Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2019 г. N 12АП-4463/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 21 августа 2019 г. N Ф06-50422/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

19 апреля 2019 г.

Дело N А12-5941/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2019 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Телегиной Т.Н., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Акчуриной Р.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02 марта 2018 года по делу N А12-5941/2017, принятое судьей Д.М. Бритвиным,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой" (ИНН 3445110772 ОГРН 1103460002491)

к обществу с ограниченной ответственностью "Основные фонды" (ИНН 7718519780, ОГРН 1047796544620)

о взыскании задолженности,

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Основные фонды" (ИНН 7718519780, ОГРН 1047796544620)

к обществу с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой" (ИНН 3445110772 ОГРН 1103460002491)

о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании:

от иску общества с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой" - представителя Шеметов И.В. по доверенности от 15.03.2019, директора Бирюкова А.С.,

от иску общества с ограниченной ответственностью "Основные фонды" - Стрыгин И.А. по доверенности от 01.05.2018,

эксперта ООО "Саратовская независимая экспертно-консультационная служба"- Максимова И.И.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой" (далее - ООО "Универсалводстрой", истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Основные фонды" (далее - ООО "Основные Фонды", ответчик, заказчик) о взыскании задолженности по договору генерального подряда N 1 на выполнение строительно-монтажных работ от 04.03.2013 с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ, в сумме 51999829 рублей.

ООО "Основные Фонды" обратилось с встречным иском к ООО "Универсалводстрой" с учетом уточнений, принятых судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ, о взыскании неотработанного аванса в сумме 15225965,33 руб., штрафа в размере 15000000 рублей; убытков, причиненных истцу взысканием штрафных санкций по договорам долевого участия в строительстве в размере 101267599,52 рублей, расходов на уплату государственной пошлины в размере 60000 рублей.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 02.03.2018 первоначальный иск ООО "Универсалводстрой" удовлетворён частично. С ООО "Основные Фонды" взыскана задолженность за дополнительно выполненные работы в сумме 10 369 162 руб. В остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворён частично. С ООО "Универсалводстрой" в пользу ООО "Основные Фонды" взыскана сумма неосновательного обогащения в размере 15 225 965,33 рублей, штраф в размере 100 000 рублей и убытки в размере 101 267 599 рублей 52 копейки. В остальной части иска отказано.

Путем зачета требований по первоначальному и встречному искам взысканы с ООО "Универсалводстрой" в пользу ООО "Основные Фонды" денежные средства в размере 106224402 рубля 85 копеек.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Универсалводстрой" обратилось с апелляционной жалобой. Просит решение отменить в полном объеме. Первоначальный иск удовлетворить полностью, во встречном иске отказать. Истец полагает, что судом необоснованно было принято заключение строительно-технической судебной экспертизы в качестве надлежащего доказательства, при том, что экспертиза была проведена при грубом нарушении норм процессуального права. Все работы, включенные в спорные акты, были выполнены подрядчиком и являлись необходимыми для ввода многоквартирного жилого дома в эксплуатацию. По встречному иску полагает необоснованным взыскание штрафа за нарушение срока выполнения работ, поскольку просрочка по договору была допущена ввиду выявленных недостатков проектной документации, а также необходимости выполнения дополнительных работ, в связи с чем сторонами вплоть до марта 2016 года заключались дополнительные соглашения на дополнительные работы с согласованием срока на их выполнение.

Также считает необоснованным взыскание убытков, которые, по сути, являются суммами, взысканными с застройщика судами общей юрисдикции по искам дольщиков за нарушение срока передачи объектов долевого строительства. Судом не учтено, что период просрочки охватывает, в том числе время, когда выполнялись дополнительные работы и сроки сторонами продлевались. Указал, что соглашение N 7 от 30.04.2015, которым генподрядчик берет на себя обязательства выплатить заказчику все убытки, понесенные в связи с просрочкой выполнения работ, не заключалось, директором не подписывалось, в материалы дела в суд первой инстанции не представлялось.

Копия дополнительного соглашения N 7 от 30.04.2015 была представлена ответчиком по первоначальному иску суду апелляционной инстанции, в связи с чем ООО "Универсалводстрой" заявлено ходатайство о фальсификации.

Не оспаривает факт авансирования на сумму 15 225 965,33 рублей сверх цены договора за работы, которые были приняты заказчиком. Просит, удовлетворив первоначальный иск, произвести зачет на указанную сумму аванса, взыскав в пользу истца разницу. Во встречном иске в остальной части просит отказать полностью.

ООО "Основные Фонды" возражало против удовлетворения апелляционной жалобы. Решение по встречному иску считает законным и обоснованным.

Вместе с тем, представитель ответчика по первоначальному иску указал, что у суда первой инстанции не было оснований для взыскания задолженности, поскольку ООО "Универсалводстрой" не ставило заказчика в известность о необходимости выполнения дополнительных работ и не получало согласия на их выполнение. Просило в первоначальном иске отказать.

ООО "Универсалводстрой" в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы, которое судом удовлетворено.

При рассмотрении апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции было установлено, что имеющееся в материалах заключение эксперта, не соответствует требованиям статей 82, 83 АПК РФ, Федеральному закону от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", а именно: производство экспертизы проведено экспертом, которому суд ее проведение не поручал, выводы экспертного заключения подписаны некомпетентным экспертом.

В частности, судом первой инстанции проведение экспертизы поручено ООО "Агентство Независимой Оценки и Экспертизы "Олимп", эксперту Куликовой Л.В. Однако экспертиза выполнена и подписана экспертом Пожилых М.И.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" после приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы суд решает вопросы о замене эксперта, о привлечении к производству экспертизы другого эксперта, об отводе эксперта, о предоставлении эксперту дополнительных материалов, о постановке перед экспертом дополнительных вопросов, об отмене разрешения участвующему в деле лицу присутствовать при производстве экспертизы, о продлении срока проведения экспертизы без возобновления производства по делу. При этом суд назначает судебное заседание, о времени и месте которого извещает лиц, участвующих в деле, и эксперта.

Однако вопрос о замене эксперта в период производства экспертизы в судебном порядке не разрешался. Замена эксперта была проведена по инициативе самого экспертного учреждения, что влечет недопустимость экспертного заключения, как доказательства.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признал представленное в дело заключение эксперта, выполненное Пожилых М.И. недопустимым доказательством и назначил по делу повторную экспертизу, производство которой поручил экспертам ООО "Саратовская независимая экспертно-консультационная служба".

В суде апелляционной инстанции представители истца и ответчика свои доводы и возражения поддержали.

С учетом доводов сторон, суд пересматривает решение в полном объеме, за исключением удовлетворённого требования по встречному иску о взыскании суммы неотработанного аванса 15225965,33 рублей, которое не оспаривается.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнительно представленные доказательства, а также пояснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела следует то, что 04.03.2013 между сторонами был заключен договор генерального подряда N 1 на выполнение строительно-монтажных работ - далее, договор. В соответствии с п. 1.1. договора застройщик (ООО "Основные фонды") поручает, а генподрядчик (ООО "Универсалводстрой") принимает на себя обязательство по выполнению на объекте "Многоквартирный жилой дом по Бульвару 30-лет Победы 42", в Дзержинском районе г. Волгограда по адресу г. Волгоград, Бульвар 30-лет Победы 42 (далее "Объект") работ на основании проектно-сметной документации (Приложение N1) являющейся неотъемлемой частью настоящего договора. В соответствии с п. 1.2. договора, Застройщик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательства по подготовке к сдаче объекта и введения объекта в эксплуатацию. Согласно п. 1.3. Застройщик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению функций "Технического заказчика". В соответствии с п. 1.4. договора, Генподрядчик обязуется выполнить работы по договору собственными силами и/или привлеченных субподрядных организаций в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и условиями настоящего договора.

Согласно п. 2.1 договора стоимость работ по договору определена согласно проектно-сметной документации (Приложение N 1 к договору) и составляет согласно локальному сметному расчету N 1 (Приложение N 5 к договору) 393 332 200 рублей, в том числе НДС.

В соответствии с п. 2.3. договора, договорная стоимость работ является неизменной на весь период строительства и не может быть изменена в одностороннем порядке ни одной из сторон. Общая сумма работ, определенная в локальных сметах, не может превышать сумму договора.

Согласно материалам дела, срок производства строительно-монтажных работ по п. 5.1 договора генподряда N 1 от 04 марта 2013 года составлял с 15 апреля 2013 года по 15 декабря 2014 года. Срок завершения строительно-монтажных работ и сдачи объекта неоднократно переносился сторонами дополнительными соглашениями, которые имеются в материалах дела.

ООО "Основные фонды" увеличило сроки выполнения работ по договору ООО "Универсалводстрой", предоставив возможность завершения строительно-монтажных работ. В том числе, согласовывало сроки выполнения и дополнительную (сверх цены договора) оплату ряда работ по дополнительным соглашениям. Таким образом, стоимость работ по договору составила 437688727 рублей 17 коп.

При этом срок выполнения работ по последнему дополнительному соглашению N 13 от 01.03.2016 составил 30 рабочих дней.

Истец, обращаясь с иском в суд, указал, что помимо работ, предусмотренных договором, а также дополнительными соглашениями к нему, истец дополнительно выполнил работы на общую сумму 51 999 829 рублей, в связи с чем представил заказчику на подписание сметы и акты по форме КС-2: N 1 от 01.07.2016 на сумму 24 962 996,76 руб., N 1 от 26.08.2016 на сумму 22 136 357,5 руб., N 35 от 21.09.2016 на сумму 4 900 475,3 руб., N 1-д от 22.09.2016 на сумму 1 412 746,74 руб. с приложением смет.

Необходимость указанных работ подрядчик обосновал невозможностью ввести дом в эксплуатацию без их выполнения.

Заказчик от принятия данных работ отказался, мотивировав отсутствием предварительного согласования с заказчиком выполнения указанных работ, а также их стоимости.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя требования истца по первоначальному иску, приняв выводы проведенной судебной экспертизы, исходил из того, что подрядчиком выполнены дополнительные работы на сумму 10 369 162 рублей, которые необходимы для завершения строительства, взыскал с заказчика указанную сумму.

Суд апелляционной инстанции, считает данные выводы неправильными по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ является сдача их результата заказчику (ст. ст. 711 и 746 ГК РФ). В силу ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года NN 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик истец не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ответчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Из материалов дела следует, что сторонами при заключении договора была согласована твердая цена.

В последующем, в проектную документацию заказчиком были внесены изменения, в частности, увеличена этажность многоквартирного дома с 18 на 19 этажей и, соответственно, увеличено количество квартир в 519 до 548 шт. и т.д.

Указанное подтверждается представленными в материалы дела двумя положительными заключениями негосударственных экспертиз разделов проектной документации, последняя из которых датирована 23 марта 2015 года (т.29 л.д.116-135).

Внесенные изменения потребовали проведения самостоятельных и дополнительных работ, в связи с чем между заказчиком и генеральным подрядчиком было заключено 17 дополнительных соглашений.

Из пояснений сторон следует, что заказчик не оспаривает факт выполнения этих работ.

На основании заключения судебно-строительной экспертизы, а также допроса эксперта, судом апелляционной инстанции установлено, что стоимость фактически выполненных ООО "Универсалводстрой" работ, включенных в спорные акты, составляет 35 981 474,31 рублей (в ценах 1 квартала 2013 года, на дату заключения договора). Также, ввиду того, что в актах КС-2 подрядчика, нет указания на то, какой индекс удорожания применен им и нет ссылки на локальный нормативный акт, позволивший бы определить этот индекс, экспертом также представлен расчет на дату выставления актов КС-2 (3 квартал 2016 года) - суммы 40 398 185,55 рублей, и на дату проведения экспертизы (4 квартал 2018 года) - сумма 42 577 096 рублей.

Также эксперт указал, что все выполненные генподрядчиком работы, приведенные им в смете к заключению эксперта, являются самостоятельными, необходимость их проведения возникла в связи с внесением изменений в проектную документацию (увеличение этажности, а, следовательно, строительных объемов), эти работы предусмотрены откорректированной проектной документацией и являлись необходимыми для завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию.

Представитель истца суду апелляционной инстанции также пояснил, что проектная документация, на основании которой проводились спорные работы, была передана заказчиком генподрядчику в работу, выполнение этих работ контролировалось лицами, осуществляющими технический надзор на основании договора с заказчиком, о чем в материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ, подписанные техническим надзором.

В соответствии с частью 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Аналогичное условие изложено в пункте 1.1 договора генерального подряда.

В пункте 1 статьи 744 ГК РФ регламентировано право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Пунктом 2 статьи 744 ГК РФ предусмотрено, что внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Согласно пункту 3 статьи 744 ГК РФ подрядчик вправе требовать в соответствии со статьей 450 настоящего Кодекса пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Из материалов дела следует, что проектной документацией 2012 года предусматривалось строительство 3-х секционного 18-этажного жилого дома с техническим этажом (19 этаж) и техническим подпольем, количество квартир 519, площадь застройки МКД - 1946 кв.м, срок строительства 25 месяцев (т.29 л.д. 15-115).

Также в дело представлено положительное заключение негосударственной экспертизы разделов проектной документации от 05.11.2014, которые касаются рекомендаций по выполнению работ на стенах подвала (т. 29 л. д. 116-120).

Однако из положительного заключения негосударственной экспертизы проектной документации без сметы от 23.03.2015 следует, что оценке подвергалась откорректированная проектная документация, в которой изменилась площадь застройки жилого дома до 1971,4 кв. м, количество квартир до 548, количество жилых этажей до 19, продолжительность строительства до 38 месяцев (т.29 л.д.121-136).

В процессе исполнения договора между сторонами было заключено 15 дополнительных соглашений, большая часть которых касается изменения видов и объёмов работ, а также выполнения дополнительных работ. Последние дополнительные соглашения N 12 и N 13 от 01.03.2016, срок выполнения 30 рабочих дней.

Судом установлено и сторонами подтверждается, что предъявленные в спорных актах КС-2 работы в объеме, установленном экспертом, выполнены, были необходимы для введения дома в эксплуатацию и связаны с внесением изменений в проектную документацию. При этом такие изменения касались не ранее неучтенных проектных решений, а, по сути, был изменен объект строительства и в процессе исполнения договора должен был быть возведен объект строительства с другими техническими и количественными показателями.

При этом проектная документация была передана от заказчика генеральному подрядчику в работу и в соответствии с условиями пункта 1.2 договора, обязанность подрядчика по подготовке к сдаче объекта и введению его в эксплуатацию не изменилась.

Заказчик, существенно изменяя параметры строящегося объекта, не мог не понимать, что это, безусловно, приведет к увеличению стоимости строительства, включая необходимость выполнения иных работ, а также закупки материалов, однако не внес изменения в сметную документацию.

Все выполненные генподрядчиком спорные работы были предусмотрены проектной документацией, но не предусмотрены договором и сметой к нему.

В данном случае, внеся изменения в проектную документацию и передав такую документацию подрядчику в работу, а также, не внеся изменения в договор относительно обязанности подрядчика ввести дом в эксплуатацию, заказчик, таким образом, согласовал проведение работ, предусмотренных проектной документацией.

Поскольку заказчик согласовал действия по проведению работ, необходимых для завершения технологического цикла и ввода дома в эксплуатацию, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости удовлетворения требований ООО "Универсалводстрой" и взыскании стоимости выполненных работ в сумме 40398 185,55 рублей в ценах 3 квартала 2016 года.

Представители истца пояснили, что стоимость работ и материалов в спорных актах КС-2 приведена в ценах 3 квартала 2016 года, то есть в ценах на момент выполнения работ.

Договор был заключен между сторонами 04.03.2013 и стоимость работ также предусмотрена в ценах 2013 года. Однако, в последующем, дополнительным соглашением N 5 от 02.02.2015 стороны предусмотрели необходимость включения в акты формы КС-2 отдельной строкой стоимости удорожания основным материалов.

К заключенным в последующем дополнительным соглашениям, стороны подписывали сметы, из которых видно, что затраты учитывались в текущих ценах.

Таким образом, определение стоимости фактически выполненных подрядчиком работ в ценах, действующих на время их выполнения, не противоречит условиям договора и сложившимся между сторонами отношениям по отражению стоимости выполненных работ в актах формы КС-2 и их оплате.

Кроме того, следует указать, что стоимость спорных работ не превышает 10 % от цены договора увеличенной до 435812209 рублей по результатам дополнительного соглашения N 6 от 30 апреля 2015 года.

С учетом изложенного, в остальной части первоначально заявленных требований суд апелляционной инстанции отказывает.

Рассматривая встречные исковые требования о взыскании неотработанного аванса в сумме 15 225 965,33 рублей, штрафа в сумме 15 000 000 рублей (снижен судом на основании ст. 333 ГК РФ до 100 000 рублей) и убытков в сумме 101 267 599,85 рублей, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что с учетом дополнительного соглашения N 6 от 30.04.2015 и других дополнительных соглашений, заключенных сторонами вплоть до 01.03.2016, стоимость выполненных работ составила 437 688 727 рублей 17 коп., которые оплачены генподрядчику.

Сверх указанной суммы заказчиком генподрядчику были перечислены денежные средства в качестве аванса в сумме 15 225 965,33 рублей.

В суде первой инстанции истец не оспаривал, что указанная сумма перечислялась за работы, в отношении которых не было спора, и которые были приняты заказчиком. Спорные работы заказчик принимать и оплачивать отказался, в связи с чем был заявлен встречный иск. Аванс был перечислен до выполнения работ по спорным актам.

Подрядчик в суде апелляционной инстанции указал, что указанная сумма была отработана им в виде работ, являющихся предметом рассмотрения по первоначальному иску.

Вместе с тем, ООО "Универсалводстврой" требования заявлены без учета суммы аванса, таким образом, и истец и ответчик до возбуждения судом настоящего дела, а также в процессе его рассмотрения не рассматривали сумму аванса в качестве оплаты за работы, включенные в спорные акты КС-2.

21 сентября 2016 года заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора на основании пункта 3.9 договора.

Право на односторонний отказ заказчика от исполнения договора определено и пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. При этом, устанавливая право заказчика на возмещение убытков, указанная норма Кодекса не освобождает заказчика от оплаты фактически выполненных подрядчиком работ по правилам статьи 717 ГК РФ.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении", положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения, полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Таким образом, по смыслу пункта 4 статьи 453 ГК РФ неотработанный авансовый платеж подлежит возврату в качестве неосновательного обогащения в случае расторжения договора и (или) прекращения предусмотренных им обязательств.

Поскольку стороны договора и настоящего дела рассматривали оплату выполненных работ и возврат суммы неотработанный аванс в отрыве друг от друга, свидетельством чего являются заявленные ими в настоящем деле встречные требования, у суда отсутствуют основания засчитывать сумму неотработанного аванса в счет оплаты работ о взыскании стоимости которых заявлено ООО "Универсалводстрой".

Кроме того, на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции в отношении ООО "Основные фонды" арбитражным судом города Москвы возбуждено дело о банкротстве N А40-87945/18-178-127"Б". Определением от 18.07.2018 в отношении должника введена процедура наблюдения, а определением от 26.03.2019 конкурсное производство.

В соответствии с пунктом 1 статьи 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о несостоятельности (банкротстве) с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступают следующие последствия: не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов. В отношении обязательств, возникающих из финансовых договоров, размер которых определяется в порядке, предусмотренном статьей 4.1 настоящего Федерального закона, указанный запрет применяется только в части прекращения нетто-обязательств должника.

Таким образом, с учетом изменения судебного акта, апелляционный суд зачет однородных встречных исковых требований ООО "Основные фонды", в отношении которого возбуждено дело о банкротстве, не производит. При этом суд учитывает, что до обращения в суд с настоящими исками, стороны с заявлением о зачете друг к другу не обращались.

Рассматривая требования ООО "Основные фонды" о взыскании с ООО "Универсалводстрой" 101 267 599,85 рублей убытков, которые составляют сумму, взысканную с застройщика в пользу дольщиков судами общей юрисдикции в связи с нарушением сроков строительства и передачи объектов долевого строительства, суд первой инстанции пришел к выводу, что подрядчиком допущена просрочка, приведшая к нарушению сроков и, как следствие, взысканию убытков с заказчика.

Кроме того, суд сослался на дополнительное соглашение N 7 от 30.04.2015, согласно которому подрядчик взял на себя обязанность возместить дольщикам все убытки за несоблюдение срока сдачи объекта за период с 01.08.2015 до момента выполнения и сдачи работ по договору генерального подряда.

В суде апелляционной инстанции ООО "Универсалводстрой" заявлено о фальсификации дополнительное соглашение N 7 от 30.04.2015, с указанием того, что директор его не подписывал, оттиск печати ООО "Универсалводстрой" не соответствует фактически имеющейся в распоряжении общества печати.

Суд апелляционной инстанции отказал в принятии к рассмотрению указанного заявления, поскольку дополнительное соглашение N 7 от 30.04.2015 исследовалось судом первой инстанции и на него сделана ссылка в обжалуемом судебном акте.

В соответствии с абз. 4 п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования ч. 3 ст. 65 АПК РФ о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Кроме того, наличие указанного соглашения не является безусловным основанием для взыскания убытков, поскольку сторонами в любом случае подлежит доказыванию вина или ее отсутствие, размер причиненного вреда и причинно-следственная связь.

Исходя из разъяснений, содержащихся в абзацах 1, 3 и 4 пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред.

Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Абзацем 1 пункта 1 и пунктом 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела следует, что ООО "Основные фонды" являлось застройщиком жилого дома.

Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" предусмотрена ответственность застройщика в виде выплаты неустойки участнику долевого строительства в случае нарушения предусмотренного договором срока передачи участнику долевого строительства объекта долевого строительства.

Федеральным законом от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" предусмотрена ответственность застройщика в виде штрафа при удовлетворении судом требований потребителя, если такие требования не были удовлетворены застройщиком добровольно.

Из анализа представленных в материалы дела судебных актов судов общей юрисдикции следует, что в пользу участников долевого строительства с застройщика по спорному дому были взысканы суммы неустойки за просрочку передачи объектов долевого строительства, штрафы на основании ст.13 Закона о защите прав потребителей, компенсации морального вреда, судебные расходы по оплате услуг представителей и государственная пошлина.

Заказчик полагает, что взыскание произошло по вине подрядчика, допустившего просрочку сдачи объекта в эксплуатацию. Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, с данными доводами согласился.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы ошибочными по следующим основаниям.

Как было установлено выше пунктом п.1 договора срок окончания работ был определен сторонами до 15.10.2014. В последующем, дополнительным соглашением N 1 от 01.08.2013 стороны установили дату окончания работ - 30.04.2015. Дополнительным соглашением N 4 от 03.12.2014 срок выполнения продлен работ до 01.05.2015, подписана новая смета.

01.03.2015 заказчиком было получено описанное выше положительное заключение негосударственной экспертизы проектной документации с измененными техническими параметрами строящегося дома.

Дополнительным соглашением N 6 от 30.04.2015 стороны установили срок окончания работ - 31.10.2015, утвердили новые сметы, изменили цену договора, увеличив ее. Дополнительным соглашением N7 от 12.10.2015 установлена обязанность подрядчика выполнить дополнительные работы, не предусмотренные договором, срок выполнения 20 рабочих дней. Дополнительным соглашением N8 от 23.10.2015 стороны согласовали выполнение других дополнительных работ в течение 20 рабочих дней. Дополнительным соглашением N10 от 28.10.2015 стороны согласовали выполнение иных дополнительных работ в течение 20 рабочих дней. Дополнительным соглашением N11 от 01.12.2015 стороны согласовали выполнение дополнительных работ в течение 30 рабочих дней. Дополнительным соглашением N14 от 29.01.2016 стороны согласовали выполнение дополнительных работ в течение 20 рабочих дней. Дополнительным соглашением N17 от 04.02.2016 стороны согласовали выполнение дополнительных работ в течение 20 рабочих дней. Дополнительным соглашением N12 от 01.03.2016 стороны согласовали выполнение дополнительных работ в течение 20 рабочих дней. Дополнительным соглашением N13 от 01.03.2016 стороны согласовали выполнение дополнительных работ в течение 30 рабочих дней.

Таким образом, с учетом работ, изложенных в дополнительном соглашении N 13, дополнительные работы не могли быть выполнены ранее 14.04.2016.

В положительном заключении негосударственной экспертизы проектной документации от 15.03.2015 с учетом изменений определен срок строительства 38 месяцев, то есть до 4 мая 2016 года.

Судом установлено, что в период с апреля по сентябрь 2016 года подрядчиком было выполнено работ на сумму 40 398 185,55 рублей, предусмотренных проектной документацией, но не предусмотренных договором.

После расторжения договора рабочей комиссией был выявлен объем незавершенных работ на сумму 19 385 575 рублей, о чем составлены акт рабочей комиссии и ведомость (т.20 л.д.65-88). То есть, после заключения последних дополнительных соглашений от 01.03.2016, стоимость невыполненных работ, не предусмотренных договором и неохваченных двусторонними дополнительными соглашениями, составляла около 60 миллионов рублей, то есть около 14 % от выполненных и оплаченных работ, на выполнение которых ушло около 3-х лет.

Кроме того, стороны указали, что и после корректировки проектной документации возникала необходимость в выполнении дополнительных работ, непредусмотренных проектом, но выполнение которых являлось необходимым.

Следует также отметить, что и после расторжения договора, завершение строительства силами иных субподрядчиков, продолжалось в течении 3-х месяцев.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что действия ООО "Универсалводстрой" привели к просрочке исполнения обязательств, следствием чего явилось взыскание с застройщика в пользу участников долевого строительства сумм за несвоевременную передачу им объектов долевого строительства.

Кроме того, судом апелляционной инстанции проанализированы судебные акты судов общей юрисдикции и установлено, что застройщик по большинству решений привлечен к ответственности за период просрочки ограничивающейся 2015 года, частично до апреля 2016 года, когда срок выполнения работ продлевался дополнительными соглашениями, в некоторых случаях до декабря 2016 года, при том, что договор был расторгнут с подрядчиком в сентябре 2016 года.

Не может быть возложена ответственность застройщика в виде взысканного судом штрафа на основании статьи 13 Закона о защите прав потребителей на иное лицо ввиду неудовлетворения им в добровольном порядке требований дольщика о выплате неустойки, равно как и понесенные истцами судебные расходы в виде оплаты услуг представителя и государственная пошлина, поскольку именно своим бездействием застройщик довел спор до судебного разбирательства, что и повлекло взыскание с него указанных сумм. ООО "Универсалводстрой" не являлось участником судебных споров между застройщиком и участником долевого строительства и в силу норм Закона N 214-ФЗ не мог способствовать разрешению такого спора в досудебном порядке.

Следует отметить, что доказательства оплаты заявленной суммы взыскателям не представлены. В настоящее время в рамках возбужденного в отношении ООО "Основные фонды" дела о банкротстве в реестр требований кредиторов (согласно картотеке арбитражных дел) включены требования 7 дольщиков на сумму 2 489 855,19 рублей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания с ООО "Универсалводстрой" убытков в сумме 101 267 599,85 рублей ввиду отсутствия вины, а также причинно-следственной связи с указанными расходами, в связи с чем решение в указанной части подлежит отмене.

Также ООО "Основные фонды" было заявлено требование о взыскании с ответчика по встречному иску штрафа в сумме 15 000 000 рублей, которое с применение статьи 333 ГК РФ удовлетворено судом на сумму 100 000 рублей.

Пунктом 11.8 генерального подряда N 1 от 04.03.2013 установлено, что штраф начисляется за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных договором. Размер такого штрафа определяется в договоре и составляет 15000000 рублей.

Обращаясь с иском, истец указал, что ответчиком нарушен срок выполнения работ, что и явилось основанием для начисления штрафа.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 1 статьи 404 ГК РФ предусмотрено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Судом апелляционной инстанции установлено, что неисполнение обязательства по вводу МКД в эксплуатацию явилось следствием действий заказчика по изменению технических параметров строящегося дома (увеличение этажности, квартир и т.д.), что, безусловно, повлекло увеличение сроков строительства. При этом, изменив проектную документацию, заказчик не утвердил новую смету, что также осложняет работу подрядчика.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для привлечения подрядчика в ответственности в виде штрафа за нарушение сроков выполнения работ, а потому решение суда первой инстанции в указанной части также подлежит отмене.

С учетом изложенного, требования ООО "Универсалводстрой" по первоначальному иску подлежат удовлетворению на сумму 40 398 185,55 рублей, требования ООО "Основные фонда" по встречному иску подлежат удовлетворению на сумму 15 225 965,33 рублей. В удовлетворении остальной части первоначального и встречного исков суд отказывает.

Поскольку в отношении ООО "Основные фонда" введена процедура наблюдения на основании статьи 63 Закона о банкротстве, зачет встречных однородных требований судом не производится.

При принятии решения судом неполно исследованы все обстоятельства дела, имеющие существенное значение для дела, выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют доказательствам, представленным лицами, участвующими в деле, судом дана неправильная правовая оценка имеющимся в деле доказательствам.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по первоначальному и встречному искам и апелляционной жалобе, судебные издержки по оплате судебной экспертизы, понесенные сторонами при рассмотрении настоящего дела, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределяются пропорционально удовлетворённым требованиям.

В соответствии с частью 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

Согласно части 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам и свидетелям, выплачиваются с депозитного счета арбитражного суда.

Поскольку судебная экспертиза проведена, представлено экспертное заключение, финансово-экономическому отделу суда следует перечислить с депозитного счета суда на счет общества с ограниченной ответственностью "Саратовская независимая экспертно-консультационная служба" денежные средства за проведение судебной экспертизы в размере 95000 рублей.

Излишне перечисленные на депозит суда денежные средства за проведение судебной экспертизы в размере 2500 руб. подлежат возвращению на счёт ООО "Универсалводстрой".

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02 марта 2018 года по делу N А12-5941/2017 отменить.

Первоначальный иск общества с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Основные Фонды" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой" денежную сумму за выполненные работы по договору в размере 35981474,31 рублей, судебные расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2076 рублей, по оплате судебной экспертизы в размере 53240 руб.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Основные Фонды" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Основные Фонды" сумму неосновательного обогащения в размере 15225965,33 рублей.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину по первоначальному и встречному искам в сумме 84760 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Основные Фонды" в доход федерального бюджета Российской Федерации по первоначальному и встречному искам в сумме 315240 рублей.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счёта суда на счёт общества с ограниченной ответственностью "Саратовская независимая экспертно-консультационная служба" за проведение судебной экспертизы 95000 рублей.

Финансово-экономическому отделу Двенадцатого арбитражного апелляционного суда возвратить с депозитного счёта суда на счёт общества с ограниченной ответственностью "Универсалводстрой" 2500 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

Т.Н. Телегина М.Г. Цуцкова