Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2019 г. N 13АП-3427/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 августа 2019 г. N Ф07-8661/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

19 апреля 2019 г.

Дело N А56-40311/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2019 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Мельниковой Н.А.

судей Масенковой И.В., Пряхиной Ю.В.

при ведении протокола судебного заседания: Панковой Н.А.

при участии:

от истца: Грейцман С.А. по доверенности от 31.01.2019, Кириленко О.Г. по доверенности от 17.01.2019

от ответчика: 1) Разгуляевой А.В. по доверенности от 14.12.2018; 2) Юрченко Н.М.по доверенности от 14.12.2018, Борченко А.В. по доверенности от 14.12.2018

от 3-го лица: 1) не явился, извещен; 2) Садчиковой Ю.В. по доверенности от 17.01.2019; 3) не явился, извещен; 4) не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3427/2019) АО Корпорация "Трансстрой" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.12.2018 по делу N А56-40311/2017 (судья Рагузина П.Н.), принятое

по иску АО Корпорация "Трансстрой"

к 1) Санкт-Петербургскому ГКУ "Дирекция транспортного строительства"; 2) Комитету по развитию транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга

3-е лицо: 1) Банк ВТБ (ПАО); 2) ООО "Трансстрой Запад"; 3) Комитет финансов Санкт-Петербурга; 4) АО "Эталон ЛенСпецСМУ"

о взыскании

установил:

Акционерное общество Корпорация "Трансстрой" (далее - АО Корпорация "Трансстрой", Корпорация) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Санкт-Петербургскому государственному казенному учреждению "Дирекция транспортного строительства" (далее - СПб ГКУ "Дирекция транспортного строительства", Дирекция) о взыскании 41 431 617 руб. 12 коп. стоимости выполненных работ и затрат на основании государственного контракта от 23.06.2014 N КСМ-14.

К совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск Дирекции к Корпорации о взыскании 18 969 785 руб. неосновательного обогащения как ошибочно перечисленных на усиленную охрану.

По ходатайству Корпорации к участию в деле в качестве второго (субсидиарного) ответчика привлечен Комитет по развитию транспортной инфраструктуры Санкт-Петербурга (далее - Комитет).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Банк ВТБ (ПАО), ООО "Трансстрой Запад", Комитет финансов Санкт-Петербурга, АО "ЛенСпецСМУ".

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.12.2018 по делу А56-40311/2017 в удовлетворении иска АО Корпорация "Трансстрой" отказано. С истца в пользу СПб ГКУ "Дирекция транспортного строительства" взыскано 18 969 785 руб. неосновательного обогащения по встречному иску.

На указанное решение истцом подана апелляционная жалоба, в которой считает вывод суда о недоказанности факта выполнения спорных работ по контракту, о несоответствии работ и затрат технической документации противоречащим фактическим обстоятельствам дела.

Ответчики доводы апелляционной жалобы отклонили, считая судебный акт, вынесенным на основе полного исследования материалов и обстоятельств дела, их правильной правовой оценки, просили оставить решение суда без изменения.

Третье лицо ООО "Трансстрой Запад" доводы апелляционной жалобы поддержал.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы истцом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы для установления стоимости спорных работ, а также факта отнесения спорных работ к госконтракту N КСМ-14 от 23.06.2014.

ООО "Трансстрой Запад" заявило ходатайство о привлечении к участию в деле в порядке статьи 51 АПК РФ третьим лицом ПАО "Ленгипротранс".

В судебном заседании, состоявшемся 09.04.2019, был объявлен перерыв до 12 час. 45 мин. 16.04.2019. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда с участием представителей сторон, которые поддержали ранее заявленные позиции по делу.

Третьи лица (Банк ВТБ (ПАО), Комитет финансов Санкт-Петербурга, АО "Эталон ЛенСпецСМУ"), извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Представители АО Корпорация "Трансстрой" и ООО "Трансстрой Запад" поддержали ранее заявленное ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для установления стоимости спорных работ, а также факта отнесения спорных работ к госконтракту N КСМ-14 от 23.06.2014.

Суд апелляционной инстанции, не установив оснований, предусмотренных статьей 82 АПК РФ, в удовлетворении заявленного ходатайства о проведении по делу требуемой экспертизы отказал.

Также суд отказал в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле, в порядке статьи 51 АПК РФ третьим лицом ПАО "Ленгипротранс", поскольку доказательств того, что судебный акт может повлиять на права или обязанности указанного лица по отношению к одной из сторон, не представлено.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как явствует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Комитет (заказчик) и Корпорация (подрядчик) заключили государственный контракт от 23.06.2014 N КСМ-14, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы на объекте "Строительство второй очереди Фрунзенского радиуса от станции "Международная" до станции "Южная" (Шушары). Электродепо "Южное", включая проектирование (стадия РД)", в соответствии с техническим заданием (приложением N 1 к контракту), сметным расчетом.

Согласно пункту 3.1 контракта цена контракта с учетом стоимости проектирования составила 6 630 989 800 руб., являлась твердой и устанавливалась на весь срок выполнения работ.

В ходе исполнения контракта сторонами было подписано дополнительное соглашение от 24.02.2015 N 4, согласно которому Комитет заменен на Дирекцию и исключен из контракта, условия дополнительного соглашения распространены на отношения сторон, возникшие с 01.01.2015; внесены изменения в условия контракта о порядке сдачи и оплаты работ.

Согласно заключенному Дирекцией и Корпорацией 05.03.2015 дополнительному соглашению N 5-КСМ-1 об изменении условий контракта стоимость работ, выполненных подрядчиком в 2014 году, составила 532149203 руб. 77 коп., стоимость работ, оплаченных Комитетом в 2014 году за счет средств бюджета Санкт-Петербурга, - 532149203 руб. 77 коп.; третий - шестой абзацы пункта 3.1 раздела "Стоимость работ и порядок расчетов" контракта изложены в следующей редакции: "Стоимость работ, выполненных подрядчиком в 2014 году, составляет 532 149 203 руб. 77 коп. Срок действия Контракта продлевается до 30.01.2018.".

Платежным поручением от 01.04.2016 N 0683861 Дирекция перечислила аванс в размере 561 212 580 руб.

Между Корпорацией и Дирекцией был подписан акт сверки за выполненные работы и выданные авансы за период с 01.01.2016 по 22.11.2016 на 22.11.2016, в котором стороны зафиксировали задолженность в пользу Дирекции в размере 359 760 254 руб. 03 коп. (рассматривался в рамках дела N А56-15804/2017 и дела N А56-442/2017).

В целях удержания аванса 28.11.2016 подрядчиком были предъявлены дополнительные работы (надбавки и компенсации), которые вместе с письмом N КТС-СПб 997/16-юр были представлены заказчику в составе актов выполненных работ по форме КС-2 от 25.11.2016 за отчетный период с 01.01.2015 по 25.11.2016. Также была представлена справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 25.11.2016 на сумму 248 396 130 руб. 65 коп. (рассматривается в деле N А56-442/2017).

07.12.2016 и 09.12.2016 в адрес Дирекции поступило требование о принятии работ на сумму 55 706 850 руб. 26 коп. вместе с актами о приемке выполненных работ составленных по форме КС-2 и справкой о стоимости выполненных работ составленной по форме КС-3. Вместе с актами по форме КС-2 и КС-3 подрядчик 09.12.2016 направил письмо о приостановлении работ по контракту и уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта по вине заказчика.

09.12.2016 между сторонами была подписана итоговая справка о стоимости выполненных и оплаченных работ и затрат N 30 (с суммой к оплате 0), из которой также следует, что всего работ с начала проведения работ выполнено на 2748618 477 руб. 86 коп., в том числе с начала года - 1 020 786 122 руб. 19 коп., что соответствует предыдущей справке по форме КС-3 N 29.

Как указывает Дирекция, 27.01.2017 Корпорация оставила строительную площадку.

Как указывает ответчик, предъявляемые истцом к оплате дополнительные работы им не выполнялись.

Работы, не законченные по спорному объекту выполнены АО ССМО "ЛенспецСМУ" (теплоснабжение) по контракту N КСМ-1 от 07.03.2017, которые ему оплачены.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из пункта 3.1 контракта следует, что цена контракта определена именно в соответствии со сметным расчетом с учетом применения конкурсного снижения по результатам торгов. Цена является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Следовательно, выполненные работы должны соответствовать как технической документации, так и смете.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В пункте 1 статьи 716 ГК РФ определено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, подрядчик, действуя добросовестно и разумно, может производить работы с отступлениями от рабочей документации лишь при наличии на это согласия заказчика.

В данном случае, вопреки доводам истца работы, предъявленные к приемке по актам N 6, 18, 1, 3, 6, 7, 9 являются работами непредусмотренными (несоответствующими) рабочей и/или сметной документацией и несогласованными с заказчиком, исполнительная документация заказчику в установленном контрактом порядке не направлялась и им не подписывалась. Что также подтверждается представленным истцом в материалы дела заключением ООО "Инжиниринговая группа "Юпитер" от 20.01.2018 NЮ-49/17 (т. 10, л.д. 19-149).

Вместе с тем согласно Требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11 -02-2006) утвержденным приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128, акты освидетельствования скрытых работ должны быть подписаны, в числе прочего представителем застройщика или технического заказчика по вопросам строительного контроля, представителем лица, осуществляющего подготовку проектной документации, в случаях, когда авторский надзор осуществляется.

Довод истца о не направлении Дирекцией Обществу мотивированного отказа от подписания актов приемки-выполненных работ при наличии заявленных сторонами при рассмотрении спора возражений не может служить безусловным обстоятельством, влекущим обязанность по оплате работ.

Оценив представленные в дело доказательства на предмет их относимости, допустимости и достаточности в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции установил следующее.

1. В отношении работ по системам отопления N 6 (2 этаж, оси 32-33 и А-Г), 9 (1 этаж, оси 18-32 и А-Г), 10 (2 этаж, оси 5-16 и А-Г), указанных в акте от 10.12.2016 N 6 на сумму 858 391 руб., объект ОРК с 1 по 21 канаву, отопление и теплоснабжение (т. 2, л.д. 47-51), исполнительная документация (т. 2, л.д. 252-261, т. 5, л.д. 1-12), представленная истцом в материалы дела, Дирекцией и проектировщиком не подписана; в заключении от 20.01.2018 (стр. 79, 86) эксперт подтвердил несоответствие примененных истцом материалов при выполнении работ рабочей документации; выполнение работ с отступлениями от рабочей документации подтверждается актам необходимости от 20.09.2017 N 20.09/004-ОВ (т. 4, л.д. 108-135); отраженные в акте работы выполнены новым подрядчиком - АО "Эталон ЛенСпецСМУ" и приняты Дирекцией, что подтверждается представленной Дирекцией в судебном заседании 13.06.2018 исполнительной документацией (т. 11, л.д. 3-128) и актами о приемке выполненных работ (т. 11, л. 129-255).

В нарушение Требований (пункт 6), СП 60.13330.2016. Свод правил. Отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха. Актуализированная редакция СНиП 41-01-2003 (пункт 4.9), СП 73.13330.2016. Свод правил. Внутренние санитарно-технические системы зданий. Актуализированная редакция СНиП 3.05.01-85 (пункт 7.3.1) истцом не представлено документов, подтверждающих проведение испытаний систем отопления, необходимость проведения которых также отражена в рабочей документации 6822-004-ОВ (т. 2, л.д. 161-251, пункт 22, лист 1) и 6822-0041-ПОС (страница 72, т. 4, л.д. 322 оборот).

Довод истца о том, что испытания систем не проведены, поскольку Дирекция в одностороннем порядке отказалась от исполнения контракта, является необоснованным, поскольку из представленного в материалы дела акта освидетельствования скрытых работ от 12.11.2016 N 6822-004-ОВ-1 (т. 2, л.д. 252) следует, что работы завершены 12.11.2016, а односторонний отказ Дирекции датирован 01.12.2016 (т. 4, л.д. 50-53).

Также не подлежит отклонению довод истца о необоснованном указании суда первой инстанции на устранение недостатков работ АО "Эталон ЛенСпецСМУ" со ссылкой на отсутствие спорных работ в государственном контракте, заключенном с АО "Эталон ЛенСпецСМУ" (т.4, л.д. 26-49), поскольку факт выполнения работ АО "Эталон ЛенСпецСМУ" подтвержден подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ.

Протокол нотариуса от 09.12.2016 (т. 3, л.д. 1-99) не подтверждает выполнение спорных работ истцом, поскольку из него невозможно установить факт выполнения работ в корпусе ОРК с 1 по 21 канаву с применением предусмотренных рабочей документацией материалов. Кроме того, в протоколе отражено, что подтверждением выполнения работ является акт о приемке выполненных работ, неподписанный Дирекцией, проверка объема работ и их соответствия проектной и рабочей документации нотариусом не осуществлялась.

В отношении работ по водоотливу, указанных в акте от 10.12.2016 N 18 за период с 10.11.2016 по 10.12.2016 на сумму 178 806 руб. 58 коп. (т. 2), истцом не представлен оформленный в соответствии с Требованиями общий журнал работ по учету откачки воды (т. 2, л.д. 145-156), представленная в материалы дела копия журнала содержит ссылку на Требования; ссылка на рабочую документацию 6822-0041-ПОС (т. 4, л.д. 285-326) несостоятельна, поскольку из нее не следует необходимость проведения дополнительных работ по откачке воды с обводненных территорий, а описывается лишь уровень вод (страница 6); протокол технического совета Комитета от 30.06.2016 (т. 2, л.д. 157-160) не является доказательством согласования спорных работ в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ).

Довод о принятых и оплаченных аналогичных работах за предыдущие периоды с учетом разъяснения, содержащего в пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", согласно которому подрядчик, не сообщивший заказчику в соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ даже в том случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика, не является основанием для оплаты спорных работ.

В отношении общестроительных работ (раздел архитектура), объект ОРК с 1 по 21 канаву, указанных в акте от 10.12.2016 N 1 за период с 01.12.2016 по 10.12.2016 на сумму 1 543 356 руб. 22 коп. (т. 2, л.д. 114-115), исполнительная документация (т. 6, л.д. 48-51) Дирекцией и проектировщиком не подписана и в установленном контрактом порядке Дирекции не передавалась; в заключении от 20.01.2018 (стр. 93, 101, 102) эксперт подтвердил, что работы по установке и разборке инвентарных лесов до 16 м не предусмотрены проектно-сметной документацией и условиями контракта; журнал приема осмотра лесов и подмостей не подтверждает использование инвентарных лесов в период с 14.10.2016 по 12.11.2016, поскольку заканчивается 23.09.2016 и их использование по оси к/2 и л; исполнительные схемы стен из газобетона в осях К/4-Л/1-23 на отм. 0.000 и монолитного пояса с отм. +12.000 до+12.200 в осях Д/1-33 составлены с нарушением пункта 4.10 ГОСТ Р 51872-2002 "Документация исполнительная геодезическая. Правила выполнения", акты освидетельствования скрытых работ к данным схемам в материалы дела не представлены; применение инвентарных лесов с заказчиком не согласовывалось.

Доводы истца в отношении обоснованного применения раствора кладочного Ml00 не имеют значения для рассмотрения спора, так как в заключении от 20.01.2018 (стр. 101) эксперт отнес работы с применением данного раствора и армированию кладки стен к невыполненным и на основании данного вывода истцом скорректирована сумма предъявленных к оплате работ с 1 646 209 руб. 74 коп. до 1 543 356 руб. 22 коп.

Ссылка истца на наличие работ по установке и разборке инвентарных лесов в проекте производства работ 04-15-03/01 (т. 6, л.д. 104-129), который не разрабатывается и не утверждается заказчиком, не может подменять необходимость получения согласия заказчика на выполнение этих работ, непредусмотренных рабочей документацией (статья 743 ГК РФ).

Необходимость выполнении работ по переустановке весовой на сумму 1 439 309 руб. 72 код., отраженных в акте от 10.12.2016 N 2 за период с 01.12.2016 по 10.12.2016 (т. 2, л.д. 116-117), вызвана неосмотрительными действиями самого подрядчика, выраженными в самостоятельном определении местоположения весовой при ее устройстве в 2014 году, факт чего подтвержден представителем Общества в судебном заседании 16.11.2017.

В данном случае подрядчик должен был действовать в соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ, т.е. обратиться к заказчику для уточнения местоположения весовой, заявить о приостановлении работ, чего подрядчиком сделано не было, что лишает подрядчика права претендовать на оплату спорных работ.

В отношении работ по временному ограждению на сумму 1 403 542 руб. 74 коп., отраженных в акте от 10.12.2016 N 3 за период с 01.12.2016 по 10.12.2016 (т. 2, л.д. 118-120), исполнительная документация (т. 6, л.д. 157-162), представленная истцом в материалы дела, не подписана заказчиком; расположение временного ограждения,указанное в исполнительной документации (между мотовозным и электровозным цехом, номер 2 на генеральном плане основного периода, 6822-0041-ПОС (т. 4, л.д. 285-326), и площадкой для сбора и механизированной отгрузки мусора с пунктом мойки контейнеров, номер 7 на генеральном плане основного периода, 6822-0041-ПОС) не соответствует проектной документации (6822-0041-ПОС), согласно которой между данными объектами не предусмотрено площадки для складирования, что также подтверждено на странице 94 заключения от 20.01.2018; согласие заказчика на выполнение спорных работ в нарушение статьи 743 ГК РФ не получено.

Наличие в проектной документации 6822-0041-ПОС условий о необходимости установки временных зданий и сооружений и устройства площадок для складирования материалов и стоянок техники и учет данных затрат в сметном расчете не может являться безусловным основанием для оплаты работ, выполненных не в соответствии с проектной документацией.

При этом документы, подтверждающие выполнение работ, отраженных в разделах 2, 3, пунктов 20-24 раздела 4 акта от 10.12.2016 N 3 истцом не представлены, в актах освидетельствования данных работ не содержится.

Затраты по дополнительной работе автобетоиосмесителей на сумму 7 840 061 руб. 60 коп., отраженные в акте от 10.12.2016 N 6 за период с 01.12.2016 по 10.12.2016 (т. 2, л.д. 127), не предусмотрены рабочей документацией; дополнительное время пребывания на объекте автобетоносмесителей не предусматривается сметной документацией; согласие заказчика на выполнение работ в нарушение статьи 743 ГК РФ получено не было; отсутствие необходимости компенсации предъявленных истцом затрат подтверждается письмом проектировщика - ПАО "Ленгипротранс" от 28.09.2015 N 301408/6770МК (т. 10, л.д. 166-168).

В отношении дополнительных общестроительных работ (огнезащита) на сумму 3 729 820 руб. 70 коп., отраженных в акте от 10.12.2016 N 7 за период с 01.12.2016 по 10.12.2016 (т. 2, л.д. 128-130), исполнительная документация (т. 8, л.д. 2-8) Дирекцией не подписана и в установленном контрактом порядке Дирекции не передавалась; выполнение дополнительных работ не предусмотрено рабочей документацией; в нарушение статьи 743 ГК РФ отсутствует согласие заказчика на выполнение работ; примененный материал не соответствует материалу, указанному в рабочей документации.

В отношении работ по армированию на сумму 682 292 руб. 52 коп., указанных в акте от 10.12.2016 N 9 за период с 01.12.2016 по 10.12.2016 (т. 2, л.д. 135-136), исполнительная документация (т. 9, л.д. 1.1-2), представленная истцом в материалы дела, Дирекцией и проектировщиком не подписана, в установленном контрактом порядке Дирекции не передавалась; предъявленные работы не соответствуют рабочей документации, что подтверждено также в заключении от 20.01.2018 (стр. 98); работы по армированию между канав выполнены АО "Эталон ЛенСпецСМУ.

Довод истца о том, что выполнение работ подтверждается протоколом нотариуса от 09.12.2016 (стр. 9, фото N 310), не может быть принят во внимание, поскольку нотариусу в подтверждение предъявлен только акт от 09.12.2016 N 9, неподписанный Дирекцией, а исследование обстоятельств выполнения работ, в том числе их объем, качество и соответствие проектной и рабочей документации нотариусом не проводилось, по результатам визуального осмотра данные обстоятельства установлены быть не могут.

Кроме того, в протоколе нотариуса от 09.12.2016 не имеется ссылок на армирование полов в ОРК с 22 по 41 канаву и складе запасных частей и агрегатов, которые также указаны в акте от 09.12.2016, приложенном к протоколу и спорном акте.

При этом суд отмечает, что на момент направления Дирекцией отказа от контракта от 01.12.2016 спорные работы подрядчиком к приемке не предъявлялись.

Затраты на приобретение и монтаж технологического оборудования для цеха обточки колесных пар без выкатки на сумму 18 733 806 руб. 26 коп. (аванс), предъявленные к возмещению в акте от 10.12.2016 N 10 за период с 01.12.2016 по 10.12.2016, (т. 2, л.д. 137), не подлежат возмещению, поскольку предметом контракта является выполнение работ, и, следовательно, у подрядчика имеется обязательство по оплате выполненных работ, а не по возмещению части стоимости не переданного и не смонтированного оборудования, в отношении которого не проведены пусконаладочные работы.

Доводы истца о неоднократном обращении к заказчику с просьбой о предоставлении целевого аванса на закупку оборудования не имеет правового значения для настоящего спора, так как по условиям контракта выдача аванса является правом, а не обязанностью заказчика (пункт 3.4).

В отношении затрат на усиленную охрану объекта в сумме 4 072 316 руб. 12 коп. (т. 2, л.д. 138) и встречного требования Дирекции о взыскании 18 869 785 руб. неосновательного обогащения суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование своего требования истец указывает на протокол технического совета Комитета от 10.08.2016 (т. 3, оборот л. 182-189), свои письма от 20.07.2016 N КТС-СПб 575/16-юр (т. 3, л.д. 192-208), 08.08.2016 N КТС-СПб 652/16-юр (т. 3, л.д. 209).

Из данного протокола по пункту 5 повестки следует, что "АО "Корпорация "Трансстрой" письмом от 08.08.2016 N КТС-СПб 652/16-юр (т. 3, л.д. 209) предоставило обосновывающие материалы", после обмена мнениями решили: "АО Корпорации "Трансстрой" компенсировать затраты на охрану объекта в рамках эксплуатационных расходов".

Вместе с тем документы, подтверждающие необходимость увеличения числа охранников на объекте (усиления охраны), в материалы дела не представлены, а предъявленные истцом в качестве доказательств необходимости возмещения компенсации затрат на усиленную охрану (договор на охраны, дополнительные соглашения к нему, платежные документы) к таким документам отнесены быть не могут, поскольку свидетельствуют лишь о несении АО "Корпорация "Трансстрой" затрат на охрану, а не об объективной необходимости ее усиления.

Кроме того, отношения, связанные с размещением заказа и заключением государственных контрактов, регулируются Законом N 44-ФЗ, т.е. при внесении изменений в государственный контракт, в том числе при увеличении его цены, стороны должны исходить именно из положений данного Закона.

Так, в части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ определено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

При этом цена контракта определяется сметным расчетом и выполнение работ должно быть предусмотрено, в том числе в сметной документации, определяющей как раз стоимость таких работ (статья 716, 746 ГК РФ), а отсутствие работ в сметной документации и предварительное согласие заказчика на выполнение таких работ является основанием для отказа в оплате работ, даже при наличии доказанности факта их выполнения, как это следует из постановлений арбитражного суда апелляционной инстанции от 24.01.2017 и арбитражного суда кассационной инстанции от 20.04.2017 по делу N А29-7714/2015.

Таким образом, протокол технического совета в силу Закона N 44-ФЗ не может являться доказательством, подтверждающим внесение изменений в условия государственного контракта, дополнительного соглашения сторонами не заключалось.

Министерство регионального развития Российской Федерации в письме от 13.08.2008 N 20070-СМ/08 также указало, что подрядная организация по согласованию с заказчиком имеет право включать при необходимости затраты по усиленной охране объектов специализированными охранными организациями МВД России и частными предприятиями, имеющими право на осуществление охранной деятельности, в перечень прочих работ и затрат, учитываемых при составлении сметной документации; которые учитываются в сводном сметном расчете в главе 9 "Прочие работы и затраты"; размер норматива на усиленную охрану объекта не установлен и должен применяться по согласованию с заказчиком.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что вопросы усиленной охраны обсуждались после фактического несения АО "Корпорация "Трансстрой" данных затрат, т.е. в отсутствие согласия заказчика.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал во взыскании с Дирекции затрат на усиленную охрану, удовлетворив встречные требования Дирекции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у апелляционного суда отсутствуют основания для отмены принятого по делу судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.12.2018 по делу N А56-40311/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.А. Мельникова

Судьи

И.В. Масенкова Ю.В. Пряхина