Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2019 г. N 09АП-25133/18

г. Москва

22 апреля 2019 г.

Дело N А40-7794/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2018 по делу N А40-7794/18, принятое судьей М.Н. Кастальской

по заявлению ГКУ "Капитальное строительство"

к ФАС России

третье лицо: АО Гипроздрав "Научно-Проектный центр по объектам здравоохранения и отдыха" (107392, г Москва, ул. Просторная, дом 7)

о признании недействительным решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Челидзе М.Е. по доверенности от 10.09.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение "Дирекция капитального строительства" (заявитель, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) от 28.12.2017 по делу N К - 1810/17.

Решением от 03.04.2019 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, 22.11.2017 ГКУ "Капитальное строительство" (заказчик, переименован в ГБУ "Дирекция капитального строительства") разместило в единой информационной системе (ЕИС) на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг по разработке проектно-сметной документации по объекту: "ГБУЗС "Городская больница N 4" строительство палатного корпуса на 140 коек" (извещение N 0874200000117000117 в редакции N ИИ2 от 29.11.2017).

22.12.2017 в ФАС России поступила жалоба АО "Гипроздрав", содержащая сведения о нарушении заказчиком положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44- ФЗ.

Решением ФАС России от 28.12.2017 по делу N К-1810/17 в действиях заказчика установлены нарушения частей 5, 8 статьи 34, пункта 9 части 1 статьи 50, части 5 статьи 106 Федерального закона от 05.04.13г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно указанному решению антимонопольного органа заказчиком допущены следующие нарушения: в конкурсной документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок по критерию "Квалификация участника закупки", а именно отсутствует пропорциональная зависимость между количеством присваиваемых баллов и представленных участником к количественной оценке сведений по показателям по которым проводится оценка; заказчиком на рассмотрение жалобы не представлены заявки участников закупки, конкурсная документация, протоколы составленные в ходе проведения закупки; в проекте контракта заказчиком не установлены надлежащим образом условия и порядок начисления штрафов за ненадлежащее исполнение обязательств поставщиком, а также условие об ответственности заказчика за просрочку исполнения обязательств.

На основании указанного решения комиссией ФАС России выдано предписание об устранении выявленных нарушений законодательства о контрактной системе по делу N К - 1810/17.

Не согласившись с оспариваемым решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Признавая требования обоснованными, суд первой инстанции исходил из того, что на момент рассмотрения жалобы учреждение не могло представить необходимые документы ввиду предъявления их в другой антимонопольный орган, рассматривающий аналогичную жалобу в связи с чем, им не нарушена часть 5 статьи 106 Закона о контрактной системе.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, при этом указывает на следующее.

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Положения части 1 статьи 32 Закона указывают на перечень критериев, которые может установить в документации о закупке Заказчик для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки. Одним из этих критериев является квалификация участников закупки, в том числе, наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 32 Закона о контрактной системе).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 утверждены Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила), в пункте 3 которых закреплено, что оценка - это процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

В соответствии с пунктом 4 Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки:

а) характеризующиеся как стоимостные критерии оценки: цена контракта; расходы на эксплуатацию и ремонт товаров (объектов), использование результатов работ; стоимость жизненного цикла товара (объекта), созданного в результате выполнения работы в случаях, предусмотренных пунктом 5 настоящих Правил (далее - стоимость жизненного цикла); предложение о сумме соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту;

б) характеризующиеся как нестоимостные критерии оценки: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Пунктом 10 Правил предусмотрено, что в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки.

В соответствии с пунктом 27 Правил, показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг; б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг; г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки

На основании пункта 11 Правил для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов.

Сумма величин значимости показателей критерия оценки должна составлять 100 процентов.

По смыслу приведенных положений, в случае, если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должна быть зависимость, которая определяется посредством необходимой формулы или шкалы и выражается в их взаимном соотношении друг с другом, а именно: определенное количество присваиваемых баллов соответствует определенному показателю, в свою очередь, возможное количественное изменение показателя оценки должно изменять количество присваиваемых баллов в соответствии с предусмотренными пунктом 11 Правил интервалами их изменений или используемой формулой.

Заказчиком в Разделе V Конкурсной документации установлены критерии оценки заявок.

В соответствии с пунктом 1 критериями оценки являются "Цена контракта" и "Квалификация участника закупки".

Порядок оценки заявок по критерию "Квалификация участника закупки" установлен пунктом 2.2.

Данным пунктом предусмотрены следующие показатели, раскрывающие содержание критерия:

1) Квалификация участника закупки, выраженная в опыте участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, по объему выполненных работ.

2) Квалификация участника закупки, выраженная в обеспеченности участника закупки материально-техническими ресурсами.

3) Квалификация участника закупки, выраженная в наличии деловой репутации у участника закупки.

4) Квалификация участника закупки, выраженная в обеспеченности участника закупки трудовыми ресурсами.

Присвоение баллов по показателям осуществляется на основании таблицы (т. 1 л.д. 7-9).

Вопреки доводам антимонопольного органа из указанной таблицы видно, что по всем показателям критерия оценки "Квалификация участника конкурса" между сведениями представляемыми участниками закупки и количеством присваиваемых баллов установлена зависимость: количественное изменение показателей оценки изменяет количество присваиваемых баллов в соответствии с предусмотренными интервалами их изменений.

Сам по себе тот факт, что установленная заявителем система присвоения баллов не содержит более мелкую градацию по показателям оценки, в данном случае не свидетельствует о невозможности ее применения для определения победителя, как и не свидетельствует о ее неточности. Примеров, в том числе абстрактных, свидетельствующих о невозможности определения победителя с помощью указанной документации антимонопольным органом не приведено. В свою очередь иное видение антимонопольным органом методики присвоения баллов в данном случае не свидетельствует о нарушении заказчиком закона.

Таким образом, антимонопольным органом не доказано наличие нарушения учреждением пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 106 Закона о контрактной системе заказчик, уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированная организация, комиссия по осуществлению закупок, ее члены, должностные лица контрактной службы, контрактный управляющий, оператор электронной площадки, оператор специализированной электронной площадки, действия (бездействие) которых обжалуются, обязаны представить на рассмотрение жалобы по существу документацию о закупке, заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), протоколы, предусмотренные настоящим Федеральным законом, аудио-, видеозаписи и иную информацию и документы, составленные в ходе определения поставщика (подрядчика, исполнителя) или аккредитации участника закупки на электронной площадке, специализированной электронной площадке.

В решении антимонопольный орган указывает, что в нарушение указанной нормы учреждение не представило на рассмотрение жалобы документацию о закупке, заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), протоколы, составленные в ходе закупки.

Вместе с тем из материалов дела следует, что жалоба общества "Гипроздрав" была принята к рассмотрению как ФАС России, так и Крымским УФАС России.

Как верно установлено судом первой инстанции, 22.12.2017 Заказчиком от Крымского УФАС России получено уведомление о принятии жалобы к рассмотрению, предписывающие в срок до 15-00 25.12.2017, представить документы и информацию, указанную в уведомлении, в том числе заявки участников закупки, поданные на участие в открытом конкурсе.

Рассмотрение жалобы назначено на 12:15 26.12.2017 г., сканированная копия соответствующего уведомления опубликована в ЕИС. 25.12.2017 г. Заказчик предоставил в Крымское УФАС России соответствующий комплект документов, в том числе оригиналы заявок участников, 26.12.2017 г. в Крымское УФАС России переданы возражения на жалобу, предоставление которых предусмотрено положениями ст. 106 Закона о контрактной системе.

В тот же день, 26.12.2017 Дирекция получила телеграмму от центрального аппарата ФАС России о принятии к рассмотрению жалобы АО "Гипроздрав" с указанием на то, что рассмотрение жалобы состоится 26.12.2017 в 10:00. Заявитель указывает и материалами дела подтверждено, что 25.12.2017 в адрес ФАС России, на официальную электронную почту (delo@fas.gov.ru) Дирекцией направлено письмо, где подробно описана сложившаяся ситуация, указано о невозможности направить оригиналы заявок в ФАС России, в связи с тем, что данные документы уже переданы в Крымское УФАС России, также письмо содержит просьбу о передаче на рассмотрение данной жалобы в Крымское УФАС России по подведомственности.

26.12.2017 Дирекция получила от Крымского УФАС России уведомление о переносе рассмотрения жалобы на 11:30 28.12.2017 г., в тот же день, 26.12.2017 в 19:35 с электронной почты сотрудника ФАС России ***@fas.gov.ru получено сообщение, о переносе рассмотрения жалобы в центральном аппарате ФАС России на 10:00 28.12.2017 г.

28.12.2017 от Крымского УФАС России получено уведомление об отзыве жалобы лицом, ее подавшим.

29.12.2017 заявителем получено уведомление от центрального аппарата ФАС России о переносе рассмотрения жалобы на 10:00 28.12.2017, при этом в ЕИС данная информация размещена не была.

Таким образом, учреждение на момент рассмотрения ФАС России жалобы не могло представить необходимые документы ввиду предъявления их в другой антимонопольный орган, рассматривающий аналогичную жалобу.

При таких обстоятельствах довод службы о нарушении учреждением части 5 статьи 106 Закона о контрактной системе является несостоятельным.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 5 указанной статьи предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В свою очередь согласно ее части 8 штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Антимонопольный орган в своем решении указывает, что в нарушение указанных норм не установлены надлежащим образом условия и порядок начисления штрафов за ненадлежащее исполнение обязательств поставщиком, а также условие об ответственности заказчика за просрочку исполнения обязательств.

Данные выводы также являются неправомерными.

Так пунктом 9.1 проекта контракта предусмотрено, что ответственность Сторон определяется по правилам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042 "Об утверждении правил определения размера штрафа начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15.05.2017 N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063".

В свою очередь его пункт 9.2 предусматривает, что если Правительством Российской Федерации будут установлены новые правила определения ответственности Сторон, Стороны будут руководствоваться новыми правилами определения ответственности.

Таким образом, учитывая, что проект контракта в части положений об ответственности сторон за ненадлежащее исполнение обязательств содержал ссылку на нормативно-правовой акт, устанавливающий соответствующие правила и, соответственно, все потенциальные участники аукционных процедур, а затем и лицо, с которым заключен контракт, имеют возможность определить, какие меры ответственности будут применены в том или ином случае (в том числе, их конкретный размер), заказчик не может быть признан нарушившим указанные положения Закона о контрактной системе.

Указанная правовая позиция соотносится с позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в Определении по аналогичному делу N 305-ГК18-26394.

Таким образом, поскольку оспариваемые ненормативные акты не соответствуют Закону о контрактной системе, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2018 по делу N А40-7794/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик В.И. Попов