Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2019 г. N 09АП-11140/19

город Москва

22 апреля 2019 г.

Дело N А40-253357/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Ким Е.А., Лялиной Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Карамурзовой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БИГ Девелопмент" на решение Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2018 года, вынесенные судьей Эльдеевым А.А. по делу N А40-253357/18.

по иску ПАО Сбербанк

к ООО "БИГ Девелопмент",

третье лицо: ЗАО "ЕВРОСТРОЙ"

о взыскании 752 179 935,63 руб, о взыскании убытков в размере 3 511 420 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Козлова Е.Н. по доверенности от 10.10.2017;

от ответчика - Палишкина Н.И. по доверенности от 09.01.2019;

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ПАО Сбербанк обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "БИГ Девелопмент" о взыскании на основании договора поручительства от 20.03.2018 N 672-3 денежной суммы в общем размере 752 179 935, 63 руб. по банковским гарантиям: N 38/0000/0014/672-01, N 38/0000/0014/672-02, N 38/0000/0014/672-03, N 38/0000/0014/672-04, N 38/0000/0014/672-06, N 38/0000/0014/672-08.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2018 по делу N А40-253357/18 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "БИГ Девелопмент" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на следующее:

- неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела,

- неправильное применение норм материального права;

- несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела;

- договор поручительства от 20.03.2018 N 672-3 является недействительной сделкой на основании ст.168 ГК РФ, так как является крупной сделкой для ответчика и заключен без соответствующего одобрения общества, на основании п.1 ст.174 ГК РФ;

- генеральный директор, подписавший оспариваемы договор, действовал в превышением полномочий, в нарушение протокола от 19.03.2018 N 19/03-2018

- судом необоснованно не применена ст. 333 ГК РФ при решении вопроса о взыскании неустойки.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о дате и времени судебного заседания.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между ПАО Сбербанк (Истец, Гарант) и ЗАО "ЕВРОСТРОЙ" (Принципал, Третье лицо по делу) заключен договор от 24.01.2018 N 672 о предоставлении банковских гарантий в редакции Дополнительных соглашений, во исполнение данного Договора Банк выдал Принципалу банковские гарантии N 38/0000/0014/672-01 от 25.01.2018 на сумму 101 300 550 рублей, N 38/0000/0014/672-02 от 25.01.2018 на сумму 101 262 900 рублей, N 38/0000/0014/672-03 от 25.01.2018 на сумму 34 095 248,75 рублей, N 38/0000/0014/672-04 от 25.01.2018 на сумму 34 107 929,29 рублей, N 38/0000/0014/672-07 от 06.03.2018 на сумму 101 300 550 рублей, N 38/0000/0014/672-08 от 06.03.2018 на сумму 101 262 900 рублей, в пользу АО "Корпорация развития Пермского края" (далее - Бенефициар 1) и N 38/0000/0014/672-05 от 25.01.2018 на сумму 150 000 000 рублей, N 38/0000/0014/672-06 от 06.02.2018 на сумму 388 205 555,96 рублей, в пользу АО "НПП "Исток" им А.И. Шокина (далее- Бенефициар 2), в обеспечение исполнения обязательств Принципала по надлежащему выполнению работ, по полному или частичному возврату авансового платежа (платежей), полученных Принципалом от Бенефициаров в соответствии с условиями расчетов по следующим обязательствам:

по Договору N 01-07-89 от 02.10.2017 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Многоквартирного дома в Правобережной части г. Березники, жилые дома N 5,6,10 в квартале N 10", заключенному с АО "Корпорация развития Пермского края";

по Договору N 01-07-88 от 02.10.2017 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Многоквартирного дома в Правобережной части г. Березники, жилые дома N 7,8,9 в квартале N 10", заключенному с АО "Корпорация развития Пермского края";

- по Договору N 2905/011/362-ЕП от 29.05.2017 г. на организацию строительства и выполнение строительно-монтажных работ, заключенному с АО "НПП "Исток" им А.И. Шокина.

Срок банковских гарантий установлен по 23 апреля 2020 г., при этом срок действия каждой гарантии ограничен конкретной календарной датой.

В июне 2018 г. от Бенефициара 1 в Банк поступили требования об уплате денежной суммы по банковским гарантиям N 38/0000/0014/672-01 от 25.01.2018 на сумму 99 000 000 рублей, N 38/0000/0014/672-02 от 25.01.2018 на сумму 101 000 000 рублей, N 38/0000/0014/672-07 от 06.03.2018 на сумму 57 070 117 рублей, N 38/0000/0014/672-08 от 06.03.2018 на сумму 44 845 117 рублей, в связи с неисполнением Принципалом своих обязательств по Договорам генерального подряда N N 01-07-88, 01-07-89 от 02.10.2017, а именно: невозвратом авансовых платежей в сумме 145 845 117,00 руб. и 156 070 117,00 руб., соответственно.

Согласно условиям вышеуказанных банковских гарантий к требованиям Бенефициаром 1 были приложены все соответствующие необходимые документы.

Банк выплатил Бенефициару 1 вышеуказанные денежные суммы по банковским гарантиям, что подтверждается платежными поручениями N N 845339, 845439, 845448 от 08.06.2018 и N 852340 от 19.06.2018.

В июне 2018 г. от Бенефициара 2 в Банк поступили требования об уплате денежной суммы по банковским гарантиям

N 38/0000/0014/672-05 от 25.01.2018 на сумму 150 000 000 рублей,

N 38/0000/0014/672-06 от 06.02.2018 на сумму 380 705 872,55 рублей (199 532 739,44 руб. с учетом уточнения от 18.06.2018), в связи с неисполнением Принципалом своих обязательств по Договору 2905/011/362-ЕП от 29.05.2017 г. на организацию строительства и выполнение строительно-монтажных работ, а именно: невозвратом аванса в сумме 150 000 000 руб. и 199 532 739,44 руб., соответственно.

Согласно условиям вышеуказанных банковских гарантий к требованиям Бенефициаром были приложены все необходимые документы.

Банк выплатил Бенефициару 2 вышеуказанные денежные суммы по банковским гарантиям, что подтверждается платежными поручениями N 997793 от 20.06.2018 и N 998679 от 20.06.2018.

В июле 2018 г. от Бенефициара 1 в Банк поступили требования об уплате денежной суммы по банковским гарантиям

N 38/0000/0014/672-03 от 25.01.2018 на сумму 34 095 248,75 рублей,

N 38/0000/0014/672-04 от 25.01.2018 на сумму 34 107 929,29 рублей,

в связи с неисполнением Принципалом своих обязательств по Договорам N N 01-07-88, 01-07-89 от 02.10.2017 в сумме 34 095 248,75 рублей и 34 107 929,29 рублей, соответственно.

Согласно условиям вышеуказанных банковских гарантий к требованиям Бенефициаром были приложены все соответствующие необходимые документы.,

Банк выплатил Бенефициару 1 вышеуказанные денежные суммы по банковским гарантиям N N 38/0000/0014/672-03 и 38/0000/0014/672-04 от 25.01.2018, что подтверждается платежными поручениями N 314962 от 19.07.2018 и N 314994 от 19.07.2018.

Согласно п. 6.1 Договора о предоставлении Банковских гарантий, в случае осуществления Гарантом платежа по любой из Гарантий Бенефициару или лицу, которому в соответствии с условиями гарантии перешли права Бенефициара, Принципал не позднее 5 рабочих дней с даты получения от Гаранта письменного требования о возмещении платежа, возмещает Гаранту сумму произведенного платежа в полном объеме.

В соответствии с п. 4.2. Договора за вынужденное отвлечение Гарантом денежных средств в погашение обязательств Принципала перед Бенефициаром, Принципал перечисляет Гаранту плату из расчета 15 процентов годовых с суммы произведенного платежа по соответствующей Гарантии. Плата за вынужденное отвлечение денежных средств перечисляется Принципалом одновременно с возмещением платежа по соответствующей Гарантии.

Согласно п. 10.2. Договора о предоставлении Банковских гарантий при несвоевременном исполнении Принципалом своих платежных обязательств по Договору Принципал уплачивает Гаранту неустойку в размере 22,5 процентов годовых. Неустойка начисляется на сумму просроченного платежа за каждый день просрочки в период с даты возникновения просроченной задолженности (не включая эту дату) по дату полного погашения просроченной задолженности (включительно).

Согласно расчету истца, общая сумма задолженности Принципала перед Гарантом составляет 752 179 935 (Семьсот пятьдесят два миллиона сто семьдесят девять тысяч девятьсот тридцать пять) рублей 63 копейки., из которых:

- по банковской гарантии N 38/0000/0014/672-01 составляют сумму 103 563 230,28 руб., в том числе:

Просроченная ссудная задолженность (платеж по банковской гарантии) - 99 000 000 руб.; Неустойка за несвоевременное погашение кредита (возмещение платежа по банковской гарантии) - 3 844 726, 03 руб.;

Пеня по плате за обслуживание - 26 860,41 руб.; Просроченная плата за обслуживание кредита - 691 643,84 руб.;

- по банковской гарантии N 38/0000/0014/672-02 составляют сумму 105 655 416,75 руб., в том числе:

Просроченная ссудная задолженность (платеж по банковской гарантии) - 101 000 000,00 руб.;

Неустойка за несвоевременное погашение кредита (возмещение платежа по банковской гарантии) - 3 922 397,26 руб.;

Пеня по плате за обслуживание - 27 403,05 руб.; Просроченная плата за обслуживание кредита - 705 616,44 руб.;

- по банковской гарантии N 38/0000/0014/672-03 составляют сумму 35 250 836,92 руб., в том числе:

Просроченная ссудная задолженность (платеж по банковской гарантии) - 34 095 248,75 руб.;

Неустойка за несвоевременное погашение кредита (возмещение платежа по банковской гарантии) - 504 422,86 руб.;

Пеня по плате за обслуживание - 3 109,46 руб.;

Просроченная плата за обслуживание кредита - 210 176,19 руб.;

Вознаграждение (фикс.) за выдачу гарантии - 429 409,12 руб.;

Неустойка за просроченное вознаграждение (фикс.) за выдачу гарантии - 8 470,54 руб.;

- по банковской гарантии N 38/0000/0014/672-04 составляют сумму 35 263 947,23 руб., в том числе:

Просроченная ссудная задолженность (платеж по банковской гарантии) - 34 107 929,29 руб.;

Неустойка за несвоевременное погашение кредита (возмещение платежа по банковской гарантии) - 504 610,46 руб.;

Пеня по плате за обслуживание - 3 110,61 руб.;

Просроченная плата за обслуживание кредита - 210 254,36 руб.;

Вознаграждение (фикс.) за выдачу гарантии - 429 568,82 руб.;

Неустойка за просроченное вознаграждение (фикс.) за выдачу гарантии - 8 473,69 руб.;

- по банковской гарантии N 38/0000/0014/672-05 составляют сумму 157 068 086,20 руб., в том числе:

Просроченная ссудная задолженность (платеж по банковской гарантии) - 150 000 000 руб.;

Неустойка за несвоевременное погашение кредита (возмещение платежа по банковской гарантии) - 5 547 945,21 руб.;

Пеня по плате за обслуживание - 18 239,82 руб.;

Просроченная плата за обслуживание кредита - 493 150,68 руб.;

Вознаграждение (фикс.) за выдачу гарантии - 989 236,78 руб.;

Неустойка за просроченное вознаграждение (фикс.) за выдачу гарантии - 19 513,71 руб.

- по банковской гарантии N 38/0000/0014/672-06 составляют сумму 208 276 651,07 руб., в том числе:

Просроченная ссудная задолженность (платеж по банковской гарантии) - 199 532 739,44 руб.;

Неустойка за несвоевременное погашение кредита (возмещение платежа по банковской гарантии) - 7 379 978,03 руб.;

Пеня по плате за обслуживание - 24 262,94 руб.;

Просроченная плата за обслуживание кредита - 655 998,05 руб.;

Вознаграждение (фикс.) за выдачу гарантии - 659 287,99 руб.;

Неустойка за просроченное вознаграждение (фикс.) за выдачу гарантии - 24 384,62 руб.;

- по банковской гарантии N 38/0000/0014/672-07 составляют сумму 59 973 922,62 руб., в том числе:

Просроченная ссудная задолженность (платеж по банковской гарантии) - 57 070 117,00 руб.;

Неустойка за несвоевременное погашение кредита (возмещение платежа по банковской гарантии) - 2 216 353,17 руб.;

Пеня по плате за обслуживание - 15 484,11 руб.;

Просроченная плата за обслуживание кредита - 398 709,04 руб.;

Вознаграждение (фикс.) за выдачу гарантии - 265 247,38 руб.;

Неустойка за просроченное вознаграждение (фикс.) за выдачу гарантии

- 8 011,92 руб.

- по банковской гарантии N 38/0000/0014/672-08 составляют сумму 47 127 844,56 руб., в том числе:

Просроченная ссудная задолженность (платеж по банковской гарантии) - 44 845 117,00 руб.;

Неустойка за несвоевременное погашение кредита (возмещение платежа по банковской гарантии) - 1 658 655,01 руб.;

Пеня по плате за обслуживание - 6 134,75 руб.;

Просроченная плата за обслуживание кредита - 165 865,50 руб.;

Вознаграждение (фикс.) за выдачу гарантии - 438 817,60 руб.;

Неустойка за просроченное вознаграждение (фикс.) за выдачу гарантии - 13 254,70 руб.

Исполнение обязательств Принципала, в соответствии с пунктом 9.1 Договора о предоставлении банковских гарантий, обеспечивалось поручительством ООО "Бизнес-Инвест Групп Девелопмент" (ООО "Биг-Девелопмент", Ответчик) по договору поручительства N 672-3 от 20.03.2018.

Согласно п. 1.1., п. 1.2, п. 2.1 указанного договора поручительства Поручитель обязуется отвечать перед Гарантом (Банком) солидарно с Принципалом (Должником) за исполнение всех обязательств, включая возмещение платежа по Гарантии (ям), уплату вознаграждения за предоставление Гарантии (ий), (платы за вынужденное отвлечение денежных средств, неустойки, возмещение судебных расходов по взысканию долга и других убытков Банка, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением Принципалом своих обязательств по основному договору (Договору N 672 о предоставлении банковских гарантий от 25.01.2018).

Учитывая, что обязательства Принципала надлежащим образом не исполнены, Банк направил требования о погашении просроченной задолженности Принципалу и поручителю, однако в установленные сроки указанная задолженность не оплачена.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Удовлетворяя заявленные исковые требования, суд признал требования истца обоснованными и документально подтвержденными.

Апелляционный суд повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела в виду следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В соответствии п. 1 ст. 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со статьей 363 ГК РФ, при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником.

В соответствии со статьей 323 ГК РФ, при солидарной обязанности должников кредитор вправе требовать исполнения как от всех должников совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части долга. Солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.

Ответчик размер основного долга, а также сумму предъявленной ко взыскании ответственности в виде неустойки и пени ни по математическому ни по методологическому критерию не оспаривает.

Расчет истца судом первой инстанции, апелляционным судом проверен и признан арифметически и методологически верным.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права в этой части удовлетворенных требований.

Доводы апелляционной жалобы о том, что спорные договоры были заключены с нарушениями порядка их одобрения отклоняются апелляционным судом, поскольку не могут быть оценены в рамках данного судебного разбитральства, поскольку являются основанием для признании сделки недействительным по оспоримым основаниям, что в настоящее время является предметом самостоятельного судебного разбирательства в Арбитражном суде Московской области.

Установленным Арбитражным судом Московской области обстоятельства могут быть использованы ответчиком в порядке ст. 311 АПК РФ.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом не применена ст. 333 ГК РФ, отклоняется апелляционной инстанцией в виду следующего.

В силу ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Пунктом 71 постановления от 24 марта 2016 года N 7 Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик не заявил о применении положений ст. 333 ГК РФ и не представил доказательства наличия оснований для уменьшения размера неустойки.

В соответствии с частью 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

В предпоследнем абзаце пункта 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что, к примеру, не могут быть приняты и рассмотрены арбитражным судом апелляционной инстанции требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

С учетом изложенного у апелляционного суда отсутствует процессуальная возможность для рассмотрения по существу заявления ответчика о несоразмерности и необходимости снижения предъявленной к взысканию неустойки.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 декабря 2018 года по делу N А40-253357/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Н. Янина

Судьи

Е.А. Ким Т.А. Лялина