Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2019 г. N 08АП-2342/19

город Омск

23 апреля 2019 г.

Дело N А70-17778/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2019 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2342/2019) общества с ограниченной ответственностью "СМС-Центр" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.02.2019 по делу N А70-17778/2017 (судья Бадрызлова М.М.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМС-Центр" (ОГРН1117746756489, ИНН 7724805644)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

об оспаривании постановления о назначении административного наказания по делу N А17/394-14.3 от 22.11.2017

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "СМС-Центр" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СМС-Центр" (далее по тексту - заявитель, Общество, ООО "СМС-Центр") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Управление) об оспаривании постановления от 22.11.2017 N А17/394-14.3.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.02.2019 по делу N А70-17778/2017 в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СМС-Центр" обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.02.2019 по делу N А70-17778/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Общества.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "СМС-Центр" ссылается на то, что Общество не является рекламораспространителем спорных смс-сообщений, так как не является автором сообщений, в силу договора N 328597 от 13.08.2013 Заявитель только предоставляет юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям технический канал в сервисе SMSC.RU для передачи сообщений операторам связи с помощью различных протоколов передачи данных (SMPP, SMPT, HTTP, SOAP - протоколы). Податель жалобы настаивает на том, что заявитель не определяет, ни содержание сообщений, ни круг лиц-получателей сообщений, ни место и время распространения сообщений, не доводит сообщение до потребителей информации, не преследует цель привлечения внимания к объекту рекламирования.

ООО "СМС-Центр" указывает, что в силу положений статьи 63 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ (далее - Федеральный закон N 126-ФЗ), предусматривающей обязанность операторов связи обеспечивать соблюдение тайны связи, не могло быть известно о содержании смс - сообщений, направленного ООО "Лоджик-Телеком" гражданину Шумилову А.И.; пунктом 3.2.3 договора N 328597 от 13.08.2013 предусмотрена обязанность ООО "Лоджик-Телеком" получить от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений, согласия письменное согласие на получение таких сообщений; пунктом 6.4 договора N 3328597 от 13.08.2013 установлено, что ответственность за содержание исходящих от заказчика сообщений несет ООО "Лоджик-Телеком".

Податель жалобы ссылается на то, что понесло административную ответственность за одно правонарушение дважды. Так, на основании Постановления о назначении административного наказания по делу N А17/396-14.3 об административном правонарушении в отношении ООО "ДЭНИ КОЛЛ", Управление ФАС по Тюменской области применила меру ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп. за направление абоненту +79123935045 (Шумилова А.И.) от 25.11.2016 сообщения: "Ремонт и обслуживание автомобилей Nissan "Белый сервис" 8(3452)594459 г.Тюмень ул.Республики 256/3". На основании пункта 8.2 субагентского договора N 01/МТС от 01.05.2016 ООО "СМС-Центр" возместило ООО "ДЭНИ КОЛЛ" сумму административного штрафа.

Управление в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе N Р17/37-18 от 11.10.2017 была признана ненадлежащей реклама, содержащаяся в SMS-сообщении, поступившем 25.11.2016 на абонентский номер +79123935045 следующего содержания: "Ремонт и обслуживание автомобилей Nissan "Белый сервис" 8(3452)594459 г. Тюмень ул. Республики 256/3", поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Определением от 26.10.2017 Тюменским УФАС России было возбуждено дело N А17/394-14.3 об административном правонарушении и проведении административного расследования. Указанным определением у ООО "СМС-центр" были истребованы документы и сведения, необходимые административному органу для рассмотрения настоящего дела, включая письменные пояснения о допущенном правонарушении. Кроме того, заявителю указанным определением было предписано явиться 08.11.2017 в 14.00 в Тюменское УФАС России для составления протокола об административном правонарушении.

08.11.2017 специалистом Тюменского УФАС России в отношении ООО "СМСЦентр" был составлен протокол об административном правонарушении N А17/394-14.3 по признакам административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

22.11.2017 Управлением в отношении Общества вынесено постановление N А17/394-14.3 о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, в соответствии с которым заявитель был привлечен к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Общество считает незаконным и необоснованным постановление о назначении административного наказания за нарушение законодательства о рекламе, в связи с чем, обратилось в суд с заявлением по настоящему делу.

05.02.2019 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, обжалуемое ООО "СМС-Центр" в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит его законным и обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу положений статьи 3 Закона о рекламе рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (часть 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (часть 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (часть 7).

Из пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе следует, что объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из пункта 1 статьи 5 названного закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии со статьей 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Закона о рекламе).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного Закона.

Материалами дела установлено, что ООО "CMC-Центр", без согласия абонента Шумилова А.И., на принадлежащий ему абонентский номер +79123935045 25.11.2016 г. направило сообщение следующего содержания: "Ремонт и обслуживание автомобилей Nissan "Белый сервис" 8(3452)594459 г. Тюмень ул. Республики 256/3".

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанная информация является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Данные выводы антимонопольного органа установлены решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе N Р17/37-18 от 11.10.2017, в соответствии с которым, была признана ненадлежащей реклама, содержащаяся в SMS-сообщении, поступившем 25.11.2016 на абонентский номер +79123935045 следующего содержания: "Ремонт и обслуживание автомобилей Nissan "Белый сервис" 8(3452)594459 г. Тюмень ул. Республики 256/3", поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Как верно установлено судом первой инстанции, данное решение было обжаловано в рамках дела N А70-485/2018 по заявлению по заявлению ООО "Интелеком" к УФАС России по Тюменской области.

Решением от 05.06.2018 в удовлетворении требований о признании недействительным решения от N Р17/37-18 от 11.10.2017 отказано. Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2018 решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.06.2018 оставлено без изменений.

Таким образом, законность решения административного органа была оценена судом, Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-485/2018 от 31.10.2018 вступило в законную силу, в связи с чем событие административного правонарушения является установленным.

На основании вышеизложенного, доводы Общества относительно события административного правонарушения не принимаются апелляционным судом во внимание.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что доказательств, свидетельствующих о принятии Обществом всех зависящих от него мер для соблюдения требований законодательства по рекламе, в материалах дела не содержится. Заявителем не доказано, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне контроля данного юридического лица, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований законодательства Российской Федерации в области рекламы.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "СМС-Центр" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Доводы Общества о том, что ООО "СМС-Центр" дважды понесло административную ответственность за одно правонарушение отклоняются апелляционным судом.

Частью 5 статьи 4.1 КоАП РФ установлено, что никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

На основании Постановления о назначении административного наказания по делу N А17/396-14.3 об административном правонарушении в отношении ООО "ДЭНИ КОЛЛ", Управление ФАС по Тюменской области применила меру ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп. за направление абоненту +79123935045 (Шумилова А.И.) от 25.11.2016 сообщения: "Ремонт и обслуживание автомобилей Nissan "Белый сервис" 8(3452)594459 г.Тюмень ул.Республики 256/3". На основании пункта 8.2 субагентского договора N 01/МТС от 01.05.2016 ООО "СМС-Центр" возместило ООО "ДЭНИ КОЛЛ" сумму административного штрафа.

Отклоняя указанный довод, суд апелляционной инстанции исходит из того, что постановлением по делу N А17/396-14.3 к административной ответственности было привлечено именно ООО "ДЭНИ КОЛЛ", положения субагентского договора N 01/МТС от 01.05.2016 и возмещение штрафа ООО "СМС-Центр" не влияют на публично-правовую обязанность Общества по соблюдению законодательства о рекламе.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на подателя жалобы, то есть ООО "СМС-Центр".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СМС-Центр" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.02.2019 по делу N А70-17778/2017 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко