Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2019 г. N 09АП-13876/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 августа 2019 г. N Ф05-12689/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 апреля 2019 г.

Дело N А40-101840/17

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Павловецкой А.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "РЭМ" н

а решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2019

по делу N А40-101840/17 принятое судьей Ишановой Т.Н.,

по иску ФГУП "АТЭКС" (ОГРН 1037739429694, ИНН 7708131540, 127055, г Москва, ул. Новослободская, 45В, дата регистрации 13 апреля 2000) к Акционерному обществу "РЭМ", о взыскании денежных средств в размере 109 758 443,74 руб., процентов на основании ст. 395 ГК РФ встречному иску о взыскании неосновательного обогащения в размере 529 490 766 руб. 02 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: Капралова Е.В. по доверенности от 22.12.2018,

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "АТЭКС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Государственному унитарному предприятию г. Москвы "РЭМ" о взыскании задолженности в размере 109 758 443 руб. 74 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 12 395 455 руб. 22 коп., начисленных за период с 05.05.2017 по 04.10.2018 (с учетом заявления об уточнении исковых требований).

Определением суда от 05.09.2018 г. произведена замена ответчика Государственное унитарное предприятие г. Москвы "РЭМ" на правопреемника Акционерное общество "РЭМ", также принято к рассмотрению встречное исковое заявление АО "РЭМ" к ФГУП "АТЭКС" о взыскании неосновательного обогащения в размере 529 490 766 руб. 02 коп.

Решением от 29.01.2019 ходатайство Акционерного общества "РЭМ" о назначении судебной экспертизы оставлено без удовлетворения. Первоначальный иск удовлетворен частично. Взыскано с Акционерного общества "РЭМ" в пользу ФГУП "АТЭКС" задолженность в размере 12 216 128 руб. 44 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 388 706 руб. 06 коп., расходы по оплаты госпошлины в размере 91 024 руб. 00 коп. В удовлетворении иска в остальной части отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. Произведен зачет встречных денежных требований на сумму 1 901 817 руб. 74 коп., в результате которого взыскано с Акционерного общества "РЭМ" в пользу ФГУП "АТЭКС" задолженность в размере 10 314 310 руб. 70 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 388 706 руб. 06 коп., расходы по оплаты госпошлины в размере 91 024 руб. 00 коп.

Не согласившись с принятым решением, АО "РЭМ" обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в ней.

В судебное заседание представитель истца не явился, извещен.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, считает, решение подлежащим отмене по основаниям, изложенным в жалобе, ходатайствовал о назначении экспертизы.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Ответчиком в суде апелляционной инстанции было заявлено ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы в порядке.

Апелляционная коллегия считает его, не подлежащим удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с частью 1 и 2 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, поэтому требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Назначение экспертизы относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Кроме того в силу статьи 64 и части 2 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются доказательствами, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Согласно положениям пунктов 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Таким образом, апелляционная коллегия, исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, приходит к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства апеллянта.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 10 октября 2012 года между истцом (подрядчиком) и правопредшественником ответчика (заказчик) был заключен договора N 919/2012 генподряда на выполнение работ по реставрации с приспособлением исторических зданий "Екатериниской больницы" (Дома Гагариных) под административное здание с элементами нового строительства на территории комплекса по адресу: г. Москва, Страстной бульвар, д. 15/29, а также дополнительные соглашения к нему.

В соответствии с п. 3.1 Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 27/2 от 30.11.2015 к Договору) стоимость работ по Договору составляет 7 099 999 896 руб. 84 коп.

Согласно п. 2.1 договора, генподрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы по реставрации с приспособлением исторических зданий Екатериниской больницы" (Дома Гагариных) под административное здание с элементами нового строительства на территории комплекса по адресу: г. Москва, Страстной бульвар, д. 15/29, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их.

В соответствии с п. 6.13 Договора (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 01.03.2013 к Договору) при закрытии работ Подрядчик обязан предоставлять документы, подтверждающие выполнение работ, (акты скрытых работ, товарные накладные, счета фактуры) в том числе, Техническому заказчику.

Согласно п. 1 Дополнительного соглашения N 28 от 24.12.2015 к Договору, Стороны подтвердили, что ФГУП "Атэкс" фактически выполнило весь объем работ, предусмотренный Договором.

Дополнительным Соглашением N 29 от 30.06.2016 изменен срок окончания работ по договору и установлен до 01.10.2016. Утвержден в новой редакции Сетевой график выполнения работ.

Дополнительным соглашением N 31 от 02.11.2016 пункт 17.3 договора принят в новой редакции, в соответствии с которой Договор прекращает свое действие после выполнения каждой стороной всех обязательств, но не позднее 31.01.2017, или с момента его расторжения.

По настоящему договору заказчиком были приняты и оплачены работы на сумму 6 990 959 922 руб. 98 коп., что не оспаривается сторонами.

Порядок и условия расчетов определены в ст. 4 договора. Расчеты за выполненные реставрационно-строительные работы осуществляются в размере стоимости фактически выполненных работ. Окончательный расчет за каждый этап выполненных работ по данной стадии производится после завершения работ по каждому этапу за вычетом аванса по вышеуказанному этапу в течении5 банковских дней на основании акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, счет-фактуры, счета генподрядчика.

Порядок сдачи-приемки работ и объекта установлен в ст. 16 договора.

Истец указал, что кроме того, им были выполнены работы на сумму 109 039 974 руб. 86 коп., что подтверждается Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 16.01.2017 N 20 на сумму 8 508 037, 25 руб., N 21 на сумму 14 675 328,41 руб., N 22 на сумму 14 606 851,08 руб., N 23 на сумму 7 101 359,82 руб., N24 на сумму 32 893 660,35 руб., N 25 на сумму 6 795 341,07 руб., N 17.1 на сумму 22 934 706, 30 коп., N 18.1 на сумму 1 470 689,58 руб. Как указано в данных документах, работы выполнены в период с 02.10.2016 по 16.01.2017.

Истец указал, что указанные акты о приемке выполненных работ были согласованы Техническим заказчиком, ПАО "Северное управление строительства" (далее - ПАО "СУС"), что подтверждается письмами ПАО "СУС" N 30 от 28.02.2017, N 31 от 28.02.2017, N 32 от 28.02.2017, N33 от 28.02.2017, N 34 от 28.02.2017, N 35 от 28.02.2017, N38 от 06.03.2017, N 41 от 09.03.2017.

Однако ответчик, не принял и не оплатил указанные работы. При этом письмами N 2189/17/12-34 от 23.03.2017 и N 3168/17/12-34 от 24.04.2017 ГУП "РЭМ", подтверждающими факт получения спорных актов о приемке выполненных работ и исполнительной документации, предложил пройти общую проверку всех выполненных работ по Договору в экспертной организации во избежание задвоения принятых работ.

Истец письмом от 21.04.2017 исх. N 9/5/А-969 передал ответчику исполнительную документацию, которая получена 24.04.2017.

В связи с тем, что в соответствии с п. 1.1 Дополнительного соглашения N 28 от 24.12.2015 к Договору срок для оплаты указанных работ наступил, истец направил ответчику претензию N 9/5/А-969 от 21.04.2017 с требованием об оплате стоимости выполненных работ по Договору в течение 10 дней с момента получения претензии, которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал, что выполненные работы не подтверждены исполнительной документацией, имеет место задвоение одних и тех же работ, указанных в спорных актах и принятых заказчиком ранее. Кроме того, стороны в дополнительном соглашении N 28 от 24.12.2015 к Договору стороны подтвердили, что ФГУП "Атэкс" фактически выполнило весь объем работ, предусмотренный Договором.

В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, в силу ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Абзацем 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Ответчиком при рассмотрении настоящего дела было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Поскольку между сторонами имеется спор по объему выполненных работ, в рамках настоящего дела определением суда от 19.12.2017 была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Ассоциации экспертов "Экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий", экспертам Титову Святославу Владимировичу и/или Чепурину Дмитрию Сергеевичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли объемы выполненных ФГУП "АТЭКС" работ по договору генерального подряда N 919/2012 от 18 октября 2012 года на сумму 265 030 790,03 руб. отраженные им в актах по форме КС-2, представленной для принятия работ исполнительной документации. При выявлении несоответствий определить перечень несоответствий и стоимость работ, не подтвержденных исполнительной документацией;

2) Присутствуют ли в актах ФГУП "АТЭКС" по форме КС-2, приложенных к письмам ПАО "СУС" N 30 от 28.02.2017, N 31 от 28.02.2017, N 32 от 28.02.2017, N 33 от 28.02.2017, N 34 от 28.02.2017, N 35 от 28.02.2017, N 38 от 06.03.2017, N 41 от 09.03.2017, ранее принятые по договору работы по договору генерального подряда N 919/2012 от 18 октября 2012 года. При выявлении задвоения работ определить их перечень и стоимость повторно отраженных в актах работ.

Производство по делу приостановлено.

От АО "РЭМ" 17.01.2018 поступило встречное исковое заявление о взыскании неосновательного обогащения в размере 529 490 766 руб. 02 коп. В связи с тем, что производство по делу было приостановлено, вопрос о принятии встречного искового заявления не был рассмотрен.

09.07.2018 г. в материалы дела, представлено заключение эксперта по строительно-технической экспертизе.

Определением суда от 13.07.2018 произведена замена состава суда.

Производство по делу возобновлено определением суда от 13.07.2018.

Определением арбитражного суда от 05.09.2018 принято встречное исковое заявление.

Как усматривается из заключения судебной экспертизы, подготовленного экспертом Титовым С.В., эксперт при ответе на первый вопрос установил, что по спорным актам о приемке выполненных работ от 16.01.2017 стоимость работ, не подтвержденных исполнительной документацией, составляет 46 131 962 руб. 33 коп.

По второму вопросу эксперт пришел к выводу о том, что при анализе представленных актов ФГУП "АТЭКС" по форме КС-2, приложенных к письмам ПАО "СУС" N 30 от 28.02.2017, N 31 от 28.02.2017, N 32 от 28.02.2017, N 33 от 28.02.2017, N 34 от 28.02.2017, N 35 от 28.02.2017, N 38 от 06.03.2017, N 41 от 09.03.2017 было выявлено задвоение объемов и неправильное применение расценок (отдельный том N2). Стоимость задвоенных (завышения объемов) работ в представленных актах представлены в отдельном томе N4. Также экспертом проведена корректировка неправильно применённых расценок, корректирующие сметы представлены в отдельном томе N5.

Стоимость задвоенных (завышенных объемов) составляет - 38 352 366,28 (тридцать восемь миллионов триста пятьдесят две тысячи триста шестьдесят шесть) рублей 28 копеек, включая НДС 18%.

Стоимость неправильно применённых расценок составляет - 12 339 516,80 (двенадцать миллионов триста тридцать девять тысяч пятьсот шестнадцать) рублей 80 копеек, включая НДС 18%.

Итого стоимость завышения объемов и неправильно примененных расценок составляет - 50 691 883,08 (пятьдесят миллионов шестьсот девяносто одна тысяча восемьсот восемьдесят три) рубля 08 копейки, включая НДС 18%.

Кроме того, эксперт указал, что при условии, что представленные Акты корректируются (завышение объемов, неправильно примененные расценки и отсутствие исполнительной документации) сумма к выплате составляет 12 216 128,44 (двенадцать миллионов двести шестнадцать тысяч сто двадцать восемь) рублей 44 копейки, включая НДС 18%.

По ходатайству истца эксперт в порядке ст. 86 АПК РФ был вызван в судебное заседание.

В судебном заседании эксперт дал пояснения по вопросам, заданным судом и сторонами.

С учетом данных объяснений суд пришел к выводу о несостоятельности возражений истца о не обоснованной корректировки экспертом расценок при определении стоимости работ в спорных актах, поскольку эксперт пояснил, что несоответствием расценок явилось применение к определенному виду работ расценок, установленных сметой для другого вида работ.

Эксперт так же пояснил, что расчеты стоимости спорных работ произведены с учетом ранее подписанных сторонами актов, корректирующих стоимость ранее оплаченных работ в сторону уменьшения.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заключение судебной экспертизы так же является доказательством по делу, которое подлежит оценке в порядке ст. 71 АПК РФ.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

При этом довод ответчика о том, что стороны в дополнительном соглашении N 28 от 24.12.2015 к Договору подтвердили, что ФГУП "Атэкс" фактически выполнило весь объем работ, предусмотренный Договором, суд первой инстанции правомерно нашел подлежащим отклонению, поскольку дополнительным соглашением N 29 от 30.06.2016 стороны изменили срок окончания работ по договору, продлив его до 01.10.2016 и утвердив в новой редакции Сетевой график выполнения работ. Следовательно, выполнение работ после 24.12.2015 было продолжено.

В результате исследования и оценки, имеющихся в деле доказательств, с учетом выводов заключения судебной экспертизы, принимая во внимание, что срок действия договора не был прекращен до 31.01.2017, работы выполнены истцом в период действия договора, документального подтверждения того, что данные работы не были предусмотрены договором, в материалы дела не представлено, результат работ (объект) в полном объеме эксплуатируется, арбитражный суд первой инстанции, пришел к верному выводу о том, что исковые требования ФГУП "АТЭКС" в части взыскания задолженности подлежат удовлетворению в размере 12 216 128 руб. 44 коп.

При этом общая сумма ранее принятых работ и выполненных по спорным актам в установленном размере не превышает общую цену работ по договору, предусмотренную в Дополнительном соглашении N 27/2 от 30.11.2015 к Договору.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 12 395 455 руб. 22 коп., начисленных за период с 05.05.2017 по 04.10.2018.

В соответствии со ст.395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. Проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Ответчик контррасчет процентов не представил.

С учетом частичного удовлетворения требований о взыскании задолженности, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежат удовлетворению в части 1 388 706 руб. 06 коп. за период с 05.05.2017 г. по 04.10.2018 г.

В обоснование встречного иска о взыскании неосновательного обогащения в размере 529 490 766 руб. 02 коп. истец сослался на следующие обстоятельства.

По заказу ГУП "РЭМ" для выявления действительной стоимости и объемов выполненных работ, выполненных ФГУП "АТЭКС" принятых и оплаченных заказчиком по Договору генерального подряда N 919/2012 от 18 октября 2012 ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС" были проведены исследования. Эксперту были поставлены следующие вопросы: сверка объемов выполненных работ по Договору, подтвержденных ФГУП "АТЭКС", согласно актам выполненных работ, на соответствие проектной и исполнительной документации, нормативным требованиям к оформлению и комплектности; выявление несоответствий по комплектности и оформлению в соответствии с действующими нормативными требованиями.

ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС" выполнены отчеты N N 0297-СД-16 и 0298-СД-16 от 06.10.2017, согласно которым сведения об объемах фактически выполненных работ по Договору, приведенные в актах о приемке выполненных работ по отдельным позициям не соответствуют представленной исполнительной документации, часть объемов принятых работ завышена, общая сумма завышений составляет 559 370 725 руб. 32 коп.

Указанная сумма была оплачена заказчиком в числе ранее принятых работ, которые не являлись предметом спора по первоначальному иску.

Истцом по встречному иску в адрес ответчика была направлена претензия, которая оставлена без удовлетворения, в связи с чем АО "РЭМ" обратилось со встречным иском.

Представителем истца по встречному иску заявлено ходатайство о назначении по делу еще одной судебной экспертизы по вопросам, которые не были поставлены перед экспертом при проведении ранее в рамках настоящего дела судебной экспертизы. Данные вопросы направлены на установление обстоятельств, на которые ссылается истец по встречному иску в обоснование требования о взыскании неосновательного обогащения.

Представитель ответчика по встречному иску возражал против удовлетворения ходатайства, указав, что работы выполнены, сданы и приняты заказчиком без замечаний по объему и качеству.

Суд первой инстанции, рассмотрев ходатайство ответчика в порядке ст. 82 АПК РФ правомерно не нашел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства о назначении судебной экспертизы, поскольку в данном случае пришел к выводу о том, что в дело представлено достаточно доказательств и дело может быть рассмотрено по представленным в материалы дела доказательствам.

Кроме того, отчеты ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС" выполнены 06.10.2017, ходатайство о принятии встречного иска и назначении данной судебной экспертизы заявлены после назначения по делу судебной экспертизы, необходимой для правильного рассмотрения первоначального иска и приостановлении производства по делу.

В соответствии с ч. 5 ст. 159 АПК РФ арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Суд полагает, что ответчик не был лишен возможности заявить указанное ходатайство ранее до назначения судебной экспертизы (19.12.2017).

В данном случае, с учетом объема предполагаемых экспертных исследований, заявление указанного ходатайства направлено на затягивание судебного процесса, что так же является основанием для отказа в удовлетворении ходатайства.

Кроме того, назначение судебной экспертизы с проведением фактического осмотра и исследования объекта строительства в настоящее время не представляется возможным, поскольку объект эксплуатируется в соответствии с его целевым назначение. Назначение судебной экспертизы только на основании документов не может соответствовать достижению цели экспертизы, поскольку достоверных и бесспорных доказательств, подтверждающих наличие полного объема исполнительной документации, в материалы дела не представлено.

Рассмотрев заявленные требования по встречному иску, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что указанные требования не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии с положениями ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В период действия договора с 2012 по 2016 год подрядчиком были выполнены, а заказчиком приняты и оплачены работы по договору на сумму 6 990 959 922 руб. 98 коп.

Указанные работы приняты и оплачены в порядке, предусмотренном договором, с участием органа контроля заказчика (Технического заказчика). Возражений по объему работ заказчик после подписания актов о приемке выполненных работ не заявлял. Кроме того, сторонами были подписаны акты, корректирующих стоимость ранее оплаченных работ в сторону уменьшения.

По результатам корректировки стоимости выполненных работ в соответствии с дополнительным соглашением N 28 заказчиком была произведена приемка работ с подписанием актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок по форме КС-3 и их оплата, что не оспаривается сторонами.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные истцом по встречному иску в качестве доказательств отчеты N N 0297-СД-16 и 0298-СД-16 от 06.10.2017, выполненные ООО "Экспертный центр "ИНДЕКС", суд приходит к выводу о том, что указанные отчеты не соответствуют критериям относимости и допустимости.

Как усматривается из указанных отчетов, процедура проведения экспертизы включала в себя анализ представленных заказчиком материалов, в том числе анализ исполнительной документации на предмет соответствия нормативным требованиям к оформлению и комплектности, определение соответствия сведений, приведенных в представленных актах формы КС-2 сведениям, указанным в проектной и исполнительной документации, фактически выполненных работ.

Следовательно, выводы экспертов сделаны без проведения осмотра и обмеров объекта строительства, по документации, представленной лишь заказчиком. При этом доказательств, подтверждающих, что эксперту был передан весь объем исполнительной документации, оформленной сторонами при выполнении и сдаче работ в материалы дела не представлено.

Кроме того, не подтверждено документально, уведомление подрядчика о проведении заказчиком экспертизы. Следовательно, подрядчик, ответчик по встречному иску был лишен возможности предоставить документы, необходимые для проведения экспертизы, принять участие в ее проведении и проверке полноты и комплектности документации, переданной заказчиком для проведения экспертизы.

При установленных судом обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что истцом по встречному иску не доказан факт наличия на стороне ответчика по встречному иску неосновательного обогащения в размере 559 370 725 руб. 32 коп., в связи с чем, в удовлетворении встречного иска правомерно отказано.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства АО "РЭМ" о назначении экспертизы - отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.0.1.2019 по делу N А40-101840/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев Е.В. Бодрова