письмом от 18.10.2018 предложил ответчику принять оборудование и оплатить его стоимость, на что ответчиком письмом от 24.10.2018 было отказано.

Данные обстоятельства послужили поводом для обращения в суд с рассматриваемым иском.

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя истца, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В рассматриваемом споре правоотношения сторон возникли из государственного контракта, правовое регулирование которого определено параграфом 4 главы 30 ГК РФ) и положениями Закона N 44-ФЗ.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный договором срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием.

В силу части 1 статьи 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (пункт 2 статьи 530 ГК РФ).

Согласно статье 526 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

В случаях, когда в соответствии с условиями государственного или муниципального контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному или муниципальному заказчику или по его указанию (отгрузочной разнарядке) другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного или муниципального контракта регулируются правилами, предусмотренными статьями 506 - 522 ГК РФ (пункт 1 статьи 531 ГК РФ).

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Порядок отказа заказчика от исполнения государственного контракта регламентирован пунктами 10 - 18 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Так, согласно пункту 14 названной статьи заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 названной статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частями 8 - 26 статьи 95 указанного Закона.

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В статье 523 ГК РФ определено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац четвертый пункта 2 статьи 450 ГК РФ).

В силу абзаца 2 пункта 2 статьи 523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок и неоднократного нарушения сроков поставки товара.

Возможность и основания одностороннего отказа от исполнения контракта в имеющем место случае ненадлежащего качества поставленного товара прямо предусмотрена пунктом 5.1.7 договора от 18.05.2018, что соответствует смыслу законодательных положений о договоре поставки, в том числе поставки для государственных и муниципальных нужд.

Пунктами 9.5, 9.7 договора предусмотрена возможность его расторжения по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны договора от исполнения договора по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. Заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения договора, если в ходе исполнения договора установлено, что поставщик и (или) поставляемый товар не соответствует установленным извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке требованиям к участникам закупки или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии таким требованиям, что позволило ему стать победителем процедуры определения поставщика.

Как следует из спецификации, являющейся приложением N 2 к договору, предметом поставки являлось оборудование "Вычислительный сервер Рабочая станция IT-74158/74", страна происхождения Россия, тип сервера - стоечный, а также приведены технические характеристики к данному оборудованию.

Согласно техническому заданию, являющемуся приложением N 1 к договору, оборудование должно быть новым и работоспособным (пункт 2.1.2).

Пунктом 2.1.3 предусмотрено, что качество, комплектность и безопасность оборудования должно удовлетворять соответствующим требованиям действующих стандартов, техническим регламентам или техническим условиям изготовителей поставляемого оборудования, требованиям настоящего технического задания и требованиям Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" и Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Согласно пунктам 2.1.4-2.1.5 технического задания, поставляемое оборудование должно быть выпущенным серийно с установленными и обеспеченными условиями гарантийного и послегарантийного обслуживания. Все активное оборудование, испускающее электромагнитное излучение, должно быть сертифицировано в соответствии с требованиями стандарта на электромагнитную совместимость FCC Part 15 Class В или директивы электромагнитной совместимости 89/336/ЕЕС (ГОСТР 50839-2000).

Разделом 4 технического задания определены условия поставки и согласно пунктам 4.1 - 4.3 названных условий в стоимость поставки должны быть включены услуги от производителя оборудования по гарантийному обслуживанию не менее 3-х лет. Поставляемое оборудование должно сопровождаться: гарантийными талонами; руководством по сервисному и гарантийному обслуживанию на русском языке; сертификатами, обязательные для данного вида оборудования, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации; руководством по эксплуатации на русском или английском языке; документами, предоставление которых является обязательным для данного вида оборудования в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Поставка товара без указанной в пункте 4.2 договора документации, считается ненадлежащей, и заказчик вправе отказаться от такого товара, если поставщик в течение 5 рабочих дней с момента исполнения поставки не предоставит ему эти документы в полном объеме.

Как следует из материалов дела ГБУ СО "СОЦИ" приняло спорное решение об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с тем, что им были обнаружены недостатки в поставленном истцом товаре.

Согласно части 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с названным законом.

Результаты экспертизы оформляются в виде заключения, которое подписывается экспертом, уполномоченным представителем экспертной организации и должно быть объективным, обоснованным и соответствовать законодательству Российской Федерации. Приемка заказчиком результатов поставки товара, выполнения работ или оказания услуг напрямую зависит от результатов проведенной экспертизы, так согласно части 5 статьи 94 Закона N 44-ФЗ, в случае, если по результатам экспертизы установлены нарушения требований контракта, не препятствующие приемке поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, в заключении могут содержаться предложения об устранении данных нарушений, в том числе с указанием срока их устранения.

Разделом 4 договора установлен порядок и сроки осуществления приемки товара, согласно которым поставленный товар по качеству должен соответствовать требованиям, указанным в договоре и его приложениях. Соответствие требованиям договора по объему и качеству отражается в акте приема-передачи товара (пункт 4.1). Заказчик осуществляет приемку в течение 5 рабочих дней с момента получения товара (пункт 4.2). Приемка поставленного товара включает в себя следующие этапы:

- проверка товара на соответствие условиям договора и его приложений, в том числе проверка наличия предоставляемых заказчику документов, указанных в пункте 1.4 договора;

- контроль наличия/отсутствия внешних повреждений оригинальной упаковки (пункт 4.3 договора).

Для проверки выполненных работ на соответствие условиям договора и его приложений заказчик проводит экспертизу выполненных работ. Экспертиза осуществляется своими силами, либо экспертом (экспертами) или экспертной организацией, в соответствии с частью 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ (пункт 4.4 договора).

В случае обнаружения недостатков (по количеству, качеству и иных недостатков) заказчик извещает поставщика или его уполномоченного представителя непосредственно в ходе проведения приемки. В случае отсутствия при приемке поставщика или его уполномоченного представителя заказчик в срок, установленный в пункте 5.2.2 настоящего договора, уведомляет поставщика. Извещение о выявленных недостатках составляется в письменной форме с указанием сроков по устранению недостатков, вручается поставщику под расписку или направляется в соответствии с пунктом 12.1 договора. После устранения поставщиком замечаний, проводится повторная приемка (экспертиза) в соответствии с пунктом 4.4 договора и приемка заказчиком (пункт 4.7 договора).

Поставщик обязуется за свой счет устранить все недостатки в срок, установленный в извещении или дополнительно согласованный сторонами. Товар, не соответствующий по качеству условиям настоящего договора, считается не поставленным (пункты 4.8, 4.9 договора).

Судом первой инстанции установлено, что в нарушение пункта 1.1 контракта истец поставил товар, не соответствующий характеристикам, указанным в описании объекта технического задания и спецификации, (приложения N 1 и N 2 к договору), что подтверждается претензией заказчика от 23.08.2018 N Исх-4.01-1466/18 и экспертным заключением от 21.08.2018, которые были направлены в адрес истца.

Выводы экспертного заключения истца от 21.08.2018 подтверждаются экспертным заключением от 17.08.2018 ООО "Алт Инжиниринг Системс", которым выявлено, что оборудование и сопроводительная документация, переданные от истца заказчику, не соответствует условиям договора на поставку серверного оборудования для дооснащения Единой защищенной хостинговой площадки Сахалинской области от 18.05.2018 и конкурсной документации по следующим основаниям:

1) представленный сервер (программно-аппаратный комплекс) является продуктом компании Hewlett Packard Enterprise, который произведён в Мексике в апреле 2016 года,

2) представленный сервер (программно-аппаратный комплекс) не является новым, содержит восстановленные составные части,

3) технические характеристики оборудования не в полной мере соответствуют условиям договора на поставку серверного оборудования для дооснащения Единой защищенной хостинговой площадки Сахалинской области от 18.15.2018,

4) сертификат соответствия, предоставленный поставщиком, не относится к поставленной продукции. Продукция не является товаром Российского производства, как это указано поставщиком.

5) гарантийный талон, соответствующий изделию, не предоставлен.

Ответчиком в целях выяснения обстоятельств, отраженных в экспертном заключении, был сделан запрос в ООО "Хьюлетт Паккард Энтерпрайз", согласно ответу которого от 23.10.2018 оборудование с указанными в запросе серийными номерами закупалось у них иностранной компанией в США в 2016 году не для последующей продажи на таможенной территории Российской Федерации; диски с серийными номерами из таблицы являются восстановленными; два диска в базах HPE не обнаружено.

Таким образом, выводы специалистов, проводивших проверку оборудования, подтверждены сообщением изготовителя использованных при его сборки деталей.

Судебная коллегия не находит оснований для признания данного письма не соответствующим действительности, доказательств, опровергающих изложенные факты, в материалы дела истцом не представлены.

Опровергая выводы специалистов, проводивших проверку оборудования, истец указывает на нарушение порядка проведения экспертизы, и на не согласие с их выводами. Истец также считает, что возложенные на него обязательства были выполнены надлежаще, поставленное оборудование полностью соответствует условиям контракта, так как оно произведено серийно; оборудование и его составные части являются новыми, не бывшими в употреблении, на оборудование дается гарантия качества на весь товар, а также указано на наличие у оборудования сертификата и гарантийного талона.

Документальное подтверждение легальности происхождения использования шасси "Apollo 4200 Gen9" производства "Хьюлетт Паккард" с серийным номером MXQ618010D (808028-B21), как основного компонента изделия "Рабочая станция IT-74158/74", являющегося поставленным товаром ответчику в рамках исполнения договора, истцом не представлено.

Доводы истца о том, что на поставленный товар имеется гарантия качества, не опровергает тот факт, что вопреки требованиям договора и пункта 2.1.4 технического задания - поставленное оборудование не выпущено серийно, что подтверждается письмом ООО "Хьюлетт Паккард Энтерпрайз" и экспертным заключением от 17.08.2018, в котором также установлено, что поставщиком не предоставлен оригинальный сертификат на сервер (программно-аппаратный комплекс) Apollo 4200 Gen9 производства Hewlett Packard Enterprise, при том, что производителем НРЕ данное оборудование сертифицировано в Российской Федерации, как "программно-аппаратный комплекс", а не как "рабочая станция".

Специалисты в заключении отмечают, что термин "рабочая станция" относится к персональным вычислительным устройствам, которые обычно конструктивно не предназначены для обслуживания групп пользователей. Маркировка модели IT-74158/74 компанией ООО "ИнФо-Трейд" не соответствует требованиям, заявленным в приложении к их сертификату соответствия Серии RU N 0438259, где указано, что после буквенного обозначения IT- должно стоять 10 знаков, обозначающих тип процессора, объём памяти, объём жёсткого диска.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что обстоятельства, имеющие значение по рассматриваемому делу, требуют специальных познаний, в связи с чем допустимым видом доказывания по данным обстоятельствам, является экспертное заключение.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Ответчик, обосновывая свое решение об одностороннем расторжении договора, представил в материалы дела экспертное заключение ООО "Алт Инжиниринг Системс" от 17.08.2018.

О фальсификации экспертного заключения от 17.08.2018, как доказательства по делу, истцом в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявлено, в соответствии с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для принятия предусмотренных федеральным законом мер для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначения экспертизы, истребование других доказательств или принятия иных мер.

Истец каких-либо доказательств соответствия поставленного товара условиям контракта не представил, ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для определения качества поставленного оборудования заявлено не было.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что экспертное заключение ООО "Алт Инжиниринг Системс" от 17.08.2018 является недопустимым доказательством по делу, коллегией отклоняется.

Часть 3 статьи 41 Закона N 44-ФЗ возлагает на эксперта, экспертную организацию обязанность уведомить в письменной форме заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) о допустимости своего участия в проведении экспертизы, в том числе об отсутствии оснований для недопуска к проведению экспертизы в соответствии с частью 2 названной статьи.

Доказательством соблюдения вышеназванного требования является уведомление о допустимости участия эксперта (экспертной организации) в проведении экспертизы от 13.08.2018, адресованное ООО "Алт Инжиниринг Системс" как поставщику товара, так и заказчику, которое согласно электронной переписки ГБУ СО "СОЦИ" с экспертной организацией ООО "Алт Инжиниринг Системс" было направлено по юридическому адресу ООО "Инфо-Сервис" простым письмом ФГУП "Почта России".

Не принимается во внимание и довод заявителя апелляционной жалобы об отсутствии у него возможности провести экспертизу качества спорного товара со ссылкой на то, что товар находился у ответчика, поскольку как следует из имеющейся в материалах дела переписки истца и ответчика, последний неоднократно предлагал ООО "Инфо-Сервис" забрать товар, а также сообщал о готовности провести повторную экспертизу, что подтверждается письмами от 10.09.2018 N Исх-4.01-1590/18, от 25.09.2018 NИсх-4.01-1706/18. Между тем, истцом меры по получению товара и проведению экспертизы его качества и соответствия условиям договора не принимались.

Кроме этого, как пояснил представитель истца в судебном заседании апелляционной инстанции в ходе рассмотрения дела в суде товар был возвращен. Однако и после получения товара истцом также не заявлялось ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Также материалами дела установлено, что ответчик не давал согласия на поставку товара с иными характеристиками, чем указанны в договоре и приложениях к нему; изменения в договор стороны не вносили, в связи с чем у ответчика отсутствовали правовые основания для принятия товара.

Возможность поставки товара, характеристики которого являются даже лучшими по сравнению с указанными в договоре, допускается Законом N 44-ФЗ только при согласовании сторонами изменений в договор и внесении соответствующих сведений в реестр контрактов, чего не было сделано, поскольку заказчик не согласовывал соответствующие изменения в договор.

Изначально, подавая заявку на участие в аукционе, истец выразил тем самым свое согласие на поставку товара в соответствии с техническими характеристиками, отраженными в техническом задании аукционной документации.

Поскольку предложение истца поставить товар именно в соответствии с описанием закупки явилось условием для признания его победителем, изменение характеристик товара является неправомерным. Поставка товара, который не полностью соответствует требованиям договора и приложений к нему (техническое задание и спецификация), при наличии точного указания в договоре функциональных и технических характеристик требуемого к поставке товара, недопустима, так как данные действия свидетельствуют об одностороннем изменении условий договора, что противоречит статье 310 ГК РФ.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что характеристики поставленного товара не соответствуют условиям договора. Условиями обязательства предусмотрена поставка товара с определенными характеристиками, в том числе по качеству, в связи с этим поставка товара, не соответствующего договору, свидетельствует о нарушении данных условий.

Пунктом 1 части 15 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае, если в ходе исполнения контракта установлено, что поставщик (подрядчик, исполнитель) и (или) поставляемый товар не соответствуют установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке требованиям к участникам закупки и (или) поставляемому товару или предоставил недостоверную информацию о своем соответствии и (или) соответствии поставляемого товара таким требованиям, что позволило ему стать победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, заказчик обязан расторгнуть контракт с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), если поставляемый товар не соответствует требованиям, установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документацией о закупке в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела, товар был получен заказчиком, но не мог быть использован по целевому назначению, поскольку экспертным заключением от 17.08.2018 сделаны выводы о том, что поставленное оборудование не соответствует установленным требованиям и не может быть принят заказчиком.

ГБУ СО "СОЦИ" претензией от 23.08.2018 N Исх-4.01-1466/18 с приложением копии экспертного заключения от 21.08.2018 сообщило истцу о выявленных недостатках, в том числе указало на просрочку в 60 дней исполнения обязательств, и предложило за счет истца устранить недостатки либо поставить другое оборудование в срок до 21.09.2018.

Частью 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Если поставщик (подрядчик, исполнитель) не устранил нарушение условий контракта, которое послужило основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 21 статьи 15 Закона N 44-ФЗ).

Поскольку поставщик в течение установленного законодательством срока не устранил нарушения условий договора, выявленных при приемке товара, у ГБУ СО "СОЦИ" имелись основания для принятия решения от 11.10.2018 N Исх-4.01-1839/18 об одностороннем отказе от исполнения договора.

Решение об одностороннем отказе было получено истцом, факт получения данного решения последним не отрицается.

С учетом изложенного, довод апелляционной жалобы о том, что заказчиком нарушен порядок расторжения договора отклоняется судебной коллегией, как противоречащий материалам дела.

Судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, оценив в соответствии с требованиями статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон, достоверно установил наличие обстоятельств, свидетельствующих о наличии предусмотренных договором от 18.05.2018 N 23/18-к оснований для расторжения в одностороннем порядке указанного договора. При этом не установлено, что заказчик при реализации предусмотренного права на расторжение договора в одностороннем порядке, действовал неразумно и недобросовестно, не учитывая права и законные интересы поставщика.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Таким образом, поскольку истцом не доказан факт поставки товара, соответствующего условиям контракта, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

То обстоятельство, что истцом предпринимались меры по мирному урегулированию спора, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты во внимание, поскольку не влияют на вынесенный судом первой инстанции судебный акт, так как в письме от 26.03.2019 N Исх-4.01-541/19 ГБУ СО "СОЦИ" отказалось от заключения мирового соглашения.

С учетом изложенного доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции. Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 05.02.2019 по делу N А59-7402/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина