Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2019 г. N 15АП-5141/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 июля 2019 г. N Ф08-5927/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

23 апреля 2019 г.

дело N А53-23131/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Абраменко Р.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дудо В.А.,

при участии:

от ООО УСК "ТВСвязь": представитель Земляков С.В. по доверенности от 08.11.2018;

от ООО "СК Альпстрой": представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой"; общества с ограниченной ответственностью управляющая строительная компания "ТВСвязь"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 20.02.2019 по делу N А53-23131/2018,

принятое судьей Тановой Д.Г.

по иску общества с ограниченной ответственностью управляющая строительная компания "ТВСвязь" (ИНН 5837063848 ОГРН 1155837003959)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой" (ИНН 6167086327 ОГРН 1155837003959)

о взыскании задолженности, пени,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой" (ИНН 6167086327 ОГРН 1155837003959)

к обществу с ограниченной ответственностью управляющая строительная компания "ТВСвязь" (ИНН 5837063848 ОГРН 1155837003959)

о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью управляющая строительная компания "ТВСвязь" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой" (далее - компания, ответчик) с иском о взыскании задолженности в размере 4 923 584,94 руб., пени в размере 2 082 373 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью управляющая строительная компания "ТВСвязь" о взыскании неустойки в размере 9 465 419,36 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20 февраля 2019 года по первоначальному иску с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью управляющая строительная компания "ТВСвязь" взыскана задолженность в размере 4 923 584,94 руб., пени в размере 2 082 373 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 54 799 руб. С общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой" в доход федерального бюджета взыскано 3 231 руб. государственной пошлины. По встречному иску с ограниченной ответственностью управляющая строительная компания "ТВСвязь" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой" взыскана неустойка в размере 4 484 027,14 руб., расходы по уплате государственной пошлины в размере 33 315,82 руб. С общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой" в доход федерального бюджета взыскано 13 380 руб. государственной пошлины. В остальной части встречного иска отказано. В результате зачета первоначального и встречного исков с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью управляющая строительная компания "ТВСвязь" взыскано 2 543 413,98 руб.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения встречного иска. В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается на то, что по каждому договору ООО УСК "ТВСвязь" представило первичную документацию, переписку сторон и прочие доказательства нарушения договоров самим ответчиком. Вывод суда о наличии вины в действиях ООО УСК "ТВСвязь", выразившихся в том, что ООО УСК "ТВСвязь" в разумные сроки не обратилось к ООО "СК "Альпстрой" с уведомлением о готовности принять оборудование противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. В дело было представлено письмо ООО "СК Альпстрой" исх. N 1823 от 09.11.2016, содержащее признание ООО "СК Альпстрой" в допущенной просрочке срока поставки предусмотренного договорами оборудования и согласование ООО "СК Альпстрой" переноса сроков окончания работ по объектам: Толбазы, Казанка, Старый Курдым, Башкибаш, Майский, Новые Казанчи, Камеево Магинск, Новый Амзибаш до 15.12.2016, в связи с допущенной просрочкой. Вывод суда о не обращении ответчика к ООО "СК "Альпстрой" с уведомлением о готовности принять оборудование по объектам строительства Павловка, Кайраково, Карасимово, Яныбаево противоречит имеющимся в деле доказательствам - письмам истца в адрес ответчика. По договору субподряда N 16163 от 08.11.2016 (объект строительства: д. Источник") и по договору субподряда N 16176 от 01.12.2016 (объекты строительства: Дуваи-Мечетлино и Новотавларово) просрочка в своевременном окончании ответчиком работ по договорам была обусловлена иным фактором, нежели несвоевременная передача оборудования; в нарушение условий договоров ООО "СК Альпстрой" не произвел предшествующие заключению договоров работы по выносу границ земельного участка в натуре, что исключало возможность передачи ООО УСК "ТВСвязь" строительной площадки, а как следствие, исключало возможность начала предусмотренных работ на объектах. Уже после окончания сроков завершения работ на объекте источник и непосредственно перед окончанием таких сроков по объектам Дуван-Мечетлино и Новотавларово ответчик делегировал истцу выполнение своих обязанностей по выносу границ земельных участков объектов и определению высотных отметок посредством заключения с ответчиком дополнительных соглашений к указанным договорам. Как указывает истец, расчет неустойки по встречному иску является неверным, что подтверждается выводами суда, изложенными в мотивировочной части решения. Тем не менее, подлежащую взысканию с ООО УСК "ТВСвязь" неустойку, суд первой инстанции рассчитывает от ошибочного расчета ответчика. Суд первой инстанции необоснованно не применил представленный истцом контррасчет пени, не оспоренный ответчиком. ООО УСК "ТВСвязь" заявляло суду, что определенная договорами неустойка в размере 0,5% в день (182,5% в год) носит чрезмерный характер и не соответствует принципам разумности и добросовестности, предъявляемым гражданским законодательством к участникам гражданских правоотношений, в связи с чем просил суд снизить размер пени на основании ст. 333 ГК РФ, однако соответствующее заявление истца не было рассмотрено судом первой инстанции.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил решение суда первой инстанции изменить в части удовлетворения встречного иска, удовлетворив встречные требования в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что суд снизил договорную неустойку до 4 484 027,14 рублей, не принимая во внимание, что истец самостоятельно снизил сумму договорной неустойки с 50 051 227,52 рубля до 9 465 419,36 рублей, основываясь на п. 7.14 договора.

В судебном заседании дело рассматривалось в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителя ООО "СК Альпстрой", извещенного надлежащим образом. Представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда отменить в части встречных исковых требований.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, поданных с апелляционной жалобой.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Уважительные причины невозможности представления приложенных к апелляционной жалобе ООО УСК "ТВСвязь" доказательств в суде первой инстанции заявителем не приведены, в связи с чем соответствующие доказательства не могут быть приняты апелляционным судом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ООО "Строительная компания Альпстрой" (генподрядчик) и ООО Управляющая строительная компания "ТВСвязь" (субподрядчик) заключены договоры субподряда N 1663 от 10.05.2016, N 1671 от 20.05.2016, N 1699 от 06.07.2016, N16113 от 02.08.2016, N 16163 от 08.11.2016, N16166 от 15.11.2016, N 16176 от 01.12.2016, N16140 от 30.09.2016, а также дополнительные соглашения к ним, по условиям которых генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить по заданию генподрядчика на объектах ЦНТВ ФГУП "РТРС" в Республике Башкортостан строительно-монтажные и пуско-наладочные работы с надлежащим качеством, в сроки и на иных условиях, согласно договоров и соответствующих технических заданий, а также календарного графика производства работ, являющихся неотъемлемой составной частью договоров, а генподрядчик обязуется оказать субподрядчику содействие в выполнении работ, в установленном порядке принять и оплатить выполненную работу (пункты 1.1).

Договорами определены следующие объекты строительства:

- договор N 1663 от 10.05.2016 объекты - Старый Курдым, Толбазы, Казанка;

- договор N 1671 от 20.05.2016 объекты - Новые Казанчи, Майский, Башкибаш;

- договор N 1699 от 06.07.2016 объекты - Новый Амзибаш, Камеево;

- договор N 16113 от 02.08.2016 объекты - Абдулино, Красный Ключ;

- договор N 16140 от 30.09.2016 объекты - Карлыханово, Аркаулово, Яныбаево;

- договор N 16163 от 08.11.2016 объекты - Источник;

- договор N 16166 от 15.11.2016 объекты - Горнозаводск, Теплая гора;

- договор N 16176 от 01.12.2016 Дуван- Мечетлино, Новотавларово, Учалы;

Согласно пункту 2.1 договора N 1663 с учетом дополнительного соглашения, общая стоимость работ, выполняемых в соответствии с договором, составляет 9 335 558,32 руб., в том числе НДС 18%.

Согласно пункту 2.1 договора N 1671 с учетом дополнительного соглашения, общая стоимость работ, выполняемых в соответствии с договором, составляет 9 954 321,79 руб., в том числе НДС 18%.

Согласно пункту 2.1 договора N 1699 с учетом дополнительного соглашения, общая стоимость работ, выполняемых в соответствии с договором, составляет 8 426 346,99 руб., в том числе НДС 18%.

Согласно пункту 2.1 договора N 16113 с учетом дополнительного соглашения, общая стоимость работ, выполняемых в соответствии с договором, составляет 4 129 793,64 руб., в том числе НДС 18%.

Согласно пункту 2.1 договора N 16163 с учетом дополнительного соглашения, общая стоимость работ, выполняемых в соответствии с договором, составляет 4 019 985,96 руб., в том числе НДС 18%.

Согласно пункту 2.1 договора N 16166 с учетом дополнительного соглашения, общая стоимость работ, выполняемых в соответствии с договором, составляет 1 518 089 руб., в том числе НДС 18%.

Дополнительным соглашением N 2.1 от 10.04.2017 к дополнительному соглашению N 2 от 04.04.2017 к договору N 16166 от 15.11.2017, договорная стоимость дополнительных работ составляет 17 453,71 руб. с оплатой в течение 10 дней банковских дней с момента получения счета-фактуры, выставленного на основании подписанного заказчиком акта сдачи-приемки работ и справок КС-2, КС-3.

Согласно пункту 2.1 договора N 16176 с учетом дополнительного соглашения, общая стоимость работ, выполняемых в соответствии с договором, составляет 5 856 524,29 руб., в том числе НДС 18%.

Согласно пункту 2.3 договоров N 1663,1699, 16163,16113, 16176 генподрядчик осуществляет оплату субподрядчику за выполненные и сданные работы по каждому разделу технического задания в суммах, согласно соответствующих технических заданий, являющихся неотъемлемой составной частью договора, в т. ч.:

1-й платеж - аванс:

- авансы по каждому из отдельных объектов на основании выставленных субподрядчиком счетов за разделы соответствующих технических заданий в размерах, в сроки и на условиях, оговоренных в таких технических заданиях, являющихся неотъемлемой составной частью настоящего договора;

2-й платеж - промежуточный платеж:

- авансы на основании выставленных субподрядчиком счетов за выполненные и принятые без замечаний в соответствии с п. 5 настоящего договора работы по каждому из Разделов в размерах и в сроки, согласно соответствующих технических заданий, являющихся неотъемлемой составной частью настоящего договора;

3-й платеж - окончательный платеж:

- окончательный расчет за полностью выполненные субподрядчиком и принятые без замечаний генподрядчиком работы, оговоренные в соответствующих технических заданиях, являющихся неотъемлемой составной частью настоящего договора, производится в течение 10 (десяти) календарных дней после выполнения в совокупности условий: предоставление субподрядчиком генподрядчику по каждому из объектов надлежащим образом оформленных исполнительной документации, фотоотчетности и всех журналов, в т. ч. общего журнала работ, журнала производства земляных работ, журнала сварочных работ, журнала бетонных работ, журнала входного контроля и приёмки продукции, изделий, материалов, конструкций и оборудования и других журналов, согласно пунктам 4.1, 4.2 и 5.1 договора; подписание генподрядчиком и субподрядчиком без замечаний актов выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3); завершение субподрядчиком объекта строительства, подписание генподрядчиком и заказчиком (ФГУП "РТРС") без замечаний: актов выполненных работ (форма КС-2), Справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) и акта приемки законченного объекта (форма КС-11); предоставление (выставление, передача) субподрядчиком генподрядчику соответствующего оригинала счета-фактуры; перечисление денежных средств (окончательного расчета) с расчетного счета заказчика (ФГУП РТРС) на расчетный счет генподрядчика за выполненные и принятые в полном объем работы, оговоренные в соответствующих технических заданиях, являющихся неотъемлемой составной частью настоящего договора.

Согласно пунктам 7.14 договоров N 1663 от 10.05.2016, N 1671 от 20.05.2016, N 1699 от 06.07.2016, N16113 от 02.08.2016, N16166 от 15.11.2016, N16140 от 30.09.2016, в случае просрочки генподрядчиком оплаты, установленной в п. 2.3 настоящего договора, генподрядчик обязан уплатить субподрядчику неустойку (пеню) в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки. Неустойка (пеня) на сумму 1 -ого платежа (авансового платежа), предусмотренного в п. 2.3 настоящего договора, не начисляется и не уплачивается.

Согласно пунктам 7.15 договоров N 16176 от 01.12.2016, N 16163 от 08.11.2016, в случае просрочки генподрядчиком оплаты, установленной в п. 2.3 настоящего договора, генподрядчик обязан уплатить субподрядчику неустойку (пеню) в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки. Неустойка (пеня) на сумму 1 -ого платежа (авансового платежа), предусмотренного в п. 2.3 настоящего договора, не начисляется и не уплачивается.

ООО УСК "ТВСвязь" выполнило взятые на себя обязательства по договорам по объектам: Новый Амзибаш, Камеево, Толбазы, Казанка, Старый Курдым, Башкибаш, Майский, Новые Казанчи, Абдулино, Красный ключ, Карлыханово, Аркаулово, Яныбаево, Источник, Горнозаводск, Теплая Гора, Дуван-Мечетлино, Новотавларово, Учалы, согласно актам КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанным со стороны ответчика без замечаний и возражений.

Ответчиком оплата выполненных работ в полном объеме не произведена.

Между сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов за период 1 квартал 2018 года, согласно которому за ответчиком числится задолженность в размере 4 923 584,94 руб.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с исковым заявлением.

Ответчиком подан встречный иск к истцу о взыскании неустойки за просрочку срока выполнения работ в общем размере 9 465 419,36 руб.

Основанием подачи встречного иска послужили следующие обстоятельства.

Согласно пунктам 1.6 договоров N 1663 от 10.05.2016, N 1671 от 20.05.2016, N 1672 от 23.05.2016, N 1699 от 06.07.2016, N16113 от 02.08.2016, N 16163 от 08.11.2016, N16166 от 15.11.2016, N 16176 от 01.12.2016, N16140 от 30.09.2016, сроки выполнения работ по каждому объекту определяются в следующем порядке: а) начало работ - с момента передачи генподрядчиком строительной площадки и оплаты аванса субподрядчику; б) окончание работ по каждому объекту - в соответствии со сроками, указанными в соответствующем Приложении N2 к настоящему Договору "Календарном графике производства работ".

Договором субподряда N 1663 от 10.05.2016, по которому общая стоимость работ составляла 9 295 308,32 руб., согласно первоначальной редакции пункта 2.1, установлен срок выполнения работ до 01.09.2016.

Договором субподряда N 1671 от 20.05.2016, по которому общая стоимость работ составляла 9 879 521,79 руб., согласно первоначальной редакции пункта 2.1, установлен срок выполнения работ до 01.09.2016.

Договором субподряда N 1672 от 23.05.2016, по которому общая стоимость работ составляла 7 180 526,50 руб., установлен срок выполнения работ до 01.09.2016.

Договором субподряда N 1699 от 07.06.2016, по которому общая стоимость работ составляла 8 388 946,69 руб., согласно первоначальной редакции пункта 2.1, установлен срок выполнения работ до 01.09.2016.

Договором субподряда N 16113 от 02.08.2016, по которому общая стоимость работ составляла 4 102 493,64 руб., согласно первоначальной редакции пункта 2.1, установлен срок выполнения работ до 01.09.2016.

Договором субподряда N 16140 от 30.09.2016, по которому общая стоимость работ составляла 7 423 241,85 руб. установлен срок выполнения работ до 01.12.2016.

Договором субподряда N 16163 от 08.11.2016, по которому общая стоимость работ составляла 3 937 820,96 руб., согласно первоначальной редакции пункта 2.1, установлен срок выполнения работ до 31.12.2016.

Договором субподряда N 16166 от 15.11.2016, по которому общая стоимость работ составляла 1 447 405 руб., согласно первоначальной редакции пункта 2.1, установлен срок выполнения работ до 10.12.2016.

Договором субподряда N 16176 от 01.12.2016, по которому общая стоимость работ составляла 5 380 859,29 руб., согласно первоначальной редакции пункта 2.1, установлен срок выполнения работ до 20.02.2017.

Согласно пунктам 7.4 договоров N 1663 от 10.05.2016, N 1671 от 20.05.2016, N 1672 от 23.05.2016, N 1699 от 06.07.2016, N16113 от 02.08.2016, N16166 от 15.11.2016, N16140 от 30.09.2016, в случае просрочки субподрядчиком завершения работ на отдельных объектах, указанных в календарном графике производства работ (Приложение N 2 к договорам) и Техническом задании (Приложение N 3 к договорам) субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку (пеню) в размере 0,1% от общей стоимости работ на таком объекте за каждый день просрочки.

Согласно пунктам 7.5 договоров N 16176 от 01.12.2016, N 16163 от 08.11.2016, в случае просрочки субподрядчиком завершения работ на отдельных объектах, указанных в соответствующих технических заданиях, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку (пеню) в размере 0,5% от стоимости работ на таком объекте за каждый день просрочки.

Согласно пунктам 17.14 договоров N 16176 от 01.12.2016, N 16163 от 08.11.2016, общая сумма штрафных санкций и неустоек, предъявленных генподрядчиком субподрядчику за не выполнение последним его обязательств на отдельных объектах, не должна превышать 20 % (двадцать процентов) от общей стоимости работ на таком объекте. Общая сумма штрафных санкций и неустоек, предъявленных генподрядчиком субподрядчику за не выполнение последним его обязательств по договору в целом, не должна превышать 20 % (двадцать процентов) от цены договора.

Ответчиком за просрочку срока выполнения работ на объектах начислена неустойка истцу по договорам на общую сумму 9 465 419,36 руб., согласно следующему расчету:

- по договору N 1663 от 10.05.2016: за период с 01.09.2016 по 12.12.2016 - объект "Толбазы" на сумму 339 633,13 руб., за период с 01.09.2016 по 03.11.2017 - объект "Казанка" на сумму 624 789,10 руб. (не более 20 %), за период с 01.09.2016 по 23.10.2017- объект "Старый Курдум" на сумму 574 790,75 руб. (не более 20 %);

- по договору N 1671 от 20.05.2016: за период с 01.09.2016 по 23.10.2017 - объект "Башкибаш" на сумму 468 081,28 руб. (не более 20%);за период с 01.09.2016 по 27.11.2017 - объект "Майский" на сумму 759 436,61 руб.; за период с 01.09.2016 по 21.11.2016 -объект Новые Казанчи" на сумму 306 813,85 руб.

* по договору N 1672 от 23.05.2016: за период с 01.09.2016 по 12.12.2016 - объект "Кайраково" на сумму 234 144,19 руб.; за период с 01.09.2016 по 03.05.2017 - объект "Керасимово" на сумму 447 815,42 руб.; за период с 01.09.2016 по 12.12.2016 - объект "Павловка" на сумму 274 825,07 руб.

* по договору N 1699 от 07.06.2016: за период с 01.10.2016 по 27.11.2017 - объект "Камеево" на сумму 556 758,56 руб.; за период с 01.10.2016 по 12.12.2016 - объект "Магинск" на сумму 157 731,94 руб.; за период с 01.10.2016 по 23.10.2017 - объект "Новый Амзибаш" на сумму 688 888,46 руб.

* по договору N 1611 от 02.08.2018: за период с 01.10.2016 по 12.12.2016 - объект "Абдуллино" на сумму 152 324,92 руб.; за период с 01.10.2016 по 12.12.2016 - объект "Красный ключ" на сумму 147 157,12 руб.

* по договору N 16140 от 30.09.2016: за период с 01.12.2016 по 23.10.2017 - объект "Аркаулово" на сумму 462 999,33 руб.; за период с 01.12.2016 по 23.10.2017 - объект "Карлыханово" на сумму 550 258,57 руб.; за период с 01.12.2016 по 27.11.2017 - объект "Яныбаево" на сумму 471 390,47 руб.

* по договору N 16163 от 08.11.2016 за период с 31.12.2016 по 27.11.2017 - объект "Источник" на сумму 787 564,19 руб.

* по договору N 16166 от 15.11.2016 за период с 10.12.2016 по 01.09.2017 - объект "Горназаводск" на сумму 110 263,94 руб.; за период с 10.12.2016 по 01.09.2017 - объект "Теплая гора" на сумму 196 880,60 руб.

* по договору N 16176 от 01.12.2016: за период с 20.02.2017 по 23.10.2017 - объект "Дуван-Мечетлино" на сумму 418 419,74 руб.; за период с 20.02.2017 по 27.11.2017 - объект "Новотовларово" на сумму 657 752,12 руб.; за период с 20.02.2017 по 31.03.2017 - объект "Учалы" на сумму 76 700 руб.

Истцом оплата неустойки за просрочку выполнения работ ответчику не произведена, что послужило основанием обращения ответчика с встречным иском в рамках настоящего дела.

В соответствии со статьей 702,711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как уже было указано, решением Арбитражного суда Ростовской области от 20 февраля 2019 года по первоначальному иску с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Альпстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью управляющая строительная компания "ТВСвязь" взыскана задолженность в размере 4 923 584,94 руб., пени в размере 2 082 373 руб.

Статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 3.1. статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В обоснование первоначальных исковых требований истцом были представлены подписанные в двустороннем порядке акты формы КС-2. Кроме того, между истцом и ответчиком подписан акт сверки взаимных расчетов за период 1 квартал 2018 года, согласно которому за ответчиком числится неоплаченная задолженность в размере 4 923 584,94 руб. Кроме того, истцом представлены копии актов рабочей комиссии о проверке готовности строительства для предъявления приемочной комиссии по форме КС-11, из которых следует, что КС-11 подписаны заказчиком (ФГУП "РТРС") и генподрядчиком, а также, акты формы КС-14, подтверждающие окончательную приемку объектов заказчиком (ФГУП "РТРС") без замечаний и возражений.

Изучив представленные в материалы дела доказательства выполнения истцом работ по договорам, в том числе, акты КС-2, акты КС-11, КС-14 и иные документы, суд первой инстанции правомерно установил факт выполнения работ истцом перед ответчиком, и принятие указанных работ последним без замечаний и возражений.

Указанные документы ответчиком не оспорены, доказательств ненадлежащего качества работ ответчиком не представлено, о фальсификации указанных доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ не заявлялось.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно взыскана с ответчика в пользу истца сумма основного долга размере 4 923 584,94 руб.

Обоснованных возражений относительно указанного вывода не заявлено.

Также, истцом заявлено требование о взыскании неустойки с ответчика в общем размере 2 082 373 руб. за период с 02.11.2017 по 15.01.2019 по каждому объекту, исходя из пунктов 7.14. договоров N 1663 от 10.05.2016, N 1671 от 20.05.2016, N 1699 от 06.07.2016, N16113 от 02.08.2016, N16166 от 15.11.2016, N16140 от 30.09.2016, пункта 7.15 договоров N 16176 от 01.12.2016, N 16163 от 08.11.2016.

Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.

В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Ответчик доказательств оплаты задолженности в установленные договорами сроки не представил, ввиду чего требование о взыскании неустойки заявлено правомерно.

Оснований для снижения неустойки, применительно к правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом не установлено.

При таких обстоятельствах, первоначальные исковые требования являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции в заявленном размере.

Доводов о незаконности решения суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска в апелляционных жалобах не приведено.

Как следует из материалов дела, в рамках встречного искового заявления заявлены требования о взыскании неустойки в размере 9 465 419,36 руб. за нарушение сроков выполнения работ.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Из материалов дела следует, что договором субподряда N 1663 от 10.05.2016 установлен срок выполнения работ до 01.09.2016, договором субподряда N 1671 установлен срок выполнения работ до 01.09.2016, договором субподряда N 1672 от 23.05.2016 установлен срок выполнения работ до 01.09.2016, договором субподряда N 1699 от 07.06.2016 установлен срок выполнения работ до 01.09.2016, договором субподряда N 16113 от 02.08.2016 установлен срок выполнения работ до 01.09.2016, договором субподряда N 16140 от 30.09.2016 срок выполнения работ до 01.12.2016, договором субподряда N 16163 от 08.11.2016 установлен срок выполнения работ до 31.12.2016, договором субподряда N 16166 от 15.11.2016 установлен срок выполнения работ до 10.12.2016, договором субподряда N 16176 от 01.12.2016 установлен срок выполнения работ до 20.02.2017.

Согласно расчету ответчика по договору N 1663 от 10.05.2016 общий размер неустойки составил 1 239 212, 98 руб., по договору N 1671 от 20.05.2015 общий размер неустойки составил 1 534 331,74 руб., по договору N 1672 от 23.05.2016 общий размер неустойки составил 956 784,68 руб., по договору N 1699 от 07.06.2016 общий размер неустойки составил 1 403 378,96 руб., по договору N 16113 от 02.08.2016 общий размер неустойки составил 299 482,04 руб., по договору N 16140 от 30.09.2016 общий размер неустойки составил 1 013 258,02 руб., по договору N 16163 от 08.11.2016 общий размер неустойки составил 787 564,19 руб., по договору N 16166 от 15.11.2016 общий размер неустойки составил 307 144,54 руб., по договору N 16176 от 01.12.2016 общий размер неустойки составил 1 152 871,86 руб.

Как следует из материалов дела, условиями договоров субподряда предусматривалась обязанность ООО УСК "ТВСвязь" выполнить строительно-монтажные и пуско-наладочные работы на объектах ЦНТВ ФГУП "РТРС" в республике Башкортостан.

В силу положений пункта 3.1.10 договоров, генподрядчик принял на себя обязательство обеспечить доставку на строительную площадку блок-контейнеров (оборудование, поставляемое генподрядчиком и подлежащие доставке генподрядчиком на строительную площадку).

Согласно пункту 3.4.2 договора, субподрядчик вправе отодвинуть установленные сроки выполнения работ в случае просрочки выполнения генподрядчиком его обязанностей, влекущих изменение сроков выполнения работ, предусмотренных настоящим разделом или другими положениями настоящего договора, иных соглашений сторон или действующим законодательством Российской Федерации соразмерно длительности периода задержки выполнения генподрядчиком своих обязательств.

Оценив представленную в материалы дела сторонами переписку, суд первой инстанции обоснованно признал неверным как расчет неустойки ответчика, так и контррасчет истца, поскольку ответчик, не учитывая письмо N 1823 от 09.11.2016, определяет начальную дату начисления с 01.09.2016, тогда как по объектам: Толбазы, Казанка, Старый Курдым, Башкибаш, Майский, Новые Казанчи, Камеево, Магинск, Новый Амзибаш ответчик фактически посчитал возможным продлить срок окончания работ до 15.12.2016, что свидетельствует о согласовании сторонами продления срока выполнения работ по указанным объектам.

С учетом изложенного суд первой инстанции верно указал, что по объектам: Толбазы по договору N 1663 и Магинск по договору N 1699 просрочка срока сдачи работ отсутствовала, в силу чего начисление неустойки за просрочку выполнения работ по указанным объектам является неправомерным.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, из условий договоров следует, что срок поставки материалов и оборудования в договорах сторонами не был согласован.

В соответствии с пунктом 2 статьи 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства. При непредъявлении кредитором в разумный срок требования об исполнении такого обязательства должник вправе потребовать от кредитора принять исполнение, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не явствует из обычаев либо существа обязательства.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, истец - ООО УК "ТВСвязь" в разумные сроки не обратился к ответчику - ООО "СК Альпстрой" с уведомлением о готовности принять оборудование для выполнения работ, а ООО "СК "Альпстрой", в свою очередь, также не проявило заинтересованность в сроках поставки товара.

Согласно статье 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Как разъяснено в пункте 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами 9 некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, учитывая установленные по делу обстоятельства, обоснованно применил в рассматриваемом случае положения статьи 404 ГК РФ, распределив между сторонами бремя ответственности поровну с учетом исключения размера неустойки по объектам: Толбазы и Магинск.

В качестве доводов апелляционной жалобы истец указывает на то, что по каждому договору ООО УСК "ТВСвязь" представило первичную документацию, переписку сторон и прочие доказательства нарушения договоров самим ответчиком. Вывод суда о наличии вины в действиях ООО УСК "ТВСвязь", выразившихся в том, что ООО УСК "ТВСвязь" в разумные сроки не обратилось к ООО "СК "Альпстрой" с уведомлением о готовности принять оборудование противоречит фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам. В дело было представлено письмо ООО "СК Альпстрой" исх. N 1823 от 09.11.2016, содержащее признание ООО "СК Альпстрой" в допущенной просрочке срока поставки предусмотренного договорами оборудования и согласование ООО "СК Альпстрой" переноса сроков окончания работ по объектам: Толбазы, Казанка, Старый Курдым, Башкибаш, Майский, Новые Казанчи, Камеево Магинск, Новый Амзибаш до 15.12.2016 года, в связи с допущенной просрочкой. Вывод суда о не обращении ответчика к ООО "СК "Альпстрой" с уведомлением о готовности принять оборудование по объектам строительства Павловка, Кайраково, Карасимово, Яныбаево противоречит имеющимся в деле доказательствам - письмам истца в адрес ответчика. По договору субподряда N 16163 от 08.11.2016 (объект строительства: д. Источник") и по договору субподряда N 16176 от 01.12.2016 (объекты строительства: Дуваи-Мечетлино и Новотавларово) просрочка в своевременном окончании ответчиком работ по договорам была обусловлена иным фактором, нежели несвоевременная передача оборудования; в нарушение условий договоров ООО "СК Альпстрой" не произвел предшествующие заключению договоров работы по выносу границ земельного участка в натуре, что исключало возможность передачи ООО УСК "ТВСвязь" строительной площадки, а как следствие, исключало возможность начала предусмотренных работ на объектах. Уже после окончания сроков завершения работ на объекте Источник и непосредственно перед окончанием таких сроков по объектам Дуван-Мечетлино и Новотавларово ответчик делегировал истцу выполнение своих обязанностей по выносу границ земельных участков объектов и определению высотных отметок посредством заключения с ответчиком дополнительных соглашений к указанным договорам.

Оценив указанные доводы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что они подлежат отклонении, поскольку не опровергают выводов суда о наличии обоюдной вины в просрочке выполнения работ по договорам.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Подрядчик является организацией, занимающейся профессиональной деятельностью в области строительства, поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательств того, что истец, обнаружив невозможность завершения спорных работ в срок, установленный договорами, воспользовался правом на приостановление работ в порядке, предусмотренном статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.

При этом продолжение работ субподрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что расчет неустойки по встречному иску является неверным, что подтверждается выводами суда, изложенными в мотивировочной части решения, однако подлежащую взысканию с ООО УСК "ТВСвязь" неустойку суд первой инстанции рассчитывает от ошибочного расчета ответчика, подлежат отклонению как противоречащие материалам дела.

Как уже было указано, суд первой инстанции обоснованно признал неверным как расчет неустойки ответчика, так и контррасчет истца, поскольку ответчик, не учитывая письмо N 1823 от 09.11.2016, определяет начальную дату начисления с 01.09.2016, тогда как по объектам: Толбазы, Казанка, Старый Курдым, Башкибаш, Майский, Новые Казанчи, Камеево, Магинск, Новый Амзибаш ответчик фактически посчитал возможным продлить срок окончания работ до 15.12.2016, что свидетельствует о согласовании сторонами продления срока выполнения работ по указанным объектам.

Между тем, с учетом определения ответчиком размера неустойки по каждому договору в размере 20% порога от стоимости работ, сумма неустойки с учетом исключения размера неустойки по объектам: Толбазы и Магинск несмотря на неверность определения начала периодов просрочки по некоторым из договоров была определена правильно (20% размер неустойки, рассчитанный ответчиком, находится в пределах сумм неустойки рассчитанных при правильном определении периодов просрочки).

Доводы апелляционной жалобы истца о том, что ООО УСК "ТВСвязь" заявляло суду, что определенная договорами неустойка в размере 0,5% в день (182,5% в год) носит чрезмерный характер и не соответствует принципам разумности и добросовестности, предъявляемым гражданским законодательством к участникам гражданских правоотношений, в связи с чем просило суд снизить размер пени на основании ст. 333 ГК РФ, однако соответствующее заявление истца не было рассмотрено судом первой инстанции, подлежат отклонению, поскольку размер ответственности по встречному иску был уменьшен судом на основании ст. 404 ГК РФ.

Доказательства наличия оснований для дополнительного снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ в материалы дела не представлены.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что суд снизил договорную неустойку до 4 484 027,14 рублей, не принимая во внимание, что истец самостоятельно снизил сумму договорной неустойки с 50 051 227,52 рубля до 9 465 419,36 рублей основываясь на п. 7.14 договора, подлежат отклонению, поскольку приведение ответчиком требований по встречному иску в соответствии с положениями договоров о размере ответственности не свидетельствует об отсутствии оснований для применения судом положений ст. 404 ГК РФ при наличии к тому подтвержденных материалами дела оснований.

При таких обстоятельствах оснований для отмены либо изменения решения Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2019 по делу N А53-23131/2018 в обжалуемой части и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционным жалобам по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителей апелляционных жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью управляющая строительная компания "ТВСвязь" о принятии и исследовании новых доказательств отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.02.2019 по делу N А53-23131/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Р.А. Абраменко

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина