Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2019 г. N 03АП-953/19

г. Красноярск

23 апреля 2019 г.

Дело N А74-14696/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "12" апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" апреля 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Юдина Д.В.,

судей: Иванцовой О.А., Шелега Д.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Сериковой Е.К., представителя по доверенности от 29.01.2019 N 06-529/ЕС,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального казенного учреждения "Отдел капитального строительства"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "06" декабря 2018 года по делу N А74-14696/2018, принятое судьей Коршуновой Т.Г.,

установил:

Муниципальное казённое учреждение "Отдел капитального строительства" (ИНН 1903005756, ОГРН 1021900696674, далее - учреждение, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243, далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 15 июня 2018 года по жалобе N 60/КС.

Определением от 07.09.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Перспектива".

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от "06" декабря 2018 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

- обжаловать в антимонопольный орган содержание аукционной документации имеют право только лица, подавшие заявку на участие в торгах; иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; ООО "Перспектива" заявку на участие не подавало, тем самым, её интересы и права никаким образом не нарушались, следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы по существу;

- не равнозначен объем защищаемых прав подателя жалобы в зависимости от того, подавал ли он или нет заявку на участие в торгах; реальные законные права и интересы третьего лица не могли быть ущемлены в результате указанных обществом в жалобе недостатков аукционной документации; проверка остальных немотивированных доводов заявителя жалобы на положения аукционной документации антимонопольным органом в рамках положений законодательства о защите конкуренции не должна была осуществляться; в силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции ООО "Перспектива" имело право обратиться в антимонопольную службу исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении закупочной процедуры или порядка подачи заявок;

- по смыслу пункта 4 статьи 3, пункта 3 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" организация, которая не подавала заявку на участие в конкурсе (аукционе), все равно признается участником закупки и вправе обжаловать положения документации об аукционе в порядке пункта 3 статьи 105 указанного закона, до окончания установленного срока подачи заявок; однако, при рассмотрении жалобы лица, не подававшего заявку на участие в закупке, на положения аукционной документации и проведении проверки по указанной жалобе, антимонопольному органу следовало, не ограничиваясь формальной проверкой содержания документации, проверить статус лица, обратившегося в жалобой, и установить наличие у него реального экономического интереса в данной сфере; в деле нет доказательств того, что ООО "Перспектива" является профессиональным участником рынка подрядных строительных работ, имеющим реальный экономический интерес в спорной закупке;

- одним из требований аукционной документации являлось членство в СРО; у ООО "Перспектива" членства в СРО не было; по критериям о наличии требований об опыте работе данная организация не подходит, так как у неё отсутствуют исполненные контракты;

- рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования, а антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб, что в настоящем случае ответчиком было сделано.

Антимонопольный орган, третье лицо, письменных мотивированных отзывов относительно доводов апелляционной жалобы в апелляционный суд не представили.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель, третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет") явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей заявителя и третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В Хакасское УФАС России 07.06.2018 (вх. N 3172) поступила жалоба ООО "Перспектива" (N 60/КС) на действия заказчика - МКУ "ОКС" при проведении электронного аукциона на выполнение работ по строительству автомобильной дороги ул. Советская в г. Черногорске (закупка N 0380300008318000014).

Заявителем жалобы приведены доводы о несоответствии документации об аукционе спорной закупки требованиям Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Перспектива" комиссия Хакасского УФАС России по контролю закупок в решении от 15.06.2018 признала её обоснованной в части заявленных доводов (пункт 1).

Пунктом 2 решения от 15.06.2018 заказчик - МКУ "ОКС" признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 33, части 5, 8 статьи 34, пункт 1 части 1 статьи 64, пункт 2 части 5 статьи 66, часть 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе.

На основании пункта 3 решения от 15.06.2018 по жалобе N 60/КС муниципальному заказчику - МКУ "ОКС" и его комиссии, а также оператору электронной площадки ООО "РТС-тендер" выдано предписание об устранении выявленных нарушений.

В пункте 4 решения комиссией органа по контролю закупок определено передать материалы жалобы должностному лицу Хакасского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Письмом от 29.06.2018 N 235 МКУ "ОКС" уведомил орган по контролю закупок об исполнении предписания по жалобе N 60/КС.

Не согласившись с решением Хакасского УФАС России, учреждение обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта принятого по результатам повторного рассмотрения на основании следующего.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20 февраля 2006 года N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", статьи 99 Закона о контрактной системе, приказом Федеральной антимонопольной службы от 11 февраля 2014 года N 75/14, пунктом 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26 августа 2013 года N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", пунктов 1, 4, 5.3.7, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 года N 331, пунктов 6.1.7, 6.4, 6.5.2 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом ФАС России от 23 июля 2015 года N 649/15, пунктов 3.31, 3.34, 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого приказом ФАС России от 19 ноября 2014 года N 727/14, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что комиссия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы и вынесении оспариваемого решения действовала в рамках полномочий, предусмотренных действующим законодательством.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя суд первой инстанции пришкел к выводу о том, что у Хакасского УФАС России имелись основания для принятия и рассмотрения жалобы ООО "Перспектива" по существу.

Апелляционный суд поддерживает указанные вывода арбитражного суда первой инстанции исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, заказчиком электронного аукциона N 0380300008318000014 и уполномоченным органом является МКУ "ОКС".

Документация об аукционе утверждена руководителем учреждения. На официальном сайте Российской Федерации Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru и на электронной торговой площадке ООО "РТС-тендер"

23.05.2018 размещена информация (извещение, аукционная документация, единые требования, техническое задание, локально-сметные расчёты) о проведении электронного аукциона на строительство автомобильной дороги ул. Советская в г. Черногорске. Начальная (максимальная) цена контракта составила 10 101 010 рублей. Дата начала подачи заявок - 23 мая 2018 года 15:39. Дата и время окончания подачи заявок 08 июня 2018 года 08:00. Дата окончания рассмотрения первых частей заявок участников 08 июня 2018 года. Дата проведения аукциона в электронной форме - 13 июня 2018 года.

На момент рассмотрения жалобы органом по контролю закупок на участие в электронном аукционе поступила одна заявка, по результатам рассмотрения первой и второй частей заявки комиссией муниципального заказчика принято решение о её соответствии требованиям документации.

Согласно пункту 1.2 документации об открытом аукционе в электронной форме данный аукцион проводился в соответствии и на основании Закона о контрактной системе.

В ходе рассмотрения жалобы ООО "Перспектива" орган контроля в сфере закупок выявил нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 и пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, а именно заказчиком не размещена на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок проектно-сметная документация объекта строительства.

Статьёй 64 Закона о контрактной системе установлены требования к содержанию документации об электронном аукционе.

В соответствии с пунктом 1 части 1 названной статьи документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки (которое должно носить объективный характер) и условия контракта в соответствии со статьёй 33 настоящего Федерального закона.

Поскольку объектом закупки является строительство автомобильной дороги, к правоотношениям по его реализации подлежат применению положения Градостроительного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство в соответствии с заданием застройщика, технического заказчика, проектной документацией, требованиями к строительству, установленными на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенным использованием земельного участка, ограничениями, установленными в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Согласно части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально- технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Отсутствие в документации информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объёме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта.

В связи с этим при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке на официальном сайте в информационно телекоммуникационной сети Интернет.

Данный вывод соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, приведённой в пункте 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого 28 июня 2017 года.

Заявителем не представлено доказательств размещения на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок проектно-сметной документации объекта спорной закупки в составе документации об аукционе в электронной форме при первоначальном размещении информации о спорной закупке.

При указанных обстоятельствах Хакасским УФАС России сделан правомерный вывод о нарушении муниципальным заказчиком - МКУ "ОКС" пункта 1 части 1 статьи 33 и пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе. Указанное обстоятельство при апелляционном рассмотрении дела не оспаривается.

Кроме того, в оспариваемом решении Хакасское УФАС России пришло к выводу о нарушении учреждением пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе, выразившемся в неправомерном установлении муниципальным заказчиком в документации об аукционе требования о предоставлении во второй части заявки документов для подтверждения наличия опыта исполнения одного контракта, а именно - копии акта приёмки объекта капитального строительства. Доводов относительно неправомерности данного обстоятельства сторонами также не заявлено.

Действующим в спорный период законодательством Российской Федерации в сфере закупок не предусмотрено представление участниками закупки копии акта приёмки объекта капитального строительства в подтверждение наличия опыта исполнения контракта на выполнение соответствующих видов работ.

Излишнее включение требования о предоставлении названного документа, являются неправомерными.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что установление данного требования не повлекло нарушения прав и законных интересов участников закупки, а также на результаты спорной закупки не влияет, не принимаются апелляционным судом, поскольку о несоответствии аукционной документации в указанной части действующему законодательству указано в жалобе ООО "Перспектива".

Кроме того, в оспариваемом решении комиссия антимонопольного органа нашла подтверждение доводу ООО "Перспектива" о нарушении муниципальным заказчиком положения части 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе, поскольку документацией об аукционе не предусмотрены какие-либо положения относительно видов и объёмов работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению контракта.

Апелляционный суд также соглашается с данным вводом суда первой инстанции. Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 года N 570 среди обязательных видов работ, подлежащих выполнению подрядчиком самостоятельно без привлечения других лиц, применительно к строительству автомобильной дороги названы подготовительные работы, земляные работы, устройство дорожной одежды автомобильных дорог, работы по обустройству автомобильной дороги.

Таким образом, аукционная документация по спорной закупке должна содержать конкретные виды и объёмы работ из числа видов и объёмов работ, предусмотренных подпунктом "а" пункта 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 года N 570, определённые по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и, исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта.

Вместе с тем документация спорного электронного аукциона не содержит перечня таких видов работ.

В ходе рассмотрения жалобы ООО "Перспектива" Хакасским УФАС России в порядке части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе проведена внеплановая проверка соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

По результатам проверки органом по контролю закупок выявлено нарушение учреждением части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе, а именно, в проекте контракта аукционной документации не предусмотрена пеня и её размер в случае просрочки исполнения обязательств заказчиком, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определённой в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Названный порядок закреплён Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 года N 1042 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063" (далее - Правила N 1042).

В проекте муниципального контракта в пункте 8.2 установлена ответственность поставщика (подрядчика, исполнителя) за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: а) 10 процентов начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта не превышает 3 миллиона рублей, что составляет (сумма не указана) рублей; б) 5 процентов начальной (максимальной) цены контракта в случае, если начальная (максимальная) цена контракта составляет от 3 миллионов рублей до 50 миллионов рублей (включительно), что составляет (сумма не указана) рублей.

Согласно пункту 2 Правил N 1042 размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном пунктами 3 - 9 настоящих Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта (далее - цена контракта (этапа)).

Пунктом 6 Правил N 1042 определён размер штрафа за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер которого устанавливается (при наличии в контракте таких обязательств) в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: а) 1000 рублей, если цена контракта не превышает 3 миллиона рублей; б) 5000 рублей, если цена контракта составляет от 3 миллиона рублей до 50 миллионов рублей (включительно); т.д.

Иные размеры штрафов за факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, Правилами N 1042 не предусмотрены.

Таким образом, муниципальным заказчиком в пункте 8.2 проекта муниципального контракта установлена ответственность подрядчика, не предусмотренная действующим законодательством Российской Федерации в сфере закупок.

При указанных обстоятельствах, вывод Хакасского УФАС России о нарушении учреждением части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе апелляционный суд находит правомерным. Обстоятельства нарушений заявителем частей 5,8 статьи 34 Закона о контрактной системе, установленные антимонопольным органом, при апелляционном рассмотрении дела МКУ "ОКС" не оспариваются, соответствующих доводов заявлено не было.

Принимая во внимание вышеизложенное, апелляционный суд соглашается с вводами суда первой инстанции о законности и обоснованности решения комиссии Хакасского УФАС России о признании жалобы N 60/КС ООО "Перспектива" частично обоснованной (пункт 1 оспариваемого решения) и признании муниципального заказчика - МКУ "ОКС" нарушившим пункт 1 пункт 2 части 1 статьи 33, части 5, 8 статьи 34, пункт 1 части 1 статьи 64, пункт 2 части 5 статьи 66, часть 2 статьи 110.2 Закона о контрактной системе (пункт 2 оспариваемого решения). У Хакасского УФАС России имелись основания для выдачи оспариваемого предписания.

В соответствии с пунктом 3.37 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого приказом ФАС России от 19 ноября 2014 года N 727/14, по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. Резолютивная часть решения должна содержать, в том числе выводы комиссии о необходимости передачи материалов жалобы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Поскольку в действиях (бездействии) МКУ "ОКС" при проведении спорной закупки содержатся признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ у комиссии органа по контролю закупок имелись основания для принятия решения о передаче материалов жалобы должностному лицу Хакасского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4 оспариваемого решения).

С учётом изложенного, требование МКУ "ОКС" о признании недействительным решения Хакасского УФАС России от 15 июня 2018 года по жалобе N 60/КС правомерно не подлежали удовлетворению.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы, в том числе со ссылкой на положения Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", о том, что жалоба ООО "Перспектива" не подлежала рассмотрению Хакасским УФАС России; в силу части 2 статьи 18.1 указанного закона ООО "Перспектива" имело право обратиться в антимонопольную службу исключительно с жалобой на нарушение порядка размещения информации о проведении закупочной процедуры или порядка подачи заявок; обжаловать в антимонопольный орган содержание аукционной документации имеют право только лица, подавшие заявку на участие в торгах, как ошибочные, основанные на неверном толковании норм права.

Порядок подачи и рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, установлен статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам названной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, действующие законодательство устанавливает приоритет специальных норм, регулирующих отношения контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, следовательно, применение положений статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, Хакасским УФАС России, при рассмотрении жалобы ООО "Перспектива", не требовалось.

Порядок обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки регулирует глава 6 Закона о контрактной системе.

В статье 105 Закона о контрактной системе установлен порядок подачи жалобы на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки.

Из части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 данного закона, в контролирующий орган действия (бездействие), в частности, заказчика, специализированной организации, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Обжалование действий (бездействия) заказчика, специализированной организации в случае, если данные действия (бездействие) совершены при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путём электронного аукциона, осуществляется в порядке, установленном названной главой, в любое время определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а также в период аккредитации на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней с даты размещения на электронной площадке протокола подведения результатов такого аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в таком аукционе или протокола проведения такого аукциона в случае признания такого аукциона несостоявшимся. Жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в таком аукционе (часть 4 статьи 105 Закона о контрактной системе, действующей в спорный период).

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе участником закупки признается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, Закон о контрактной системе различает понятия "участник закупки" и "участник закупки, подавший заявку на участие в электронном аукционе", предоставляя последнему дополнительное право обжалования действий (бездействия) заказчика, совершённые после начала рассмотрения соответствующих заявок.

Учитывая изложенное, апелляционный суд полагает, что положения документации об электронном аукционе могут быть обжалованы в орган по контролю в сфере закупок любым участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.

Следовательно, участник закупки, считающий незаконными положения аукционной документации, вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в электронном аукционе. Такая жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения.

Указания заявителя на то, что ООО "Перспектива" не является профессиональным участником рынка подрядных строительных работ, имеющим реальный экономический интерес в спорной закупке, носят предположительный характер.

Отсутствие ООО "Перспектива" членства в саморегулируемой организации; отсутствие исполненных контрактов, само по себе не свидетельствует, о невозможности ООО "Перспектива" подать заявку на участие электронном аукционе, обжаловать действия (бездействия) заказчика закупки.

Таким образом, на основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что у Хакасского УФАС России имелись основания для принятия и рассмотрения жалобы ООО "Перспектива" по существу.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "06" декабря 2018 года по делу N А74-14696/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

О.А. Иванцова Д.И. Шелег