Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2019 г. N 09АП-14556/19

г. Москва

16 апреля 2019 г.

Дело N А40-196684/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б. Красновой,

судей:	С.М. Мухина, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

АО "Мосэнергосбыт", ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2019 по делу N А40-196684/18, принятое судьей Н.Е. Девицкой,

по заявлению 1.АО "Мосэнергосбыт", 2.ПАО "МОЭСК"

к УФАС России по г.Москве

третье лицо: ООО ТПФ "Беларусь - 2"

о признании незаконным решения от 13.06.2018 г. по делу N 1-10-217/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства

при участии:

от заявителей: 1. Гаврилов А.Г., дов. от 03.07.2018; 2. Григорьева Т.С. по дов. от 14.03.2019;

от ответчика: Сидорова Я.И. по дов. от 28.12.2018;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (Заявитель, АО "Мосэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России от 13.06.2018 по делу N 1-10-217/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Публичное акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (ПАО "МОЭСК", сетевая компания) также обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании того же решения антимонопольного органа и выданного на его основании предписания.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.09.2018 дела N N А40-196684/18- 122-2244 и А40-169784/18-154-1932 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А40-196684/18-122-2244.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 07.02.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с судебным актом, АО "Мосэнергосбыт", ПАО "МОЭСК" обратились с апелляционными жалобами.

В судебном заседании представители АО "Мосэнергосбыт", ПАО "МОЭСК" поддержали доводы апелляционных жалоб, просили отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказать.

ООО ТПФ "Беларусь - 2" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о рассмотрении дела извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в отсутствие представителя третьего лица в соответствии со статьями 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность и обоснованность решения Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб, заслушанных мнений лиц, участвующих в деле, считает, что отсутствуют основания для отмены или изменения судебного акта, исходя из следующего.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из обстоятельств дела, 15.12.2017 в УФАС России по г.Москве поступила жалоба ООО "ТПФ "Беларусь-2" по факту нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Торгово-производственная фирма "Беларусь-2", расположенным по адресу: г.Москва, Грузинский вал ул., д. 26.

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что между ООО "ТПФ "Беларусь-2" и АО "Мосэнергосбыт" заключен договор энергоснабжения от 15.11.2006 N 92610164. Учет потребленной электрической энергии производился на основании данных прибора учета N 16767946.

18.04.2016 сетевая организация произвела внеплановую проверку приборов учета, расположенных на объекте третьего лица, в том числе прибора учета N 16767946, в отсутствие представителя ООО ТПФ "Беларусь-2". Доступ к расчетному прибору учета обеспечил прораб. В ходе указанной проверки выявлен самовольный демонтаж указанного прибора учета. При этом никаких уведомлений в адрес ООО ТПФ "Беларусь-2" о проведении на Объекте проверки приборов учета от 18.04.2016 не направлялось.

В результате данной проверки был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N БУ/72/ЦОРУ-МУЭ-Ю от 25.04.2016, согласно которому ПАО "МОЭСК" выявлено нарушение ООО ТПФ "Беларусь-2" порядка учета электрической энергии, выразившегося в самовольном демонтаже расчетного прибора учета.

В этой связи ПАО "МОЭСК" согласно акту о неучтенном потреблении электрической энергии объектом от 25.04.2016 N БУ/72/ЦОРУ-МУЭ-Ю определило период безучетного потребления электрической энергии объектом с 19.04.2015 по 18.04.2016.

ПАО "Мосэнергосбыт" на основании указанного акта направило в адрес ООО ТПФ "Беларусь-2" счет на оплату электрической энергии на сумму 2 685 423 рубля 11 копеек.

Антимонопольный орган, оценив обстоятельства дела, усмотрел в действиях заявителей нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем вынес решение от 13.06.2018 по делу N 1-10-217/77-18 о нарушении антимонопольного законодательства.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа, Арбитражный суд г.Москвы обоснованно исходил из следующего.

В силу пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442, Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Исходя из пункта 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке. Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в п. 174 Основных положений.

Согласно пункту 172 Основных положений проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела и установлено судом, АО "Мосэнергосбыт" 13.12.2013 участвовало в процедуре по замене приборов учета электрической энергии, которое было произведено третьим лицом.

Учитывая данное обстоятельство, административный орган в оспариваемом решении пришел к выводу о том, что в соответствии с пунктом 172 Основных положений период безучетного потребления должен быть установлен с 14.12.2015 (дня, не позднее которого должна была быть осуществлена проверка работоспособности прибора учета) до момента выявления безучетного потребления электрической энергии - 18.04.2016 (акт проверки узла учета электрической энергии от 18.04.2016).

Расчет Заявителями периода и объема безучетного потребления через максимально возможный годичный срок до момента обнаружения такого потребления контрольный орган счел злоупотреблением ими своим доминирующим положением, приведшим к ущемлению прав и законных интересов абонента путем отнесения на него расходов по оплате суммы безучетного потребления, рассчитанной исходя из годичного периода такого потребления.

Арбитражный суд г.Москвы согласился с выводами антимонопольного органа, указав на правильность расчета УФАС по г.Москве периода безучетного потребления электрической энергии, с чем также соглашается апелляционный суд.

При этом судом оценена обоснованность квалификации действий АО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" как злоупотребление доминирующим положением. Суд, вопреки доводам Общества, правомерно пришел к выводу, что ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, в связи с чем, на них распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Как установлено антимонопольным органом, ПАО "МОЭСК" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утверждённого общим собранием акционеров ПАО "МОЭСК" (протокол от 29.06.2015 N 17).

В соответствии с пунктом 3.2 Устава ПАО "МОЭСК" оказывает услуги по передаче и распределению электрической энергии.

Согласно статье 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком понимается сфера обращения товара (объекта гражданских прав, предназначенного для продажи, обмена или иного введения в оборот), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящегося в состоянии естественной монополии.

Таким образом, ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии (в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью).

ПАО "Мосэнергосбыт" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утверждённого общим собранием акционеров ПАО "Мосэнергосбыт" (протокол от 01.07.2016 N 23).

В соответствии с пунктом 3.2. Устава ПАО "Мосэнергосбыт" занимается реализацией (продажей) электрической энергии на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности) потребителям.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 "О перечне гарантирующих поставщиков электрической энергии и зонах их деятельности на территории города Москвы".

ПАО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зоне деятельности иных гарантирующих поставщиков.

Доля ПАО "Мосэнергосбыт" в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зоне деятельности иных гарантирующих поставщиков, в которых ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии более пятидесяти процентов.

Согласно пункту 1 части I статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Таким образом, ПАО "Мосэнергосбыт" занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, в границах которой ПАО "Мосэнергосбыт" действует как гарантирующий поставщик электрической энергии.

Доводы АО "Мосэнергосбыт" о том, что само по себе выставление счета на оплату не является злоупотреблением доминирующим положением, апелляционным судом отклоняются, поскольку в результате действий Общества было ограничено потребление электроэнергии ООО ПТФ "Беларусь-2" с 14 час.27.12.2017 по 12 час.43 мин. 28.12.2017 что отражено в оспариваемом решении УФАС России по г.Москве и подтверждается актами о введении ограничения режима потребления электрической энергии и возобновлении режима потребления электрической энергии.

Судом обоснованно отклонена ссылка на решение Арбитражного суда г.Москвы по делу А40-188685/18, поскольку судебный акт не имеет значения для рассмотрения настоящего спора. Кроме того, на момент вынесения судом оспариваемого решения решение по делу А40-188685/18 не вступило в законную силу, на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции решение по делу А40-188685/18 отменено постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, апелляционной коллегией не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.02.2019 по делу N А40-196684/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б. Краснова

Судьи

С.М. Мухин В.А. Свиридов