Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2019 г. N 09АП-12324/19

г. Москва

15 апреля 2019 г.

Дело N А40-290420/18

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Савенкова О.В.

судей Бондарева А.В., Панкратовой Н.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ярахтиным А.Е.

рассматривая в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Бокун Ирины Игоревны,

ООО "ИНФОРМАЦИОННЫЕ СИСТЕМЫ СВЯЗИ И БЕЗОПАСНОСТИ"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2019

ООО "ИНФОРМАЦИОННЫЕ СИСТЕМЫ СВЯЗИ И БЕЗОПАСНОСТИ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2019

по делу N А40-290420/18 (48-1633), принятое судьей Бурмаковым М.Ю.

по иску ООО "Информационные системы связи и безопасности"

к ООО "ИБМ ВОСТОЧНАЯ ЕВРОПА/АЗИЯ"

третье лицо: Савин Алексей Анатольевич

о взыскании убытков в размере 80 265 335 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Савин А.А. по доверенности от 07.06.2018 г.; Бурчак Н.Н. по доверенности от 21.11.2018,

от ответчика: Кантырев К.А. по доверенности от 24.04.2018 г.;

от третьего лица: Савин Алексей Анатольевич - лично, на основании паспорта РФ,

от не привлеченного лица (заявителя): Бокун И.И. - Бурчак Н.Н. по доверенности от 05.04.2019,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Информационные системы связи и безопасности" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ИБМ ВОСТОЧНАЯ ЕВРОПА/АЗИЯ" (далее - ответчик) о взыскании ущерба в размере 80.265.335 руб., состоящего из: 18.266.713 руб. 81. коп.- взысканной с истца банковской гарантии, 60.180.948 руб. 29. коп. - стоимость покупки оборудования и 1.817.672 руб. 90. коп. - упущенной выгоды.

Протокольным определением от 12.02.2019 Арбитражный суд г. Москвы привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Савина Алексея Анатольевича.

Этим же протокольным определением были отклонены ходатайства Бокун И.И. о привлечении ее к участию в деле в качестве третьего лица с самостоятельными требованиями относительно предмета спора, о привлечении к делу в качестве соответчика иностранного юридического лица IBM corp., и о привлечении к участию в деле ООО "О-Си-Эс-Центр" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2019 по делу N А40-290420/18 в удовлетворении исковых требований отказано.

Истец и Бокун Ирина Игоревна не согласившись с протокольным определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2019, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

В апелляционной жалобе Бокун Ирина Игоревна просит определение отменить и привлечь ее к участию в деле в качестве третьего лица.

ООО "Информационные системы связи и безопасности" в апелляционной жалобе просит отменить определение в части отказа в привлечении ООО "О-Си-Эс-Центр" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в связи с тем, что вынесенное решение фактически затрагивает права данного лица.

Также истцом была подана апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции, в которой последний просил данное решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда представители истца и Бокун И.И. поддержали доводы, заявленные в апелляционных жалобах.

Представитель 3-го лица поддержал позицию истца и Бокун И.И.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, указав на необоснованности заявленных в них доводов.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционных жалоб, проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не находит оснований для их отмены по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ФГБУ "РЭА" Минэнерго России в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд" проведен аукцион в электронной форме N 0373100005115000015 на право заключения договора на поставку систем хранения данных с целью организации резервирующего контура государственной информационной системы топливо -энергетического комплекса.

С целью участия в данном аукционе, истец обратился к ответчику с просьбой произвести подбор оборудования для организации резервирующего контура государственной информационной системы топливо - энергетического комплекса, в соответствии с техническим заданием.

20.07.2015 ответчик направил истцу письмо N 4761/15, в котором сообщил, что по информации, полученной от IBM World Trade Corparation, оборудование, указанное в приложениях N 1 к запросу, обладает техническими характеристиками, указанными в приложении N 2 технического задания электронного аукциона N 0373100005115000015 ( т 1 л.д. 84).

12.10.2015 протоколом подведения итогов электронного аукциона истец признан его победителем.

13.11.2015 между ФГБУ " РЭА" Минэнерго России, в качестве заказчика, и истцом, в качестве поставщика, заключен договор на поставку систем хранения данных с целью организации резервирующего контура ГИС ТЭК N 105.КС.44/2015 (далее - Договор).

Во исполнение условий Договора в адрес истца обществом с ограниченной ответственность "Новые информационные технологии", на основании договора поставки от 02.10.2014 N 13, было поставлено оборудование в соответствии с со спецификациями N 1, N 2 и N 3 ( т. 1 л.д. 123-126) к договору поставки от 02.10.2014 N 13.

Вышеуказанные поставленные товары, в свою очередь, были пересоставлены истцом ФГБУ "РЭА" Минэнерго России в рамках исполнения Договора.

ФГБУ "РЭА" Минэнерго России при приемке оборудования, было усыновлено, что оно не соответствует требованиям Договора и технической документацией к нему.

В связи с данными обстоятельствами ФГБУ "РЭА" Минэнерго России отказалось от исполнения условий Договора в одностороннем порядке и потребовало от истца возвратить уплаченные за товар денежные средства в размере 70.452.835 руб. 04 коп. и 704.528 руб. 35 коп. штрафа.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.06.2016 по делу N А40-32997/2016 с ООО "Информационные системы связи и безопасности" в пользу ФГБУ "РЭА" Минэнерго России взысканы сумма долга в размер 46.460 635 руб. 04 коп., штраф 704.528 руб. 35 коп..

По встречному иску с ФГБУ "РЭА" Минэнерго России взыскано в пользу ООО "Информационные системы связи и безопасности" пени 29 061 руб. 61 коп.

Произведен зачет встречных однородных требований ООО "Информационные системы связи и безопасности" и ФГБУ "РЭА" Минэнерго России.

В удовлетворении встречного иска в части признания решения ФГБУ РЭА Министерства энергетики Российской Федерации от 05.02.2016 N 12/206 об одностороннем отказе от исполнения договора от 13.11.2015 N 105.КС.44/2015 незаконным - отказано.

После расторжения Договора истец посчитал, что ответчик, предоставивший в письме от 20.07. 2015 N 4761/15 заверение о соответствии продукции IBM World Trade Corparation требованиям технического задания электронного аукциона N 0373100005115000015, ввел его в заблуждение.

В связи с этим расторжение Договора, по мнению истца, а также приобретение истцом оборудования, не соответствующего требованиям технического задания к Договору, является виновными действиями ответчика, которые причинили ООО "Информационные системы связи и безопасности" убытки.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим иском.

До рассмотрения дела по существу Бокун Ириной Игоревной было заявлено ходатайство о ее правлении к участию в деле в качестве третьего лица, с самостоятельными требованиям относительно предмета спора.

Данное ходатайство мотивированно тем, что заявитель являлся генеральным директором ООО "Информационные системы связи и безопасности", в связи с чем недобросовестные действия ответчика, по мнению Бокун И.И., причинили ущерб лично ей.

Суд первой инстанции отказал протокольным определением в удовлетворении данного ходатайства.

Также, суд пришел к выводу, что оснований для привлечения ООО "О-Си-Эс-Центр" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, не имеется в силу того, что истцом не доказано, что итоговый судебный акт может повлиять на права и обязанности данного лица.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что истцом не было представлено бесспорных доказательств, подтверждающих, что именно действия ответчика привели к расторжению договора поставки с ФГБУ "РЭА" Минэнерго России и возникновения гражданско-правовых споров с участием истца.

В связи с этим суд пришел к выводу, что истцом не был доказан факт возникновения убытков в связи с виновными действиями ответчика, а равно не доказан их размер, что послужило основанием для отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению судебной коллегии, выводы суда первой инстанции, содержащиеся как в протокольном определении от 12.02.2019, так и в решении от 12.02.2019, являются верными и обоснованными

При этом, отклоняя доводы апелляционных жалоб, Девятый арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что приведенные них доводы не нашли правового и документального обоснования, фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не могут являться основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

Относительно доводов, содержащихся в апелляционной жалобе Бокун И.И., о необоснованном, по мнению заявителя жалобы, отказе в ее привлечению к участию в деле в качестве третьего лица, необходимо указать следующее.

Как следует из теста ходатайства Бокун И.И., поданного в суд первой инстанции, последняя просила привлечь ее к участию в деле в порядке ст. 50 АПК РФ (т. 2. л.д. 65-66).

В соответствии с ч. 1 ст. 50 АПК РФ третьи лица, заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, могут вступить в дело до принятия решения арбитражным судом первой инстанции.

Из смысла ст. 50 АПК РФ следует, что интересы третьих лиц не совпадают с интересами первоначальных истцов и ответчиков; третьи лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, могут претендовать на весь предмет спора или на его часть.

Они являются предполагаемыми субъектами спорного материального правоотношения, их требования должны быть связаны с предметом первоначальных заявленных требований.

Третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, это определенная процессуальная конструкция, наличие которой объективно зависит от того, действительно ли требование третьего лица носит самостоятельный характер, и направлено ли оно на предмет спора, кроме того, материально-правовой интерес третьих лиц, заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, не совпадает по содержанию с материально-правовым интересом истца и ответчика, то есть третье лицо заинтересовано в таком материально - правовом разрешении спора, которое исключает удовлетворение притязаний, как истца, так и ответчика.

Смысл привлечения к участию в споре третьего лица с самостоятельными требованиями состоит в процессуальной целесообразности объединенного рассмотрения требований лиц, претендующих на один и тот же предмет спора (полностью или в части и независимо от оснований исков).

Таким образом, заявляя ходатайство, Бокун И.И. указала, что истребуемые денежные средства подлежат взысканию в ее пользу, так как действиями ответчика, именно ей, как генеральному директору ООО "Информационные системы связи и безопасности" был причинен ущерб.

Судебная коллегия полагает необходимым указать, что из оснований и предмета настоящего иска следует, что заявленная ко взысканию сумма убытков обусловлена расторжением ФГБУ "РЭА" Минэнерго России договора от 13.11.2015 N 105.КС.44/2015, заключенного с истцом, как юридическим лицом.

По смыслу положений ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) генеральный директор - единоличный исполнительный орган юридического лица, реализующий от имени данного юридического лица гражданские права и обязанности

Согласно п. 1 ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом.

Из ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ (ред. от 23.04.2018) "Об обществах с ограниченной ответственностью" следует, что единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Единоличный исполнительный орган общества может быть избран также не из числа его участников.

Единоличный исполнительный орган общества осуществляет иные полномочия, не отнесенные настоящим Федеральным законом или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллегиального исполнительного органа общества.

Договор от 13.11.2015 N 105.КС.44/2015 заключен между двумя юридическими лицами: ФГБУ "РЭА" Минэнерго России и ООО "Информационные системы связи и безопасности".

Таким, образом, генеральный директор общества Бокун И.И. при заключении вышеуказанного договора не приобрела самостоятельных прав по нему, как обособленный участника данного договорного правоотношения.

Следовательно, действиями ответчика убытки могли быть причинены, например, ООО "Информационные системы связи и безопасности", но не его единоличному исполнительному органу.

Кроме того, из содержания ст. 50 АПК РФ следует, что третье лицо с самостоятельными требованиями вправе вступить в дело при условии выполнения общих условий предъявления иска (ст. ст. 125, 126, 127, 128, 129, 130 АПК).

Согласно п.п. 4, 5 ч. 2 ст. 125 АПК РФ следует, что в исковом заявлении должны быть указаны требования об обязании ответчика признавать, что убытки причинены именно Бокун И.И., со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства.

Однако из текста заявленного Бокун И.И. ходатайства не усматривается каких-либо самостоятельных требований относительно предмета иска.

В связи с чем, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении ходатайства Бокун И.И. о привлечении последней к участию в деле в качестве третьего лица, является обоснованным.

Относительно доводов, заявленных в апелляционной жалобе ООО "Информационные системы связи и безопасности", поданной на определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2019, согласно которым заявитель считает, что суд необоснованно отклонил ходатайство о привлечении ООО "О-Си-Эс-Центр" к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судебная коллегия считает необходимым указать следующее.

Частью 1 ст. 51 АПК РФ установлено, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

ООО "Информационные системы связи и безопасности" в своей апелляционной жалобе указывает, что ООО "О-Си-Эс-Центр" подлежало привлечению к участию в деле, так как данное лицо, являлось одним из промежуточных поставщиков, поставивших в адрес ООО "Новые информационные технологии" продукцию, которая в последующем была реализована истцу в рамках договора поставки от 02.10.2014 N 134.

Основанием для вступления в процесс третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, является возможность судебного акта по рассматриваемому делу повлиять на его права или обязанности по отношению к одной из сторон, другими словами, у данного лица имеются материально-правовые отношения со стороной по делу, на которые может повлиять судебный акт по рассматриваемому делу в будущем.

При этом, частью 3.1 статьи 51 АПК РФ установлено, что определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть обжаловано лицом, подавшим соответствующее ходатайство, в срок, не превышающий десяти дней со дня вынесения данного определения, в арбитражный суд апелляционной инстанции.

По смыслу названной нормы только лицо, которому отказано во вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, может обжаловать соответствующее определение в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Обжалование определений об отклонении ходатайства о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрено.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если при принятии апелляционной жалобы к производству будет установлено, что жалоба подана на судебный акт, который не обжалуется в порядке апелляционного производства, то такая жалоба возвращается со ссылкой на п. 2 ч. 1 ст. 264 АПК РФ.

В случае, когда суд апелляционной инстанции ошибочно принял к производству апелляционную жалобу на судебный акт, не подлежащий обжалованию в порядке апелляционного производства, производство по жалобе подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Поскольку нормами АПК РФ не предусмотрено обжалование определения об отказе в привлечении к участию в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, иным участником процесса, не являющимся данным лицом, которому непосредственно судом было отказано в привлечении к участию в деле, то производство по апелляционной жалобе ООО "Новые информационные технологии" об отказе в привлечении к участию в деле ООО "О-Си-Эс-Центр" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, подлежит прекращению.

Относительно доводов истца, содержащихся в апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, судебная коллегия считает необходимым указать следующее.

Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Убытки являются общей мерой гражданско-правовой ответственности, целью которой является возмещение отрицательных последствий, наступивших в имущественной сфере потерпевшего в результате нарушения договорного обязательства и (или) совершения гражданского правонарушения.

В предмет доказывания убытков входит наличие в совокупности четырех необходимых элементов: факт нарушения права истца; вина ответчика в нарушении права истца; факта причинения убытков и их размера; причинно-следственная связь между фактом нарушения права и причиненными убытками.

Причинно-следственная связь между фактом нарушения права и убытками в виде реального ущерба должна обладать следующими характеристиками: 1) причина предшествует следствию, 2) причина является необходимым и достаточным основанием наступления следствия.

Отсутствие хотя бы одного из вышеназванных условий состава правонарушения влечет за собой отказ суда в удовлетворении требования о взыскании убытков.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в абзацах первом и втором п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

По мнению судебной коллеги, суд первой инстанции верно определил, что письмо от 20.07. 2015 N 4761/15, направленное ответчиков адрес истца не является заверением по смыслу положений статьи 431.2 ГК РФ.

Солгано п. 1 ст. 431.2 ГК РФ сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.

Предусмотренная настоящей статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.

Очевидно, что понятие заверение предполагает активную роль соответствующей стороны договора, направленной на то, чтобы у контрагента появилась уверенность в достоверности сообщенной информации, то есть имеет место убеждение, уверение одним субъектом другого.

Соответствующая информация может предоставляться в форме заверений, данных до заключения договора (например, в протоколе, письме о предложении о сотрудничестве, инвестиционном меморандуме или меморандуме о взаимопонимании), включаться в текст договора непосредственно или предоставляться в ходе исполнения договора.

Наличие таких заверений и их существенный характер должен доказать истец.

В рамках настоящего дела, ответчик после направления вышеуказанного письма не предложил истцу заключить какой-либо договор, не предоставил и не указал на контрагентов, с которыми истцу надлежало бы заключить договоры, с целью исполнения государственного контракта.

При этом, из текста представленного в материалы дела письма, прямо следует, что ответчик не выступает в роли официального представителя какой-либо иной компании группы IBM, а лишь передает полученную информацию в ответ на конкретный запрос "Информационные системы связи и безопасности".

Кроме того, фактически переданный истцом ФГБУ "РЭА" Минэнерго России товар, был приобретен истцом у ООО "Новые информационные технологии" на основании договора поставки от 02.10.2014 N 134.

ООО "Новые информационные технологии" не находится в какой-либо взаимосвязи или зависимости от ответчика, а равно не является официальным дистрибьютором IBM World Trade Corparation на территории Российской Федерации.

Таким образом, предоставление ответчиком письма от 20.07.2015 N 4761/15 не могло и не повлияло на выбор истцом контрагентов по договору и на выбор конкретных товаров, необходимых для поставки.

При этом решением Арбитражного суда города Москвы от 24 мая 2018 года по делу N А40-214266/17 было установлено, что при совершении сделок по переуступке прав требования имело место недобросовестное поведение ООО "Информационные системы связи и безопасности" и ООО "Новые информационные технологии", направленное на сокрытие имущества от обращения на него взыскания, поскольку должник в момент заключения соглашения знал о вступившем в законную силу решении суда.

Учитывая, что вышеуказанное письмо обоснованно не было признано заверением по смыслу положений ст. 431.2 ГК РФ, то ответственность за выбор приобретенного товара лежит именно на истце, как лице, осуществляющем предпринимательскую деятельность.

В силу положений ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется участниками гражданского оборота на свой риск. Указанное положение предполагает, что от участников гражданского оборота требуется должная степень осмотрительности при заключении сделок.

В то же время заключение и расторжение Контракта с ФГБУ "РЭА" Минэнерго России находилось в сфере ответственности и контроля истца и последний не был лишен возможности уточнить любые технические детали, комплектацию и пожелания представителей заказчика на этапе тендера. Однако данной возможностью представители истца не воспользовалось и решения относительно участия в тендере и деталей его проведения истец принимал самостоятельно, на свой предпринимательский риск.

При этом судом первой инстанции верно определено, что заявленные ко взысканию денежные средства, по своей сути не являются убытками.

Так, 18.266.713 руб. 81. коп.- сумма частичного возврата в адрес ФГБУ "РЭА" Минэнерго России через механизм банковской гарантии денежных средств, ранее полученных на расчетный счет в качестве оплаты за возвращенное истцу оборудование, и данная сумма фактически уменьшила долг истца перед заказчиком по возврату ранее полученных средств.

Денежные средства в размере 60.180.948 руб. 29. коп., уплаченные истцом за приобретенное у ООО "Новые информационные технологии" оборудование, также не являются убытком, так как фактически предоставленное имущество находится в собственности истца, и последний при снятии ареста с него, имеет возможность им распорядиться, в том числе и получить коммерческую прибыль от его реализации.

Требуя возмещения упущенной выгоды, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер неполученного дохода, причинно-следственную связь между ее неполучением и действиями лица, нарушившего право, а в случаях когда законом или договором предусмотрена презумпция невиновности должника - также вину.

В соответствии с п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. В силу п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, размер упущенной выгоды определяется с учетом реальности получения дохода при обычных условиях гражданского оборота, мер, предпринятых истцом для ее получения, сделанных с этой целью приготовлений, а также разумных затрат, которые мог понести участник оборота, если бы другой участник гражданского оборота действовал в соответствии с законом.

Статьей 307 ГК РФ предусмотрено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Согласно п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер.

Согласно статье 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).

В то же время обстоятельств и доказательств, позволяющих определить сумму упущенной выгоды и обоснованность данных требований истцом не представлено.

Доказывая размер своей упущенной выгоды, истец должен обосновать, в каком объеме он бы гарантированно получил соответствующие доходы, единственной причиной неполучения которых послужило противоправное поведение ответчика. Сами неполученные доходы, о которых заявляют истцы, должны носить реальный, а не вероятностный характер, при этом истец должен обосновать неизбежность их получения, если бы только ответчик не нарушил его право.

Таким образом, в рамках настоящего дела истец не доказал наличие предусмотренной законом совокупности обстоятельств, необходимых для возложения на ответчика обязанности по возмещению убытков.

Относительно наличия преюдициального значения для настоящего спора обстоятельств, установленных апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 10.04.2018 по делу N 10-1144, необходимо отразить следующее.

В соответствии с ч. 4 ст. 69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Согласно ч. 1 ст. 73 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию:

1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);

2) виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;

3) обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;

4) характер и размер вреда, причиненного преступлением;

5) обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;

6) обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;

7) обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания;

8) обстоятельства, подтверждающие, что имущество, подлежащее конфискации в соответствии со статьей 104.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества либо использовалось или предназначалось для использования в качестве орудия, оборудования или иного средства совершения преступления либо для финансирования терроризма, экстремистской деятельности (экстремизма), организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации).

Наличие в указанном определении ссылки на показания свидетелей: Воронина В.А., Шатного А.И. и Сергиенко С.А., являющихся сотрудниками ООО "ИБМ ВОСТОЧНАЯ ЕВРОПА/АЗИЯ", из содержания которых следует, что свидетели указали на факт обслуживания имущества истца, не может служить обстоятельством, подтверждающим обоснованность настоящих исковых требований.

Так, указанное определение вынесено ни в отношении Воронина В.А., Шатного А.И. и Сергиенко С.А., следовательно, процессуальный механизм доказывания в рамках уголовного преследования в отношении данных лиц органами предварительного следствия и судами, не осуществлялся.

Таким образом, исходя из различных предметов доказывания в рамках уголовного и арбитражного судопроизводства, следует, что в рамках настоящего дела имели бы место преюдициальное значение только те обстоятельства, которые связаны с действиями лиц, осужденных в рамках уголовного дела N 10-1144, то есть Щербакова Р.М., являвшегося директором дирекции по информационным технологиям ФГБУ "РЭА" Минэнерго России, и Удинцева И.В., являвшегося генеральным директорам ООО "ЭнДевел".

Следованно, показания свидетелей, отраженные в определении, не могу сами по себе являться безусловным и надлежащим доказательством по настоящему делу, и оснований для применения положений ч. 4 ст. 69 АПК РФ в данном конкретном случае нет.

Таким образом, оценив все имеющиеся доказательства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемые судебные акты соответствует нормам материального права, а содержащиеся в них выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права арбитражным апелляционным судом не установлено. И у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения, как решения так и определения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, 272, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2019 и решение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2019 по делу N А40-290420/18 оставить без изменения, апелляционные жалобы Бокун Ирины Игоревны и ООО "Информационные системы связи и безопасности" - без удовлетворения.

Прекратить производство по апелляционной жалобе ООО "Информационные системы связи и безопасности" на определение Арбитражного суда города Москвы от 12.02.2019 по делу N А40-290420/18.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Савенков

Судьи

А.В. Бондарев Н.И. Панкратова