Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2019 г. N 14АП-1030/19

г. Вологда

24 апреля 2019 г.

Дело N А05-12602/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2019 года.

В полном объеме постановление изготовлено 24 апреля 2019 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Черединой Н.В., судей Зориной Ю.В. и Романовой А.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания Бахориковой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АСК" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 23 декабря 2018 года по делу N А05-12602/2018 (судья Волков И.Н.),

установил:

прокуратура Архангельской области (адрес: 163002, г. Архангельск, просп. Новгородский, д. 15; ОГРН 1022900513063, ИНН 2901052689; далее - Прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с иском к администрации муниципального образования "Пинежский муниципальный район" (адрес: 164600, Архангельская обл., Пинежский р-н, с. Карпогоры, ул. Абрамова, д. 43а; ОГРН 1142901011153, ИНН 2901252494; далее - Администрация), обществу с ограниченной ответственностью "АСК" (адрес: 163000, г. Архангельск, просп. Чумбарова-Лучинского, д. 29, цокольный этаж; ОГРН 1142901011153, ИНН 2901252494; далее - Общество) о признании недействительным муниципального контракта от 30.08.2018 N 0124200000618002672_175969 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Детский сад на 220 мест в с. Карпогоры Пинежского района".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - Управление), общество с ограниченной ответственностью "Специализированная строительно-монтажная фирма "Арктикспецмонтаж" (далее - Фирма), общество с ограниченной ответственностью "Белый дом" (далее - ООО "Белый дом").

Решением суда от 23 декабря 2018 года заключенный между Администрацией и Обществом муниципальный контракт признан недействительным; с Общества в доход федерального бюджета взыскано 3 000 руб. государственной пошлины.

Общество с решением суда не согласилось, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, в удовлетворении иска отказать. Указывает, что Общество имеет необходимый опыт выполнения строительно-монтажных работ, приобретенный ранее при выполнении работ по договору от 21.12.2015 N ДКВ/04-15. Считает, что вывод суда о ничтожности данного договора несостоятелен. Оплата между сторонами по договору от 21.12.2015 производилась и производится до настоящего времени путем взаимозачетов ввиду того, что Общество регулярно арендует у Фирмы строительную технику. Считает необоснованным вывод суда о том, что неотражение Обществом и Фирмой в налоговой отчетности хозяйственных операций по вышеназванному договору свидетельствует о недостоверности сведений, представленных ответчиком для участия в конкурсе в подтверждение наличия необходимого опыта выполнения работ, поскольку выявленные налоговые нарушения на действительность сделки не влияют. Полагает, что выводы суда о неисполнении Обществом договора от 21.12.2015 и отсутствии необходимого опыта выполнения строительных работ являются формальными, сделаны без учета результатов осмотра объектов строительных работ, без проведения строительно-технической экспертизы.

Прокуратура в отзыве с доводами подателя жалобы не согласилась.

Администрация оставила рассмотрение спора на усмотрение суда, указав, что распоряжением от 07.03.2019 спорный контракт расторгнут заказчиком в одностороннем порядке.

Отзывы на жалобу от третьих лиц не поступили.

Судебное заседание состоялось в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения жалобы.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда.

Как следует из материалов дела, контрактным агентством Архангельской области 14.06.2018 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет размещено извещение N 0124200000618002672 о проведении электронного на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Детский сад на 220 мест в с. Карпогоры Пинежского района". Начальная (максимальная) цена контракта - 186 859 930 руб., срок выполнения работ - 01.10.2019.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 10.08.2018 по результатам проведенной процедуры аукциона две заявки признаны соответствующими требованиям документации об аукционе, а именно заявка Общества и заявка ООО "БЕЛЫЙ ДОМ", победителем аукциона признано Общество, с которым впоследствии заключен контракт от 30.08.2018 N 0124200000618002672_175969.

Прокуратурой проведена проверка законности заключения муниципального контракта от 30.08.2018 N 0124200000618002672_175969.

По результатам проверки Прокуратура пришла к выводу, что Общество при подаче заявки на участие в аукционе представило недостоверную информацию относительно ранее полученного опыта на выполнение строительно-монтажных работ, в связи с этим Общество не соответствовало требованиям, предъявляемым к участникам закупок и предусмотренным частью 2 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Ссылаясь на данные обстоятельства, Прокуратура обратилась в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными.

Апелляционная инстанция находит выводы суда, содержащиеся в обжалуемом судебном акте, правомерными.

В соответствии со статьями 2, 4 АПК РФ одной из задач судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, при этом за защитой нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов вправе обратиться заинтересованное лицо.

Согласно статье 52 АПК РФ прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления.

В рассматриваемом случае Прокурор обратился в суд с иском в интересах публично-правового образования - муниципального образования "Пинежский муниципальный район".

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки являются способами защиты нарушенного права.

Согласно части 3 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 названной статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Закона.

В силу части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99).

Согласно пункту 2 приложения 1 Постановления N 99 при выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. руб., требуется наличие у участника закупки опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих строительных работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке, при этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

В подтверждение данного факта участнику закупки необходимо представить: копию исполненного контракта (договора); копию акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора); копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанные документы должны быть подписаны не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В силу пункта 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Поскольку начальная (максимальная) цена муниципального контракта составляет 186 859 930 руб., то есть превышает 10 млн. руб., документацией об аукционе было установлено, что вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать, в том числе документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным части 2 статьи 31 Закона N 44-ФЗ. При этом стоимость ранее исполненных контрактов должна быть не менее 37 371 986 руб.

В силу части 8 статьи 31 Закона N 44-ФЗ комиссия по осуществлению закупок вправе проверять соответствие участников закупок требованиям, указанным в части 2 данной статьи, если такие требования установлены Правительством Российской Федерации.

Отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) согласно части 9 статьи 31 Закона N 44-ФЗ осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) данной статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

Как установлено судом, в представленной Обществом заявке в качестве подтверждения опыта в выполнении строительных работ указан договор от 21.12.2015 N ДКВ/04-15 на выполнение работ по капитальному ремонту административно-бытового комплекса инв. N 003 производственной базы "Арктикспецмонтаж" на сумму 44 039 056 руб. 92 коп., подписанный со стороны Фирмы директором Хромцовым С.Н. К договору приложены 10 актов формы КС-2 и справок формы КС-3, свидетельствующих о выполненных в 2016 году работ по данному договору.

При этом, как указывает истец, Хромцов С.Н. директором названной организации на момент заключения договора не являлся; из пояснений бывшего руководителя Фирмы Галяткина С.А. следует, что на балансе и в собственности Фирмы не имелось административно-бытового комплекса с инв. N 003 производственной базы "Арктикспецмонтаж", а доверенность на подписание договора от 21.12.2015 N ДКВ/04-15 Хромцову С.Н. он не выдавал.

По данному факту Управлением по жалобе ООО "Белый дом" проведена проверка, по результатам которой вынесено решение от 23.08.2018 по делу N 269мз-18 о признании жалобы ООО "Белый дом" необоснованной. Вместе с тем в решении Управления от 23.08.2018 указано, что конкурсная комиссия признала победителем конкурса Общества без учета письма бывшего директора ООО "Арктикспецмонтаж" Галяткина С.А., которое появилось позднее.

Из представленного УФНС России по Архангельской области и Ненецкому автономному округу ответа от 21.09.2018 на запрос Прокуратуры следует, что в результате анализа налоговой отчетности Фирмы и данных, полученных в ходе мероприятий налогового контроля в рамках камеральных налоговых проверок за период с 4 квартала 2015 года по 4 квартал 2016 года, взаимоотношений между Фирмой и ООО "АСК" не установлено.

В ходе анализа книг покупок, представленных в составе деклараций по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) Фирмой за вышеназванный период, установлено, что в качестве контрагента Фирмы Общество не значится, а в книге продаж, представленных в составе деклараций по НДС Общества за тот же период, отсутствует Фирма как контрагент. По данным выписок по движению денежных средств в банках наличие финансовых взаиморасчетов между сторонами не установлено, объект "Административно-бытовой корпус" инв. N 3 производственной базы" в собственности Фирмы отсутствует.

Помимо этого налоговый орган сообщил, что в отношении Фирмы проводилась выездная налоговая проверка за период 2013 - 2015 годы, в ходе которой сделок с Обществом не установлено, по данным выписок банка финансовые расчеты между Фирмой и Обществом не осуществлялись.

Кроме того, договор от 21.12.2015 N ДКВ/04-15 содержит в себе банковские реквизиты Санкт-Петербургского филиала N 2 ПАО "БИНБАНК", введенные в действие только с 07.12.2016 (ранее - филиал ПАО "БИНБАНК" в Санкт-Петербурге).

По мнению Прокуратуры фактически работы по капитальному ремонту административно-бытового комплекса инв. N 003 производственной базы "Арктикспецмонтаж" согласно договору от 21.12.2015 N ДКВ/04-15 Обществом не выполнялись, а Фирма их не оплачивала.

Стороны указанной сделки осуществили для вида ее формальное исполнение, а именно подписали договор и приложения к нему, акты о приемке выполненных работ, только с целью представления указанных документов в аукционную комиссию для участия Общества в электронном аукционе на право заключения спорного муниципального контракта.

Суд первой инстанции, проанализировав договор от 21.12.2015 на предмет его действительности, пришел к выводу о формальном характере сделки исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1.1 договора Общество (Генподрядчик) обязуется выполнить работы по капитальному ремонту административно-бытового корпуса инв. 3 производственной базы "Арктикспецмонтаж" и сдать результат Фирме (Заказчик).

Согласно пункту 3.1 договора срок выполнения работ установлен с 01.03.2016 по 30.12.2016. Цена договора составляет 44 039 056 руб. 92 коп. (пункт 2.1 договора).

В подтверждение факта выполнения работ по договору ответчиком в материалы дела представлены акты формы КС-2, справки формы КС-3.

Вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, в материалы дела не представлена переписка сторон договора по решению текущих производственных вопросов, обычно возникающих в процессе выполнения любого хозяйственного договора, притом, что договор имеет продолжительный срок выполнения работ и цену, превышающую 44 млн. руб.

В соответствии с пунктом 2.3 договора оплату строительных работ Заказчик осуществляет за фактически выполненные работы в течение 30 дней после представления Генподрядчиком подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2, справки формы КС-3.

В ходе судебного разбирательства представители Общества и Фирмы утверждали, что спорный договор реально исполнялся, а в качестве оплаты на сумму 44 млн. руб. стороны сослались на проведение взаимозачетов. Между тем какие-либо изменения в договор в части изменения порядка его оплаты стороны не вносили, равно как и не представили самих соглашений о взаимозачетах.

Целью деятельности Заказчика и Генподрядчика является получение прибыли, следовательно, стороны договора должны были осознавать, какие негативные последствия с точки зрения налоговой ответственности должны будут наступить для них в случае неотражения в налоговой отчетности хозяйственных операций реально действующего и исполняемого договора. Однако пояснений по поводу данного обстоятельства стороны суду не дали.

В соответствии с пунктом 4.1 договора Генподрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы с использованием собственных строительных материалов и инженерного оборудования. Описание и основные характеристики объекта устанавливаются в проектной и рабочей документации, разрешении на строительство и градостроительном плане (пункт 1.3.5 договора).

Между тем Общество не представило в материалы дела проектную и рабочую документацию, разрешение на строительство либо градостроительный план, необходимые для выполнения работ на спорном объекте, а также доказательств приобретения строительных материалов для осуществления ремонта. Исполнительная документация на выполненные работы отсутствует.

В ходе судебного разбирательства Общество и Фирма поясняли, что фактически строился ни один объект, а четыре, однако никаких изменений ни в договор, ни в проектную и техническую документацию стороны не вносили, объяснений в указанной части также не представили.

Прокуратурой в материалы дела наряду с актом осмотра объекта от 11.10.2018 представлено пояснение по факту осмотра от 11.10.2018, выполненное инженером 1 категории ГКУ АО "Главное управление капитального строительства" Маслаковой Л.В. Согласно указанному заключению, работы, поименованные в актах от 04.04.2016 N 04-01, от 04.05.2016 N 04-02, от 03.06.2016 N 04-03, от 04.07.2016 N 04-04, не представлены.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд пришел к обоснованному выводу, что договор подряда от 21.12.2015, заключенный между Фирмой и Обществом, и документы о его исполнении составлены исключительно с целью участия Общества в конкурсе для подтверждения ранее полученного опыта на выполнение строительно-монтажных работ.

К целям контрактной системы в силу статей 1, 6 и 8 Закона N 44-ФЗ отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, создание равных условий для участников.

В соответствии с пунктом 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требований Закона N 44-ФЗ и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным.

Согласно пункту 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 168 данного Кодекса сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Как указано в пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 ГК РФ сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия (мнимая сделка), ничтожна.

Установление факта того, что стороны на самом деле не имели намерения на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей, обычно порождаемых такой сделкой, является достаточным для квалификации сделки как ничтожной.

В данном случае суд первой инстанции, исходя из установленных фактических обстоятельств дела, пришел к обоснованному выводу о том, что действия Общества по заключению контракта в отсутствие подтверждения наличия необходимого опыта являются нарушением прямого законодательного запрета, установленного пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также статей 1, 6, 8, 69 Закона N 44-ФЗ, а соответствующие торги и заключенный по их результатам контракт в силу части 4 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, пункта 2 статьи 168 ГК РФ являются ничтожными.

При таких обстоятельствах суд правомерно удовлетворил исковые требования Прокуратуры, признав заключенный Обществом и Администрацией контракт от 30.08.2018 N 0124200000618002672_175969 на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства "Детский сад на 220 мест в с. Карпогоры Пинежского района" недействительным

Доводы, изложенные Обществом в жалобе, документально не подтверждены, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность выводов суда не опровергают, основаны на иной правовой оценке апеллянтом обстоятельств спора, что не может служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Решение суда соответствует имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены судом правильно, нарушений норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного решения, судом при рассмотрении спора не допущено.

Таким образом, апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 23 декабря 2018 года по делу N А05-12602/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АСК" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Чередина

Судьи

Ю.В. Зорина А.В. Романова