Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2019 г. N 09АП-9428/19

г.Москва

23 апреля 2019 г.

Дело N А40-256201/18

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	С.Л.Захарова, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э.Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Про-Концерт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2018, принятое судьей Девицкой Н.Е. (122-2787)

по делу N А40-256201/18

по заявлению ООО "Про-Концерт"

к УФАС по г.Москве

третье лицо: МГОМЗ

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Востриков И.В. по дов. от 14.06.2018;
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 28.12.2018;
от третьего лица:	Игнатов И.В. по дов. от 27.12.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Про-Концерт" (далее также - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган, Управление) от 15.08.2018 по делу N 2-19-97/77-18 о проведении проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

Решением суда от 24.12.2018, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на отсутствие совокупности условий, предусмотренных ч.1 ст.198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, которое является законным, обоснованным, принятым в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований.

В обоснование доводов жалобы ссылается на то, что Общество не располагало информацией о времени и месте проведения проверки. Полагает, что Управлением нарушен порядок принятия оспариваемого решения. Указывает, что действия Общества были направлены на заключение и исполнение контракта. Обеспечение исполнения контракта, по мнению Общества, представлено в установленный срок. Указывает также, что банковская гарантия обеспечивает возможность подать требование об уплате неустойки.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании возражали против доводов и требований заявителя, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы и письменных объяснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного ГБУК г.Москвы "Московский государственный объединенный художественный историко-архитектурный и природно-ландшафтный музей-заповедник" (далее также - заказчик, Учреждение) открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку мобильной сборно-разборной конструкции трансформирующейся трибуны для зрителей (реестровый номер 0373200031217000119) победителем проведенной закупочной процедуры признано ООО "Про-Концерт", что оформлено протоколом подведения итогов электронного аукциона от 22.11.2017.

24.11.2017 посредством функционала электронной торговой площадки заказчиком победителю закупки направлен проект государственного контракта.

29.11.2017 заявителем заказчику направлен протокол разногласий, а также сведения о добросовестности в соответствии с ч.2 ст.37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Полученный протокол разногласий заказчиком обработан и 01.12.2017 в единой информационной системе размещен доработанный проект государственного контракта.

06.12.2017 Обществом заказчику направлен подписанный проект государственного контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта - банковская гарантия N 2017/4573П от 06.12.2017, выданная АО "Банк Воронеж".

Вместе с тем 11.12.2017 заказчиком составлен протокол N 34-01-09-1573 об отказе от заключения государственного контракта и признания участника уклонившимся от его заключения по причине предоставления последним банковской гарантии, не соответствующей условиям аукционной документации в части покрываемой ею суммы, срока действия этой гарантии, а также в части лишения заказчика возможности направления требований по банковской гарантии в форме электронного документа.

В связи с указанными обстоятельствами заказчик в соответствии со ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ представил в Московский УФАС России сведения в отношении ООО "Про-Концерт" для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки обстоятельств, связанных с заявлением заказчика, антимонопольным органом принято решение от 15.08.2018 по делу N 2-19-97/77-18, которым сведения, предоставленные заказчиком в отношении ООО "Про-Концерт", директора/учредителя Общества включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, ООО "Про-Концерт" обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств не установлено.

Порядок проведения проверки по факту расторжения государственного контракта в одностороннем порядке и ведения реестра недобросовестных поставщиков установлен ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее также - Правила ведения реестра).

Вопреки утверждению заявителя, доводам Общества о его ненадлежащем извещении о дате проведения антимонопольным органом проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Так, принимая во внимание положения ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и ч.12 Правил ведения реестра, суд первой инстанции обоснованно указал, что приведенные нормы права в принципе не предусматривают обязанности антимонопольного органа уведомлять заинтересованные лица о дате, времени и месте проведения уполномоченным органом проверки.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, антимонопольным органом в целях предоставления заявителю общеправовых гарантий защиты последнему посредством электронной почты ledscreens@mail.ru было отправлено уведомление о необходимости явки на заседание Комиссии антимонопольного органа 12.01.2018 в 14:30 (мск).

Оценив в порядке ст.71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства извещения заявителя о дате заседания Комиссии антимонопольного органа, суд первой инстанции обоснованно счел их достаточными для вывода об осведомленности заявителя о дате такого заседания.

Указывая на ошибочность выводов суда первой инстанции в данной части, Общество ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств получения заявителем означенного уведомления.

Между тем необходимо отметить, что ни положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, ни Правилами ведения реестра, на антимонопольный орган не возложена обязанность по получению обязательного подтверждения, свидетельствующего об извещении лица о дате заседания Комиссии антимонопольного органа.

Принимая во внимание весьма короткий срок, отведенный антимонопольному органу на рассмотрение поступивших сведений (10 рабочих дней в соответствии с ч.7 ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ), последний обоснованно избирает те способы связи, которые позволяют наиболее оперативно извещать сторон о совершении в отношении них процессуальных действий и необходимости их явки в контрольный орган для защиты своих прав и законных интересов.

При этом учитывая специфику такого вида связи как электронная почта, подтверждение факта получения соответствующего уведомления его адресатом возможно только путем направления последним антимонопольному органу уведомления о таком получении.

Данное обстоятельство может быть использовано недобросовестными участниками электронного документооборота как способ ухода от получения корреспонденции (подтверждения ее получения) с целью последующих ссылок на ненадлежащее их извещение о дате совершения в отношении них тех или иных процессуальных действий.

В свою очередь при направлении соответствующего уведомления посредством электронной почты антимонопольный орган обоснованно исходит из необходимости обеспечения хозяйствующими субъектами надлежащего функционирования собственных электронных средств связи, а также из презумпции их надлежащего функционирования и, как следствие, своевременного извещения сторон по контракту о дате заседания Комиссии антимонопольного органа.

Кроме того, необходимо также отметить, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции факт получения такого уведомления заявителем не оспаривался.

Подлежат также отклонению и доводы Общества о ненадлежащем адресе электронной почты, на который антимонопольным органом было отправлено уведомление о вызове на Комиссию, обоснованные ссылками на ранее поданную организацией в антимонопольный орган жалобу и сведения на электронной торговой площадке.

Так, поданная заявителем жалоба на действия заказчика представляет собой отдельный предмет разбирательства в антимонопольном органе, а собранные в ходе ее рассмотрения материалы не сопряжены с делом по проведению проверки факта уклонения от заключения государственного контракта. В этой связи антимонопольный орган не обязан в ходе проведения такой проверки осуществлять поиск материалов по другим делам и сравнивать адреса электронной почты, по которой допустимо извещение заявителя о дате заседания Комиссии по проведению в отношении него проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта.

При этом сведения с электронной торговой площадки заполняются участником закупки самостоятельно при аккредитации на этой площадке, находятся в закрытой ее части и административному органу недоступны.

Более того, адрес электронной почты ledscreens@mail.ru, по которому антимонопольный орган известил заявителя о проведении в отношении него проверки, был самостоятельно указан Обществом в составе своих реквизитов при подписании государственного контракта, направленного ему заказчиком.

Приведенные в жалобе доводы о том, что означенный адрес электронной почты принадлежит техническому специалисту и не используется в качестве официального способа связи с Обществом, подтверждают вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о недобросовестности заявителя, поскольку свидетельствуют об отсутствии у него намерения к исполнению государственного контракта с последующими ссылками на ненадлежащий способ связи с ним со стороны заказчика.

Таким образом, оценивая представленные в материалы дела доказательства извещения заявителя о дате проведения антимонопольным органом в отношении него проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о достаточности таких документов и сведений, свидетельствующих об осведомленности Общества о дате проверки.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции также обоснованно исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта антимонопольного органа в связи с наличием правовых оснований для внесения сведений об ООО "Про-Концерт" в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы Общества о соответствии представленной им банковской гарантии требованиям аукционной документации и направленности действий заявителя на заключение государственного контракта с заказчиком, были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом и им дана правильная оценка.

При этом означенные доводы апелляционной жалобы сводятся исключительно к несогласию Общества с изложенными в решении выводами суда первой инстанции и иной, чем у суда, оценке доказательств.

Так, согласно ч.4 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями упомянутого закона.

Как было указано выше, в качестве обеспечения исполнения контракта заявителем представлена банковская гарантия N 2017/4573П от 06.12.2017, выданная АО "Банк Воронеж".

Рассмотрев указанную банковскую гарантию в соответствии с требованиями ч.5 ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, заказчик пришел к выводу о том, что представленная Обществом банковская гарантия не соответствует требованиям аукционной документации.

В силу п.9.5 проекта государственного контракта (который в силу ч.4 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ является неотъемлемой частью аукционной документации) обеспечение исполнения контракта распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств по контракту, неуплаты исполнителем неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом, а также убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением исполнителем своих обязательств по контракту.

В то же время согласно п.1.1 банковской гарантии N 2017/4573П от 06.12.2017 гарант обязуется осуществить платеж в пользу бенефициара в случае невыполнения (ненадлежащего выполнения) принципалом своих обязательств по контракту по требованию бенефициара.

Принимая во внимание положения ст.ст.15 и 330 ГК РФ, суд первой инстанции обоснованно указал, что из буквального прочтения условий означенной банковской гарантии следует, что ее действие распространяется исключительно на случаи неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по государственному контракту.

При этом заказчик лишен возможности получить выплаты по этой банковской гарантии в случае возникновения у него убытков вследствие такого неисполнения/ненадлежащего исполнения, равно как и предусмотренные контрактом неустойки (штрафы, пени), поскольку банковской гарантией такая возможность не предусмотрена.

Учитывая положения ст.431 ГК РФ, при определении условий представленной заявителем банковской гарантии следует принимать во внимание исключительно те формулировки, которые содержатся в упомянутой гарантии.

Таким образом, Общество предоставило заказчику банковскую гарантию, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации, но и ухудшает положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать, исходя из положений этой документации, поскольку условия представленной заявителем банковской гарантии лишают Учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую заказчик может требовать ко взысканию по указанной гарантии.

Кроме того, в соответствии с п.2.3.2 банковской гарантии требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: 394006, г.Воронеж, ул.Челюскинцев, д.149.

Оценивая положения данного пункта банковской гарантии, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводом антимонопольного органа о том, что гарантия в упомянутой части ограничивает право заказчика на предъявление требований выплат по ней в электронной форме, что противоречит положениям постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

При этом несоответствие банковской гарантии в указанной части требованиям упомянутого постановления Правительства РФ подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 20.07.2018 по делу N А40-49361/18.

Кроме того, в соответствии с п.9.2 аукционной документации в случае предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии срок ее действия должен быть до 02.07.2018 включительно, однако согласно п.1.4 представленной Обществом банковской гарантии она вступает в силу с даты ее выдачи и действует до 30.06.2018 включительно.

Таким образом, представленная заявителем банковская гарантия также не соответствовала условиям аукционной документации в части срока ее действия.

Приведенные Обществом ссылки на расчет срока действия банковской гарантии из расчета срока действия государственного контракта обоснованно отклонены судом первой инстанции как не свидетельствующие об ошибочности выводов антимонопольного органа, поскольку положения проекта государственного контракта содержали четкую и недвусмысленную формулировку календарной даты, до которой должна действовать банковская гарантия, представленная участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта.

Учитывая несоответствие представленной Обществом банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята Заказчиком в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

В рассматриваемом случае действия заказчика требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе не противоречили, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Учреждению во включении сведений в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч.5 ст.96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Несоблюдение требований к банковским гарантиям влечет за собой не только отказ заказчика от заключения контракта, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

При этом по смыслу и в целях применения приведенных норм предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к ее непредставлению.

Принимая во внимание факт истечения отведенного на подписание контракта и предоставление обеспечения его исполнения срока (указанный срок истекал 05.12.2017), предоставление Обществом банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации (что является нарушением ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ), а потому не принятой заказчиком применительно к ст.96 указанного Федерального закона, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое неисполнение подрядчиком контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в том числе тех, которые привели к невозможности исполнения контракта этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Вместе с тем, как следует из требований действующего законодательства о контрактной системе, при оценке поведения подрядчика на предмет его добросовестности следует исходить из совокупности обстоятельств, которые в настоящем деле свидетельствуют о возможности Обществом исполнить контракт в сроки, предусмотренные законом.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

В рассматриваемом случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок исполнения государственного контракта, не проявил внимательности и должной осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Недобросовестность Общества выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре исполнения государственного контракта.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам Общества, у антимонопольного органа имелись законные основания для включения сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст.104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Проверив полномочия антимонопольного органа, суд первой инстанции, исходя из положений постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94, пришел к верному выводу о том, что оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен уполномоченным на то органом в пределах предоставленной компетенции.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает решение Московского УФАС России от 15.08.2018 по делу N 2-19-97/77-1 законным и не нарушающим права и законные интересы Общества, в связи с чем заявленные Обществом требования удовлетворению не подлежат.

Все доводы, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда.

Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.12.2018 по делу N А40-256201/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

В.А.Свиридов С.Л.Захаров