Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2019 г. N 15АП-4570/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31 июля 2019 г. N Ф08-6678/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

23 апреля 2019 г.

дело N А32-12550/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей Н.В. Нарышкиной, Т.Р. Фахретдинова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ламбрианиди А.А.

при участии:

от ООО "СК Модуль": Фрисс Ю.В. директор,

от ООО "ТК "Московский-Новая Адыгея": представитель Попов В.П. по доверенности от 25.02.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Торговый комплекс "Московский - Новая Адыгея"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.01.2019 по делу N А32-12550/2016 (судья Алферовская В.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Модуль"

к обществу с ограниченной ответственностью Торговый комплекс "Московский - Новая Адыгея"

о взыскании задолженности по договору подряда,

по встречному иску обществу с ограниченной ответственностью Торговый комплекс "Московский - Новая Адыгея"

к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Модуль"

о возмещении убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Модуль" (далее - ООО "СК Модуль") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью торговый комплекс "Московский - Новая Адыгея" (далее - ответчик) о взыскании 5 371 237 руб. 43 коп., составляющих сумму задолженности по договору подряда от 15 июля 2014 года N 30/14, в том числе 1 610 510 руб. 93 коп. основной долг, 2 211 231 руб. 50 коп. неустойки, 1 549 495 руб. 00 коп. долг по оплате иных работ (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ, принятого судом к рассмотрению).

ООО Торговый комплекс "Московский - Новая Адыгея" обратилось со встречным иском о взыскании 6 935 574 руб. убытков, составляющих стоимость по устранению дефектов.

Решением от 28.01.2019 суд отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Торговый комплекс "Московский-Новая Адыгея" о назначении повторной комиссионной комплексной строительно-технической и оценочной экспертизы.

Первоначальные исковые требования удовлетворены судом частично.

Суд взыскал с ООО "Торговый комплекс "Московский-Новая Адыгея" в пользу ООО "Строительная компания Модуль" 1 610 510 руб. 93 коп. задолженности, 2 211 231 руб. 50 коп. неустойки, начисленной за период с 15.01.2015 по 18.10.2018. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО ТК "Московский-Новая Адыгея" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе ответчик просит отменить решение в части удовлетворения иска ООО "СК Модуль" и удовлетворить исковые требования о взыскании убытков, составляющих стоимость по устранению дефектов. В жалобе указано, что работы были осуществлены с нарушениями установленного срока и со множественными нарушениями, подрядчиком не были фактически исполнены в том числе работы, которые были формально приняты по актам, подписаны прежним руководителем заказчика; изготовленные холодильные камеры фактически не используются по назначению, поскольку их использования, в том числе арендаторами, является экономически не выгодным в связи с недостатками в их строительстве (повышенное энергопотребление). Выявленные недостатки не были устранены в полном объеме подрядчиком.

В судебном заседании представители ООО ТК "Московский-Новая Адыгея" поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представителем ООО ТК "Московский-Новая Адыгея" заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы для определения соответствия выполненных подрядчиком работ условиям договора подряда, техническому заданию, требованиям СНИП и другим требованиям, обычно предъявляемым к объектам подобного типа; соответствуют ли акты приемки выполненных работ КС-2 и КС-3 объему фактически выполненных работ по договору подряда; устранены ли подрядчиком в ходе выполнения дополнительных работ нарушения в строительстве объекта, с учетом недостатка (отсутствие утеплителя в конструкции полов камер для хранения охлажденных продуктов); имеется ли техническая возможность устранения имеющихся недостатков, какова стоимость их устранения.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, считая решение суда законным по доводам представленного отзыва.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы. Суд отказывает в удовлетворении ходатайства, с учетом полноты имеющихся в деле доказательств, в том числе экспертных заключений, для решения вопроса об обоснованности исков.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, между ООО ТК "Московский-Новая Адыгея" (заказчик, ответчик) и ООО "СК Модуль" (подрядчик, истец) был подписан договор подряда N 30/14 от 15 июля 2014 г., по условиям которого истец принял на себя обязательство выполнить собственными силами из собственных материалов работы по устройству 4-х камер хранения охлажденных продуктов, камеры хранения замороженных продуктов (с монтажом холодильного оборудования), полов, монтажу ограждающих конструкций и кровли существующего здания по адресу: Республика Адыгея, а. Новая Адыгея, ул. Тургеневское шоссе, 33, пав.9.

В соответствии с пунктом 1.4 договора в случае если какие-либо работы не включены в состав Локального сметного расчета N 37, но при этом явно следует из состава технологии выполнения работ, включенных в состав Локального сметного расчета N 37, то данные работы выполняются в рамках стоимости работ (п. 4.1) и подрядчик не имеет права вносимые изменения в Техническое задание и проектную документацию.

В соответствии с пунктом 4.1 договора стоимость работ определяется локальным сметным расчетом N 37 являющимся приложением N 1 к договору и составляет 28 160 000 руб. НДС не предусмотрен.

Заказчик после подписания сторонами Локального сметного расчета N 37 являющегося приложением N 1 перечисляет подрядчику аванс 70 процентов в размере 19 712 000 руб., в течение двух банковских дней.

Оплата за выполненные работы производится на основании подписанных актов КС-2 и КС-3 не позднее 3-х банковских дней со дня подписания с учетом авансового платежа.

Стороны подписали соглашение N 1 о внесении изменений и дополнений от 22 октября 2014 г. в договор подряда N 30/14 от 15 июля 2014 г., в котором согласовали выполнение дополнительных работ по устройству ограждающих конструкций и "Чернового" пола 2-го этажа существующего здания по адресу: Рес. Адыгея, а. Новая Адыгея, ул. Тургеневское шоссе, 33, пав.9.

Согласно пункту 2 соглашения стоимость дополнительных работ составляет 446 273 руб., НДС не предусмотрен.

В соответствии с пунктом 4 соглашения общая стоимость работ по договору подряда N 30/14 составляет 28 606 273 руб.. НДС не предусмотрен.

Срок выполнения работ - до 07.11.2014.

Стороны подписали дополнительное соглашение N 2 о внесении изменений и дополнений от 15 декабря 2014 г. к договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 г., в котором согласовали выполнение подрядчиком дополнительных работ по монтажу дополнительного комплекса холодильного оборудования по адресу: Рес. Адыгея, а.Новая Адыгея, ул. Тургеневское шоссе, 33, пав. 9, величина договорной цены дополнительных работ составила 1 304 329 руб.

В соответствии с пунктом 2 соглашения общая стоимость работ по договору подряда N 30/14 составила 29 910 602 руб.

Истец представил справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2014 на сумму 6 047 974 руб., N 2 от 15.10.2014 на сумму 8 152 019 руб., N 3 от 31.10.2014 на сумму 3 583 503 руб., N 4 от 17.11.2014 на сумму 3 923 756 руб., N 5 от 17.11.2014 на сумму 446 273 руб., N 6 от 09.01.2015 на сумму 5 238 721 руб., N 7 от 09.01.2015 на сумму 1 304 329 руб.

Сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов за период с 01.07.2014 по 16.07.2015, из которого следует задолженность ответчика перед истцом, по данным истца в размере 3 650 074 руб. 90 коп., по данным ответчика в размере 3 638 994 руб. 93 коп.

Истец в адрес ответчика направил претензию N 33 от 07 мая 2015 г. об уплате задолженности в размере 3 650 074 руб. 90 коп. Претензия была оставлена без удовлетворения.

В связи с неоплатой в добровольном порядке задолженности по договору подряда ООО "СК Модуль" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском о взыскании задолженности.

В свою очередь, заказчик ООО ТК "Московский-Новая Адыгея" в связи с выявленными по результатам строительно-технического исследования нарушениями, направило подрядчику претензионное письмо N 42 от 29.12.2015 с требованием в срок до 31.01.2016 собственными силами и средствами устранить выявленные нарушения.

Заказчик обратился в суд со встречными требованиями о взыскании убытков в виде стоимости работ по устранению допущенных подрядчиком дефектов.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями части 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

По правилам статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу положений статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" в силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

По ходатайству ответчика - ООО "Торговый комплекс "Московский -Новая Адыгея" судом была назначена экспертиза, производство которой было поручено эксперту ООО "Научный центр независимых правовых экспертиз" Бессараба С.А.

Перед экспертом поставить следующие вопросы:

1) Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "СК-Модуль" работ по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года.

2) Соответствует ли качество выполненных ООО "СК-Модуль" работ по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ, а также условиям договора подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года?

3) Если факт наличия недостатков в результатах выполненных ООО "СК-Модуль" работ по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года имеет место, то какие виды работ, в каком объеме и какой стоимости необходимо выполнить для их устранения, учитывая ценообразование, утвержденное сметой?

Согласно выводам судебной экспертизы N 17-1/17 от 17.02.2017 стоимость фактически выполненных работ по договору составляет 19 791 281 руб. 05 коп.

Качество выполненных работ по договору не соответствует обязательным требованиям, предъявленным к данным видам работ, а также условиям договора подряда N 30/14 от 15 июля 2014 г.

В заключение экспертизы указан перечень необходимых работ, для устранения выявленных недостатков.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что результат проведения экспертизы не достигнут, в связи с чем 13 марта 2017 года назначил по делу повторную экспертизу, порученную обществу с ограниченной ответственностью "Кубаньстройэксперт" эксперту Хохлову Евгению Викторовичу. Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "СК-Модуль" работ по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года.

2) Соответствует ли качество выполненных ООО "СК-Модуль" работ по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года обязательным требованиям, предъявляемым к данным видам работ, а также условиям договора подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года?

3) Если факт наличия недостатков в результатах выполненных ООО "СК-Модуль" работ по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года имеет место, то какие виды работ, в каком объеме и какой стоимости необходимо выполнить для их устранения, учитывая ценообразование, утвержденное сметой?

Согласно выводам судебной экспертизы N 335/16.1 от 02.05.2017 объем фактически выполненных ООО "Строительная компания Модуль" работ по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 г. соответствует объемам работ, отраженным в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2), подписанных представителями сторон, за исключением работ, указанных в исследовательской части по первому вопросу.

Стоимость фактически выполненных ООО "Строительная компания Модуль" работ по договору подряда N 30/14 от 15.07.14 составляет 27 096 891 руб.

Стоимость работ, необходимых для устранения недостатков в результатах выполненных ООО "Строительная компания Модуль" работ по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 г. составляет 3 268 198 руб.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 29 июня 2017 г. по делу была назначена дополнительная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "Кубаньстройэксперт" Хохлову Е.В.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "СК- Модуль" работ по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года, указать расчеты объемов по каждому виду работ.

2) Определить какие виды работ, в каком объеме и какой стоимости не были выполнены ООО "СК-Модуль" по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года? Если факт наличия недостатков в результатах выполненных ООО "СК- Модуль" работ по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года имеет место, то какие виды работ, в каком объеме и какой стоимости необходимо выполнить для их устранения учитывая ценообразование, утвержденное сметой по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года?

Письмом от 02 августа 2017 года N 335-1/16.1 ООО "Кубаньстройэксперт" уведомило о невозможности дать заключение в рамках дополнительной судебной строительно-технической экспертизы, поскольку доступ ко всем видам работ, выполненных ООО "СК Модуль" в рамках исполнения обязательств по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года для проведения обмерных и исследовательских экспертных мероприятий не обеспечен (т.8 л.д. 213-223).

В судебном заседании, проходившем 07 сентября 2017 г. директор ООО "ТК "Московский-Новая Адыгея" в судебном заседании пояснил суду, что на экспертном осмотре он отказался от вскрытия всех работ, по требованию эксперта, поскольку считает, что данные вскрытия нецелесообразны. При этом настаивает на проведении дополнительной экспертизы по уточненным вопросам, также суду представлен технический паспорт спорного объекта.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 07 сентября 2017 г. перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Определить объём и стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 15.07.2014 N 30/14: устройство герметизации стеновых панелей: минераловатными пакетами, стык вертикальный (п. 25 и п. 55 сметы N37), указанных в акте N.2,3, 6.

2) Определить объём и стоимость фактически выполненных работ по договору подвида от 15.07.2014 N 30/14 (п. 24 сметы N 37): Монтаж ограждающих конструкций стен: из многослойных панелей заводкой готовности при высоте здания до 50 м. 100м2, указанных в акте N 2,3.

3) Определить объём и стоимость фактически использованных материалов по договору подряда от 15.07.2014 г. N 30/14 (по п. 27 сметы N 37): Сэндвич-панель трехслойная стеновая с видимым креплением Z-LOCK, с наполнителем из пенополистерола плотностью 18-25 кг/мЗ, марка МП ТСП-Z, толщина 100 мм, тип покрытия полиэстэр, толщина металлических облицовок 0,5 мм (Россия), указанных в акте N 2,3.

4) Каков объём и стоимость устранения недостатков выполненных работ по договору подряда от 15.07.2014 N 30/14: демонтаж и монтаж кровельного покрытия из многослойных панелей заводской готовности при высоте до 50 м (100 м2 покрытия) в холодильных камерах; монтаж и демонтаж ограждающих конструкций стен из многослойных панелей заводкой готовности при высоте здания до 50 м. (100м2) в холодильных камерах; разборка бетонных полов в холодильных камерах; устройство тепло и звукоизоляции сплошной из плит или матов минераловатных или стекловолокнистых в холодильных камерах, плита теплозвукоизоляционная из экструдированного пенополистерола СТИРЭКС М45 Г4 в холодильных камерах; армирование цементобетонных покрытий: каркасами в холодильных камерах; устройство цементобетонных покрытий однослойных средствами малой механизации, толщина слоя 10 см (1000 м2 покрытия) в холодильных камерах; горячекатаная арматурная сталь класса: A-I, А-И, А-Ш в холодильных камерах; проволока вязальная, (кг) в холодильных камерах; бетон тяжелый, классВ22,5 (М300) в холодильных камерах; фибра листовая, толщина 2,53 мм холодильных камерах; устройство покрытий полимерцементных: однослойных наливных толщиной 4 мм, (100 м2 покрытия) в холодильных камерах; нарезка швов в бетоне с заполнением швов герметиком при устройстве полимерных наливных полов, 100 м в холодильных камерах; с учётом фактических размеров холодильных камер, указанных в техническом паспорте?

5) Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "СК-Модуль" работ, не учтенных в смете и техническом задании?

6) Возможно ли признать работы выполненные ООО "СК-Модуль" по договору подряда от 15 июля 2014 года N 30/14, соответствующими Техническому заданию и Проектной документации, без учета дополнительных работ?

В соответствии с выводами экспертного заключения N 335-2/16.1 объем (количество) фактически выполненных ООО "СК-Модуль" по договору подряда от 15 июля 2014 года N 30/14 работ по устройству герметизации становых панелей минераловатными пакетами (п.25 и п.55 сметы N 37) составляет 673,34 м., в том числе: горизонтальные швы-524,34 м.; вертикальные швы-150 м.

Объем (количество) фактически выполненных ООО "СК Модуль" по договору подряда от 15.07.2014 N 30/14 работ по монтажу ограждающих конструкций стен: из многослойных панелей заводской готовности при высоте здания до 50 м. составляет 412,59 кв.м., в том числе: устройство наружных ограждающих конструкций (стены) 208,74 кв.м., устройство внутренних ограждающих конструкций (стены и потолок в коридоре 1-го этажа) 203,85 кв.м., из них потолочных конструкций -189,75 кв.м., стеновых-14,1 кв.м.

Стоимость фактически выполненных ООО "СК Модуль" работ по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 г. работ после произведенных корректировок, выполненных по результатам проведенного исследования по первому, второму и третьему вопросу составляет 26 737 455 руб.

Стоимость работ, необходимых для устранения недостатков в результатах выполненных ООО "СК-Модуль" работ по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 г. с учетом фактических размеров холодильных камер, указанных в техническом паспорте составляет 6 402 365 руб.

Стоимость работ, выполненных ООО "СК-Модуль" на объекте исследования, но не предусмотренных условиями подряда от 15 июля 2014 г. N 30/14 (не учтенных в техническом задании и смете) составляет 1 549 495 руб.

Работы, выполненные ООО "СК-Модуль" по договору подряда от 15.07.2014 N 30/14, признаны соответствующими техническому заданию и проектной документации, без учета дополнительных работ, не возможно.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 09 апреля 2018 г. по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручению эксперту ООО "Кубаньстройэксперт" Хохлову Е.В.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли выполненные работы по устранению недостатков тем видам и объемам работ, указанных при ответе на четвертый вопрос в судебной строительно-технической экспертизе N 335-2/16.1 от 06.10.2017. Какие мероприятия были выполнены подрядчиком?

2) Соответствуют ли качеству все выполненные работы по договору от 15.07.2014 N 30/14 с учетом устранения недостатков требованиям строительных норм и правил и договору подряда от 15.07.2014 N 30/14 с приложениями и если не соответствуют, то какова стоимость недостатков?

3) Определить возможность использования по назначению объекта, расположенного по адресу: Республика Адыгея, а. Новая Адыгея, ул. Тургеневская шоссе, 33, павильон N 9?

4) Как работы по устранению недостатков повлияли на товарные характеристики объекта подряда, а именно качественные, эргономические, эстетические отличных от заключения судебной строительно-технической экспертизе N 335-2/16.1 от 06 октября 2017 года?

Согласно выводам заключения эксперта N 335-3/16-1 от 10.09.2018 работы по устранению недостатков, выполненные ООО "СК Модуль" на объекте исследования, тем видам и объемам работ, указанным при ответе на четвертый вопрос в судебной строительно-технической экспертизе N 335-2/16.1 от 06.10.2017 не соответствуют.

В ходе выполнения работ по устранению недостатков ООО "СК-Модуль" были выполнены альтернативные мероприятия, не предусмотренные в ответе на четвертый вопрос в судебной строительно-технической экспертизе N 335-2/16 от 06.10.2017.

Согласно ответу на вопрос N 3 возможно использовать по назначению объект, расположенный по адресу: республика Адыгея, а. Новая Адыгея, ул. Тургеневское шоссе, 33, павильон 9.

Результаты работ по устранению недостатков, выполненных ООО "СК Модуль" снизили рыночную стоимость объекта исследования.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что представленные в материалы дела заключения эксперта ООО "Кубаньстройэксперт" Хохлова Е.В. являются надлежащими доказательствами по делу применительно к ст.ст. 67, 68, 75, 82 АПК РФ.

Обоснованных и документально подтвержденных доводов о том, что экспертное исследование проведено с нарушением обязательных требований, что выводы экспертов являются недостоверными, ответчиком в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции также не установил оснований для удовлетворения ходатайства ООО "ТК "Московский -Новая Адыгея" и назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Ответчик представил в суд внесудебное заключение специалиста ООО "Строй-Эксперт" N 277.10/18 от 12.10.2018, согласно которому экспертом Хохловым Евгением Викторовичем допущены процессуальные и гносеологические экспертные ошибки, влияющие на достоверность изложенных в заключении выводов и заключение ООО "Строй-Эксперт" N 276.10/18 от 13.10.2018 "Комплексное строительно-техническое и оценочное исследование", в котором стоимость восстановительных работ, необходимых для устранения факторов, снижающих качественные и эстетические свойства объекта подряда, составляет 6 935 574 руб.

Суд первой инстанции обоснованно критически оценил выводы данных заключений ООО "Строй-Эксперт", с учетом сомнений в объективности и беспристрастности специалистов, готовивших заключение.

С учетом представленных в материалы дела актов, выводов экспертов, суд пришел к выводу, что материалами дела подтверждено выполнение подрядчиком работ по договору подряда от 15.07.2014 на сумму 26 737 455 руб.

С учетом частичной оплаты указанных работ основная задолженность ООО ТК "Московский - Новая Адыгея" перед ООО "СК-Модуль" по договору подряда от 15.07.2014 составила 1 610 510,93 руб.

Судом также было установлено, что качество выполненных работ, в том числе с учетом осуществленных работ по устранению дефектов, соответствует условиям договора подряда и строительным нормам, иным обязательным требованиям к такого рода объектам (холодильные, морозильные камеры).

Согласно выводам эксперта истец альтернативным способом устранил выявленные недостатки, в результате сопоставления данных, полученных в ходе проведенного осмотра объекта исследования и изучения материалов, экспертом определено, что объект исследования эксплуатируется обществом с ограниченной ответственностью "ТК "Московский -Новая Адыгея" по функциональному назначению.

В материалы дела представлен отчет, содержащий результаты тепловизионного обследования объекта, выполненных ИП Басов Е.В. результаты тепловизионного обследования позволяют сформировать выводы о том, что ограждающие конструкции объекта исследования фактически реализованные конструктивные решения стыков (швов) многослойных панелей способствуют эффективному и рациональному использованию энергетических ресурсов.

Согласно выводам эксперта несоответствие конструкции пола (отсутствие утеплителя) требованиям договора подряда от 15 июля 2014 г. N 30/14, классифицируется экспертом как малозначительные неустранимые.

Таким образом, истец устранил некачественно выполненные работы по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 г.

С учетом изложенного, суд отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что изготовленные холодильные камеры фактически не используются по назначению, поскольку их использования, в том числе арендаторами, является экономически не выгодным в связи с недостатками в их строительстве (повышенное энергопотребление).

Представители ответчика подтвердили суду фактическую эксплуатацию нескольких камер.

Объективная невозможность использования по функциональному назначению иных камер не подтверждена.

Доводы о повышенном энергопотреблении не подтверждены надлежащими доказательствами и не свидетельствуют о недостатках работ, выполненных подрядчиком. Ответчиком не представлено доказательств объективной возможности реального и значительного уменьшения энергопотребления.

Таким образом, исковые требования ООО "СК Модуль" в части взыскания суммы основного долга 1610510,93 рублей обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

В части взыскания 1549495 рублей задолженности по оплате иных работ суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска с учетом отсутствия согласования соответствующих работ с заказчиком.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал, что учитывая объективную необходимость в выполнении таких работ (в том числе с учетом вывода по шестому вопросу в заключении эксперта от 06.10.2017), принимая во внимание тот факт, что ООО "СК-Модуль" в сентябре 2014 г. сообщило ООО ТК "Московский - Новая Адыгея" о данной необходимости, а ООО ТК "Московский - Новая Адыгея" одобрило выполнение указанных работ, допустило к их выполнению и использует результат работ в своей деятельности, основания для освобождения ООО ТК "Московский - Новая Адыгея" от оплаты таких работ отсутствуют.

Судом апелляционной инстанции отклоняются указанные доводы истца.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (пункт 1). Внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы (пункт 2).

В соответствии с пунктом 4.1 договора стоимость работ определяется локальным сметным расчетом N 37 являющимся Приложением N 1 к настоящему договору и составляет 28 160 000 руб. НДС не предусмотрен.

В соответствии с пунктом 13.4 договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения или протокола.

Дополнительные работы - работы, не учтенные в технической документации, необходимость выполнения которых выявлена после заключения договора и неосуществление которых приводит к невозможности достижения обусловленного договором результата работ. В судебной практике в качестве признака дополнительных работ указывается, что дополнительные работы не являются самостоятельным объектом строительства.

По смыслу перечисленных норм закона, работы по договору подряда должны выполняться в пределах согласованной сметы, изменение объемов и видов выполняемых работ допускается лишь по взаимному соглашению сторон договора, соответствующий требованиям договора результат работ должен быть своевременно предъявлен заказчику к приемке и подлежит им оплате, в том числе в случае отказа от приемки. Заказчик вправе отказаться принимать и оплачивать работы, выполненные сверх согласованных в договоре объемов.

Доказательства согласования сторонами выполнения дополнительных работ стоимостью 1 549 495 руб., что подтверждалось бы совместно подписанными локальными сметными расчетами на дополнительные работы на спорную сумму в материалах дела отсутствуют.

Судом первой инстанции было удовлетворено требование истца о взыскании неустойки в размере 2 211 231 руб. за период с 15.01.2015 по 18.10.2018.

В соответствии с пунктом 10.1 договора заказчик оплачивает подрядчику за задержку расчетов по выполненным и принятым заказчиком по актам приемки работам неустойку в размере 0,1 процента от стоимости подлежащих оплате, но не оплаченных работ за каждый день просрочки.

Суд не установил оснований для снижения согласованной договором неустойки, поскольку ответчиком не доказано, что он был лишен возможности вести переговоры, заявить возражения против указанного размера ответственности либо иным образом повлиять на редакцию подписанного договора, не имеется.

Нарушение ответчиком обязательств по оплате работ подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Суд первой инстанции также сделал обоснованный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения встречных требований ООО "Торговый комплекс "Московский -Новая Адыгея" о взыскании 6 935 574 руб. стоимости работ по устранению дефектов.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

* безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

* соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Кодекса).

В обоснование заявленных требований истец по встречному исковому заявлению представил строительно-техническое исследование N 98.11./15 по определению фактических объемов и стоимости выполненных работ по договору подряда N 30/14 от 15 июля 2014 г., их соответствия требования нормативной документации, выполненное обществом с ограниченной ответственностью "Строй-Эксперт", согласно выводам специалиста стоимость работ по устранению выявленных недостатков по локальному сметному расчету составляет 5 087 909 руб.

Как указано, заключением по результатам судебной экспертизы было установлено, что подрядчик устранил выявленные недостатки.

Судом не принимаются доводы ответчика о том, что подрядчиком не были устранены все выявленные недостатки, способ устранения не соответствует условия договора и требования к объектам.

Заказчику принадлежит также право осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (ст. 748 ГК). Данное право приводит к возникновению у заказчика и дополнительной обязанности, неисполнение которой влечет для него негативные последствия, - обязанность немедленно заявить подрядчику об обнаруженных при осуществлении контроля и надзора отступлениях от условий договора, которые могут ухудшить качество работ, или иных недостатках. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В ходе устранения подрядчиком выявленных недостатков, заказчик наделенный правом осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, не приостановил работы.

При заключении договора подряда N 30/14 от 15 июля 2014 года стороны, ООО ТК "Московский-Новая Адыгея" в лице бывшего генерального директора Леонова И.С. (заказчик) и ООО "СК-Модуль" (подрядчик) согласовали все существенные условия договора, а также локальный сметный расчет N 37, график проведения работ (приложение N 2) и техническое задание (приложение N 3).

Доказательств того, что Подрядчик выполнил работы по устройству 4-х камер хранения охлажденных продуктов, камеры хранения замороженных продуктов (с монтажом холодильного оборудования), полов, монтажу ограждающих конструкций и кровли существующего здания по адресу: Рес. Адыгея, а.Новая Адыгея, ул. Тургеневское шоссе, 33, пав.9, которые бы не соответствовали условиям договора и техническому заданию материалы дела не содержат.

Как правильно указано судом первой инстанции, замена директора при действующем договоре с контрагентом не несет для последнего каких-либо правовых последствий, так как не директор является стороной в договоре, а юридическое лицо. Также смена руководящего органа юридического лица не освобождает его от исполнения принятых ранее обязательств, в том числе по договорам, заключенным предыдущими руководителями общества. Более того, при смене руководителя юридического лица изменение существенных условий в ранее заключенном договоре законодательством не предусмотрено.

При принятии решения суд исходил, в том числе из представленных в материалы дела актов приемки выполненных работ, подписанных со стороны заказчика.

Доводы заказчика о том, что акты являются формальными, не отражали реального объема выполненных работ со ссылкой на их подписание прежним руководителем, не могут быть приняты судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В ходе устранения ответчиком недостатков, заказчик наделенный правом осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, работы не приостановил, не указал на внешнее изменение спорного объекта, повлекшее снижение рыночной стоимости.

Как установлено в экспертном заключении объект, расположенный по адресу: Республика Адыгея, а.Новая Адыгея, ул. тургеневское шоссе, 33 эксплуатируется обществом с ограниченной ответственностью ТК "Московский-Новая Адыгея".

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения исковых требований заказчика отсутствуют.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм гражданского законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы. Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное решение от 28.01.2019.

Основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.01.2019 по делу N А32-12550/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

Н.В. Нарышкина Т.Р. Фахретдинов