Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2019 г. N 04АП-1519/19

г. Чита

24 апреля 2019 г.

дело N А19-7093/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2019 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Ломако Н.В., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куркиной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Енисейского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору на решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 февраля 2018 года по делу N А19-7093/2018 по заявлению Енисейского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (ОГРН 1062466153342, ИНН 2466144107, место нахождения: 660049, г. Красноярск, проспект Мира, д. 36) к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727, место нахождения: 107174, г. Москва, ул. Новая Басманная, д. 2) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

(суд первой инстанции: судья Позднякова Н.Г.)

в отсутствие в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

установил:

Енисейское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Управление Ростехнадзора) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (далее - общество, ОАО "РЖД") с заявлением о привлечении к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 20 февраля 2019 года в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, Управление Ростехнадзора обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене обжалуемого решения, как незаконного и необоснованного.

По мнению Управления Ростехнадзора необходимо исключить выводы суда первой инстанции об исполнении обществом пунктом 1 предписания N 09/620/1-С от 04.10.2017 и о применении трехмесячного срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Общество в представленных возражениях на апелляционную жалобу просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается отчетом о публикации на официальном сайте Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако Управление Ростехнадзора и явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Управление Ростехнадзора представило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В соответствии с частью 3 статьи 205 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и возражения на неё, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришёл к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ОАО "РЖД" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1037739877295, эксплуатирует опасные производственные объекты, зарегистрированные в государственном реестре опасных производственных объектов, в том числе, участок транспортного строительства "Строительство Байкальского тоннеля на участке Дельбичинда-Дабан Восточно-Сибирской железной дороги", зарегистрированный 19.07.2016 рег. N А01-14337-0001 как опасный производственный объект II класса опасности (сведениям государственного реестра опасных производственных объектов А01-143337).

28.01.2015 ОАО "РЖД" выдано разрешение на строительство N RU04/38-0236- МС, которым обществу разрешено строительство объекта капитального строительства - "Строительство нового Байкальского тоннеля на перегоне Дельбичинда - Дабан Восточно-Сибирской железной дороги", расположенного по адресу: Республика Бурятия, Северо-Байкальский район, Иркутская область, Казачинско-Ленинский район.

Должностными лицами административного органа на основании приказа от 09.08.2017 N 1404/кр в период с 18.09.2017 по 04.10.2017 в отношении застройщика ОАО "РЖД" проведена проверка в рамках государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов, указанных в пункте 5.1 статьи 6 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГрК РФ).

По результатам проверки составлен акт проверки от 04.10.2017 N 09/620/1404/2017, отразивший нарушения и отступления от требований технических регламентов и проектной документации.

Согласно пунктам 42 и 44 указанного акта проверки представители застройщика или технического заказчика по вопросам строительного контроля не зарегистрированы в национальном реестре специалистов в области строительства (Плеханов СВ., Кунц К.И.); представитель лица, осуществляющего подготовку проектной документации, не зарегистрирован в национальном реестре специалистов в области строительства (Стрельцов И.В., Багуцкая Л.Ф., Лугин Н.Н., Мазалов В.П., Борисова Ю.В., Валевич А.Ф. Чурин М.А., Живетьев Н.В.), что является нарушением статьи 55.5.1 ГрК РФ.

С целью устранения выявленных нарушений обществу выдано предписание от 04.10.2017 N 09/620/1-С, пунктами 1 и 2 которого на заявителя возложена обязанность в срок до 12.01.2018 не проводить освидетельствование работ до регистрации в национальном реестре специалистов в области строительства.

На основании приказа от 09.01.2018 N 12/кр Управлением Ростехнадзора проведена проверка исполнения обществом ранее выданного предписания от 04.10.2017 N 09/620/1-С.

По результатам проведенной проверки составлен акт от 09.02.2018 N 09/32/12/2018, согласно которому в установленный до 12.01.2018 срок ОАО "РЖД" не исполнены требования предписания по устранению выявленных нарушений.

По данному факту уполномоченным должностным лицом Управления Ростехнадзора в отношении ОАО "РЖД" составлен протокол об административном правонарушении от 26.02.2018 N 09/054.Юл/032, которым действия (бездействие) последнего квалифицированы по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

На основании абзаца 3 части 3 статьи 23.1 и статьи 28.8 КоАП РФ указанный протокол и другие материалы дела об административном правонарушении направлены Управлением Ростехнадзора в арбитражный суд для решения вопроса о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности.

В силу части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, организации, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации для юридических лиц в виде наложения административного штрафа в размере от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно части 8 статьи 54 ГрК РФ порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Правительством Российской Федерации.

Пунктом 14 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 установлено, что при выявлении в результате проведенной проверки нарушений должностным лицом органа государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи заказчику, застройщику или подрядчику (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения) предписания об устранении таких нарушений.

В силу частей 3, 6 статьи 52 ГрК РФ, пункта 14 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54, предписание об устранении нарушений при строительстве объекта капитального строительства выдается исключительно лицу, осуществляющему строительство, и подлежит выполнению этим лицом.

Согласно материалам дела (в том числе сведениям государственного реестра опасных производственных объектов А01-143337, разрешению на строительство от 28.01.2015 ОАО "РЖД" N RU04/38-0236-МС, договору от 21.05.2014 N 482/Х, договору N 986.АН-17/И на ведение авторского надзора по титулу N 03394 "Строительство нового Байкальского тоннеля на перегоне Дельбичинда-Дабан Восточно-Сибирской железной дороги" от 31.01.2017) участок транспортного строительства "Строительство Байкальского тоннеля на участке Дельбичинда-Дабан Восточно-Сибирской железной дороги" зарегистрирован 19.07.2016 рег. N А01- 14337-0001 как опасный производственный объект II класса опасности.

ОАО "РЖД" осуществляет строительство объекта капитального строительства - "Строительство нового Байкальского тоннеля на перегоне Дельбичинда - Дабан Восточно-Сибирской железной дороги", расположенного по адресу: Республика Бурятия, Северо-Байкальский район, Иркутская область, Казачинско-Ленинского района.

Согласно пункту 2.2.2 Положения об Иркутской группе заказчика по строительству объектов железнодорожного транспорта дирекции по комплексной реконструкции железных дорог и строительству объектов железнодорожного транспорта - филиала ОАО "РЖД", утвержденного начальником ДКРС ОАО "РЖД", в период выполнения строительно-монтажных работ на объектах заказчик ОАО "РЖД" осуществляет контроль и технический надзор за проведением строительномонтажных работ, проверку качества используемых материалов, конструкций и оборудования, приемку скрытых и законченных работ, контролирует ведение исполнительной документации.

Таким образом, ОАО "РЖД" осуществляет на указанном объекте капитального строительства строительный контроль со стороны заказчика (застройщика).

Частью 1 статьи 53 ГрК РФ предусмотрена необходимость осуществления строительного контроля в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора, строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом (часть 2 статьи 53 ГрК РФ).

В процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора) в силу части 4 статьи 53 ГрК РФ должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ.

Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам согласно части 2 статьи 52 ГрК РФ обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов).

Поскольку строительство объекта капитального строительства осуществляется ОАО "РЖД" на основании договора, общество обязано осуществлять строительство указанного объекта в соответствии с проектной документацией, требованиями технических регламентов, нормами градостроительного законодательства.

Специалистом по организации инженерных изысканий, специалистом по организации архитектурно-строительного проектирования, специалистом по организации строительства в понимании части 1 статьи 55.5.1 ГрК РФ - это физическое лицо, которое имеет право осуществлять по трудовому договору, заключенному с индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом, трудовые функции по организации выполнения работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, строительству, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в должности главного инженера проекта, главного архитектора проекта и сведения о котором включены в национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования или в национальный реестр специалистов в области строительства.

На основании части 4 статьи 55.5.1 ГрК РФ специалисты по организации строительства, сведения о которых включены в национальный реестр специалистов в области строительства, привлекаются индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом по трудовому договору в целях организации выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства.

Частью 5 статьи 55.5.1 ГрК РФ установлены должностные обязанности специалистов по организации строительства: организация входного контроля проектной документации объектов капитального строительства; оперативное планирование, координация, организация и проведение строительного контроля в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства; приемка законченных видов и отдельных этапов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, элементов, конструкций и частей объектов капитального строительства, сетей инженерно-технического обеспечения, их участков с правом подписи соответствующих документов; подписание следующих документов:

а) акта приемки объекта капитального строительства;

б) документа, подтверждающего соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов;

в) документа, подтверждающего соответствие параметров построенного, реконструированного объекта капитального строительства проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов;

г) документа, подтверждающего соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства техническим условиям подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения (при их наличии).

В силу части 6 статьи 55.5.1 ГрК РФ сведения о физическом лице, указанном в части 1 настоящей статьи, включаются соответствующим Национальным объединением саморегулируемых организаций соответственно в национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования, в национальный реестр специалистов в области строительства.

Таким образом, сведения о специалисте по организации строительства, являющемся физическим лицом, имеющем право осуществлять трудовые функции по организации выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, должны быть включены в национальный реестр специалистов в области строительства.

Управлением Ростехнадзора установлено, что специалисты заявителя по организации строительства Плеханов С.В. и Кунц К.И., выполняя возложенные на них обязанности, в национальный реестр специалистов в области строительства на дату окончания проверки (04.10.2017) не были внесены, что свидетельствует о нарушении обществом статьи 55.5.1 ГрК РФ.

Управление Ростехнадзора выдало обществу обязательное для исполнения предписание от 04.10.2017 N 09/620/1-С, направленное на устранение выявленных в ходе проверки нарушений, в котором обязало общество в срок до 12.01.2018 не проводить освидетельствование работ до регистрации в национальном реестре специалистов в области строительства.

Таким образом, исполнение предписания от 04.10.2017 N 09/620/1-С заключалось в бездействии, т.е. ОАО "РЖД" обязано было воздержаться от совершения определенных действий в срок, установленный предписанием. Требований по совершению каких-либо конкретных действий, которые необходимо совершить обществу, предписание от 04.10.2017 N 09/620/1-С не содержало.

Судом первой инстанции установлено и Управлением Ростехнадзора не оспаривается, что по результатам проведенной проверки исполнения ранее выданного предписания от 04.10.2017 N 09/620/1-С обществу было выдано новое предписание от 09.02.2018 N 09/32-С со сроком исполнения до 01.07.2018, содержащее те же требования, что и предписание от 04.10.2017 N 09/620/1-С.

Во исполнение требований, содержащихся в предписании от 09.02.2018 N 09/32- С, ОАО "РЖД" представило в Управление Ростехнадзора следующие документы:

- извещение об устранении нарушений от 27.06.2018 N 09/32-С,

- копии актов на скрытые работы, подписанные по объекту капитального строительства за период с октября 2017 по июнь 2018,

- уведомление от 24.01.2018 N 0130555 о включении в национальный реестр Острикова А.А. - лица, подписавшего акты скрытых работ по объекту за названный период, реестр специалистов Национального объединения изыскателей и проектировщиков (приложение к письму от 28.06.2018 N 2711/ВСибДКРС "Об устранении замечаний по новому Байкальскому тоннелю").

По результатам рассмотрения письма ОАО "РЖД" от 28.06.2018 N 2711/ВСибДКРС и приложенных к нему документов Управление Ростехнадзора составило акт проверки исполнения предписания при строительстве объекта капитального строительства от 05.07.2018 N 09/391/1122/2018, из которого следует, что предписание от 09.02.2018 N 09/32-С исполнено обществом в полном объёме.

Таким образом, Управление Ростехнадзора фактически признало тот факт, что в период с октября 2017 по февраль 2018 обществом не было допущено фактов проведения освидетельствования работ до регистрации в национальном реестре специалистов в области строительства.

Поскольку общество в установленный в предписании срок воздержалось от совершения указанных в нем действий, суд первой инстанции верно считает, что пункт 1 предписания, предметом которого являлось недопущение застройщиком проведения освидетельствования работ специалистами по организации строительства нарушения Плехановым С.В. и Кунц К.И., фактически исполнен обществом, что свидетельствует об отсутствии события вменяемого обществу административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ

Управление Ростехнадзора не привёл в своём заявлении и в протоколе об административном правонарушении от 26.02.2018 N 09/054.Юл/032 доказательств, свидетельствующих об обратном, так, в частности, не представлено доказательств, свидетельствующих о фактах проведения освидетельствования работ должностными лицами ОАО "РЖД", незарегистрированными в национальном реестре специалистов в области строительства.

Законность предписания Управления Ростехнадзора от 04.10.2017 N 09/620/1-С оспорена обществом в Арбитражном суде Красноярского края. Арбитражным судом Красноярского края рассмотрено дело N А33-34575/2017 по заявлению ОАО "РЖД" к Уравлению Ростехнадзора о признании недействительным и отмене предписания от 04.10.2017 N09/620/1-С, о признании недействительным и отмене акта от 04.10.2017 N09/620/1404/2017 в части замечаний NN 42, 44.

Из судебных актов по делу N А33-34575/2017 следует, что суды первой и апелляционной инстанций, делая вывод об исполнимости пункта 1 предписания от 10 04.10.2017 N 09/620/1-С, указали на фактическое исполнение обществом пункта 1 предписания.

В пункте 2 предписания от 04.10.2017 N 09/620/1-С отражено следующее нарушение: представитель лица, осуществляющего подготовку проектной документации, не зарегистрирован в национальном реестре специалистов в области строительства (Стрельцов И.В., Багуцкая Л.Ф., Лугин Н.Н., Мазалов В.П., Борисова Ю.В., Валевич А.Ф. Чурин М.А., Живетьев Н.В.), что является нарушением статьи 55.5.1 ГрК РФ.

Указанным пунктом предписания на общество возложена обязанность в срок до 12.01.2018 не проводить освидетельствование работ до регистрации в национальном реестре специалистов в области строительства.

Из буквального толкования диспозиции части 1 статьи 19.5 КоАП РФ следует, что объективная сторона предусмотренного ею состава административного правонарушения состоит в невыполнении в установленный срок законного предписания об устранении нарушений законодательства, органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 04.09.2018 по делу N А33- 34575/2017, оставленным без изменения Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.11.2018, требования ОАО "РЖД" удовлетворены частично: признан недействительным пункт 2 предписания от 04.10.2017 N 09/620/1- С.

Данный факт имеет существенное значение для рассмотрения настоящего дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Признание недействительным предписания, неисполнение которого вменяется обществу в рамках настоящего дела, исключает наличие в деянии общества состава указанного административного правонарушения.

Отсутствие состава административного правонарушения в силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является одним из обстоятельств, при которых производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению.

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения заявления Управления Ростехнадзора о привлечении ОАО "РЖД" к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ отсутствуют.

Ошибочные выводы суда о трехмесячном сроке давности привлечения в ответственности не привели в рассматриваемом случае к принятию неправильного решения.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких фактических обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Разъясняя порядок обжалования настоящего постановления, суд апелляционной инстанции обращает внимание общества на следующее.

На основании части 6 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В соответствии с частью 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц 100 000 рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 этого Кодекса.

В пункте 40.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что рассматривая вопрос о возможности обжалования в суд кассационной инстанции судебных актов по делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, судам следует исходить из размера фактически назначенного наказания по конкретному делу, а не из размера санкции, установленной в КоАП РФ.

При этом по делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности надлежит учитывать сумму административного штрафа, назначенную в качестве административного наказания административным органом.

Учитывая, что размер административного штрафа, предусмотренного санкцией части 6 статьи 19.5 КоАП РФ не превышает 100 000 рублей, то применяется порядок обжалования, установленный частью 5.1 статьи 211 АПК РФ.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 февраля 2019 года по делу N А19-7093/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путём подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Ломако Н.В. Басаев Д.В.