Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2019 г. N 14АП-1120/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 сентября 2019 г. N Ф07-9321/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Вологда

25 апреля 2019 г.

Дело N А66-17398/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

В полном объёме постановление изготовлено 25 апреля 2019 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Докшиной А.Ю., Мурахиной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихомировым Д.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Тверь" на решение Арбитражного суда Тверской области от 17 декабря 2018 года по делу N А66-17398/2018,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Тверь" (ОГРН 1026900536101, ИНН 6905062685; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Крылова, дом 40/29; далее - общество, ООО "Газпром межрегионгаз Тверь") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Советская, дом 23; далее - управление, УФАС) о признании незаконным решения по делу от 09.08.2018 N 03-6/1-10-2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Лазурная" (ОГРН 1136952020171, ИНН 6950174849; адрес: 170017, Тверская область, город Тверь, улица Бочкина, дом 6; далее - ООО "Лазурная"), акционерное общество "Газпром газораспределение Тверь" (ОГРН 1026900564129, ИНН 6900000364; адрес: 170026, Тверская область, город Тверь, улица Фурманова, дом 12/4; далее - АО "Газпром газораспределение Тверь"), общество с ограниченной ответственностью "Тверская генерация" (ОГРН 1106906000068, ИНН 6906011179; адрес: 170003, Тверская область, город Тверь, Петербургское шоссе, дом 2, кабинет 12; далее - ООО "Тверская генерация"), администрация города Твери (ОГРН 1066950062717, ИНН 6901000920; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Советская, дом 11).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 17 декабря 2018 года по делу N А66-17398/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на то, что ограничение поставки газа являлось одной из форм самозащиты прав заявителя, основания для приостановления поставки газа установлены нормативными правовыми актами, судом не дана оценка доводу общества о наличии причинно-следственной связи между действиями общества и отношениями ООО "Лазурная" с абонентами, анализ товарного рынка проведен неверно, суд не исследовал вопрос о смежном рынке - рынке поставки горячей воды. Общество не согласилось с выводом суда о наличии в его действиях признаков нарушения статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

УФАС в отзыве с доводами жалобы не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

АО "Газпром газораспределение Тверь" в отзыве доводы апелляционной жалобы поддержало, просило рассмотреть дело без участия представителя.

Иные третьи лица отзывы не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 09.08.2018 управлением вынесено решение по делу N 03-6/1-10-2017, в котором установлено нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действиями общества, выразившимися в полном ограничении поставки газа на объекты ООО "Лазурная" в соответствии с уведомлением от 27.07.2017 N 04-0272, повлекшими нарушение прав на получение коммунальной услуги по горячему водоснабжению неопределённого круга лиц.

Общество, считая решение управления незаконным, обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Апелляционная коллегия считает выводы суда первой инстанции обоснованными по следующим основаниям.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статьям 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

На основании статей 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Таким образом, УФАС правомерно приняло к рассмотрению поступившее из прокуратуры Тверской области заявление ООО ""Тверская генерация".

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Квалифицирующими признаками нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции являются доминирующее положение хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке и злоупотребление таким положением, то есть совершение этим субъектом действий (бездействия), негативно влияющих (способных повлиять) на определенную конкурентную среду и (или) законные интересы других лиц.

Согласно части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Для целей применения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции после 05.01.2016) понятие неопределенного круга потребителей используется не в значении невозможности установить число таких лиц на заданный момент времени, а в контексте множественности (не единичности) числа потребителей, как участников рынка, чьи права и законные интересы могут быть затронуты действиями лица, занимающего доминирующее положение, исходя из характера допущенного данным лицом злоупотребления имеющейся у него рыночной властью и последствий таких нарушений (определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2017 N 310-КГ17-12130).

В рассматриваемом случае заявитель осуществляет поставку газа по договору от 05.12.2013 N 52-4-7354/14 контрагенту - ООО "Лазурная".

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору ООО "Газпром межрегионгаз Тверь" 28.07.2017 ввело полное ограничение поставки газа, 01.08.2017 поставка газа возобновлена (том 1, листы 210, 217).

Вступившим в законную силу решением Центрального районного суда г. Твери от 18.09.2017 по делу N 2-2055/2017 действия общества по полному ограничению подачи газа на котельную ООО "Лазурная" с 28.07.2017 признаны незаконными. Как следует из судебного решения, вынесенного по иску администрации города Твери, действующей в интересах неопределенного круга лиц, действия общества по прекращению поставки газа организациям-потребителям, к сетям которых подключены абоненты, своевременно оплачивающие использованные топливно-энергетические ресурсы, при отсутствии соглашения о подаче топливно-энергетических ресурсов таким абонентам, в том числе гражданам-потребителям, незаконны и ведут к нарушению прав неопределенного круга лиц, в т. ч. жителей многоквартирных домов, а также лиц, посещающих объекты социальной сферы, на получение тепловой энергии.

Заявитель ссылается на предусмотренное право на ограничение поставки газа за нарушение сроков оплаты, которое закреплено пунктом 5 статьи 486, статьями 523, 546 ГК РФ, статьей 25 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении), Правилами ограничения (поставки) и отбора газа, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2016 N 1245 (далее - Правила N 1245).

Согласно статье 25 Закона о газоснабжении на основании договоров поставки газа и договоров об оказании услуг по его транспортировке потребители обязаны оплатить поставки газа и оказанные услуги.

При несоблюдении потребителями газа условий договоров поставки газа и договоров об оказании услуг по его транспортировке поставщики вправе уменьшить или прекратить поставки газа в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В силу части 4 статьи 3 Жилищного кодекса Российской Федерации никто не может быть ограничен в праве получения коммунальных услуг иначе как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены этим Кодексом и другими федеральными законами.

Таким образом, указанной нормой закреплен принцип недопустимости произвольного ограничения права на получение коммунальных услуг, которое неразрывно связано с правом на жилище, гарантированным Конституцией Российской Федерации (статья 40).

Порядок приостановления или ограничения предоставления коммунальных услуг предусмотрен разделом XI Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354).

В соответствии с пунктом 121 Правил N 354 не допускается ограничение и приостановление исполнителем предоставления коммунальной услуги, которое может привести к нарушению прав на получение коммунальной услуги надлежащего качества потребителем, полностью выполняющим обязательства, установленные законодательством Российской Федерации и договором.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2015 N 308-КГ15-2046 изложен правовой подход, в соответствии с которым полное прекращение поставки газа ресурсоснабжающей организации и, как следствие, лишение данной организации возможности осуществлять подогрев воды для предоставления услуг горячего водоснабжения и отопления уже свидетельствует о том, что указанными действиями создается угроза нарушения прав добросовестных абонентов на получение соответствующих коммунальных услуг.

В силу пункта 10 Правил N 1245 ограничение подачи (поставки) газа по основаниям, предусмотренным подпунктом "е" пункта 2 и подпунктом "г" пункта 3 настоящих Правил, в отношении потребителей, к сетям которых подключены абоненты, не имеющие задолженности по оплате газа и (или) вырабатываемых при использовании газа и подаваемых им ресурсов (далее - абоненты, не имеющие задолженности), осуществляется поставщиком газа с учетом особенностей, предусмотренных пунктами 11 - 13 настоящих Правил.

Согласно пункту 11 Правил N 1245 потребитель, к сетям которого подключены абоненты, не имеющие задолженности, обязан обеспечить их бесперебойное ресурсоснабжение.

На основании пункта 12 упомянутых Правил исполнение обязанности, предусмотренной пунктом 11 настоящих Правил, может осуществляться потребителем путем:

а) полного и (или) частичного ограничения подачи (поставки) газа или вырабатываемых при использовании газа ресурсов своим абонентам, имеющим задолженность по оплате использованного ими газа или иных вырабатываемых с использованием газа ресурсов, в соответствии с законодательством Российской Федерации;

б) предварительного (не позднее чем за 5 рабочих дней до введения ограничения подачи (поставки) газа) обращения к поставщику газа с предложением о заключении договора поставки газа между поставщиком газа и потребителем в объемах, необходимых для бесперебойного ресурсоснабжения абонентов, не имеющих задолженности;

в) предоставления потребителем поставщику письменного расчета объема газа, необходимого для бесперебойного ресурсоснабжения абонентов, не имеющих задолженности, подтвержденного данными о мощности газоиспользующего оборудования, которым оснащен ресурсоснабжаемый объект, об отапливаемой площади такого объекта, а также о количестве абонентов, не имеющих задолженности, для заключения договора поставки газа, указанного в подпункте "б" настоящего пункта.

Пунктом 13 Правил N 1245 предусмотрено, что в случае непредоставления потребителем данных, указанных в подпункте "в" пункта 12 настоящих Правил, поставщик газа ограничивает поставку газа до уровня, соответствующего среднемесячному значению количества газа, определяемому из расчета ранее фактически оплачиваемых потребителем объемов газа, подача (поставка) которых осуществлялась в течение 12 месяцев, предшествующих дате введения ограничения (или за меньший период, если предшествующий дате введения ограничения срок подачи (поставки) газа по договору составил менее 12 месяцев).

По смыслу указанных положений организация-потребитель обязана обеспечить подачу абонентам, подключенным к ее сетям, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, этих ресурсов в необходимых для них объемах.

При этом отношения по поводу поставок необходимых в такой ситуации объемов топливно-энергетических ресурсов должны быть урегулированы на основании соответствующих соглашений между ресурсоснабжающими организациями и организациями-потребителями, их наличие является обязательным и должно предшествовать прекращению ресурсоснабжающими организациями подачи газа организациям-потребителям во избежание нарушения прав указанных абонентов.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 3 Обзора Верховного Суда Российской Федерации по отдельным вопросам судебной практики о применении законодательства о защите прав потребителей при рассмотрении гражданских дел, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 01.02.2012, действия энергоснабжающей или газоснабжающей организации по прекращению поставки ресурсов организациям-потребителям, к сетям которых подключены абоненты, своевременно оплачивающие использованные топливно-энергетические ресурсы, при отсутствии соглашения о подаче топливно-энергетических ресурсов таким абонентам, в том числе гражданам-потребителям, ведут к нарушению их прав на получение коммунальных услуг.

Поэтому суд не вправе ограничиваться формальным подтверждением того, что организация-потребитель не обращалась в ресурсоснабжающие организации для заключения соглашений о необходимых для обеспечения абонентов, своевременно оплачивающих использованные топливно-энергетические ресурсы, объемах этих ресурсов, учитывая, что взаимоотношения между ресурсоснабжающей организацией и организацией-потребителем не должны влиять на права таких абонентов.

Как установил суд первой инстанции, ООО "Лазурная", в силу пункта 2 приложения к Правилам N 1245, является потребителем, ограничение режима потребления газа которого может привести к экономическим, экологическим и социальным последствиям.

Доказательств принятия обществом мер для заключения необходимых соглашений с ООО "Лазурная" в целях защиты интересов соответствующих потребителей независимо от того, имелась ли у общества информация о таких потребителях, материалы дела не содержат, в связи с этим доводы общества о его добросовестном поведении суд первой инстанции правомерно посчитал несостоятельными.

Как обоснованно отразил суд первой инстанции, позиция общества о праве вводить полное ограничение поставки газа потребителям, которые имеют задолженность, не опровергает вышеуказанных выводов о недопустимости действий, повлекших ущемление интересов неопределенного круга лиц, в т. ч. установленных вступившим в силу судебным решением.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в результате прекращения поставки газа интересы третьих лиц были ущемлены.

Поскольку нарушение прав абонентов на получение коммунальных услуг свидетельствует об ущемлении их интересов, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о злоупотреблении заявителем своим доминирующим положением.

Утверждение ООО "Газпром межрегионгаз Тверь" о нарушении УФАС при проведении анализа оптового рынка поставки природного газа Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), в части неверного определения географических границ, объема товарного рынка и состава действующих на нем хозяйствующих субъектов судом первой инстанции верно признано необоснованным в связи с нижеследующим.

В соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 1.3 Порядка N 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка;

и) оценка состояния конкуренции на товарном рынке;

к) составление аналитического отчета.

Согласно пункту 4.1 Порядка N 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Суд первой инстанции установил, что при определении географических границ товарного рынка учитывалась цель проведения анализа - определение состояния конкуренции на территории осуществления деятельности заявителя.

Таким образом, предварительно географические границы рынка определены территорией Тверской области.

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

В случае использования метода "тест гипотетического монополиста" обоснование выбора методов исследования не требуется.

Из вышеизложенного следует, что определение географических границ товарного рынка основывается на мнении покупателей, их местоположении, что позволят установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара.

Согласно пункту 4.6 Порядка N 220 в результате проведения "теста гипотетического монополиста" (для определения географических границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: "У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 %, а цена за пределами таких границ останется прежней?".

По итогам проведенного опроса потребителей природного газа с использованием "теста гипотетического монополиста" установлено, что основная часть опрошенных хозяйствующих субъектов (юридических лиц и индивидуальных предпринимателей) не располагает информацией о продавцах природного газа, расположенных за пределами Тверской области, и не готова заменить (сменить) действующего поставщика при условии, если цена на газ в пределах Тверской области долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 - 10 %, а цена за пределами ее границ останется прежней.

На основании результатов "теста гипотетического монополиста", а также с учетом метода установления фактических районов продаж исходя из местоположения приобретателей географические границы оптового рынка поставки природного газа прочим потребителям (без населения) по системам газоснабжения и присоединенным к ним системам газораспределения определены территорией Тверской области.

Как обоснованно отразил суд первой инстанции, определение места передачи товара или перехода права собственности на него не является методом определения географических границ товарного рынка в соответствии с разделом IV Порядка, следовательно, не может применяться антимонопольным органом при проведении анализа товарного рынка.

На основании изложенного суд первой инстанции счел необоснованной позицию общества о нарушении антимонопольным органом процедуры определения географических границ товарного рынка.

Следовательно, определение географических границ товарного рынка соответствует пунктам 4.5, 4.6 Порядка N 220.

Определение продуктовых границ товарного рынка, в соответствии с пунктом 3.2 данного Порядка, основывалось на мнении покупателей, а также на методах, перечисленных в пункте 3.4 Порядка, в том числе на данных Общероссийского классификатора видов экономической деятельности", утв. приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст "ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2) (далее - ОКВЭД).

В соответствии с разделом III анализа оптового рынка поставки природного газа продуктовые границы рынка были определены следующим образом - оптовый рынок поставки природного газа прочим потребителям (без населения) по системам газоснабжения и присоединенным к ним системам газораспределения код ОКВЭД 46.71.4 - "торговля оптовая природным (естественным) газом".

На основании пункта 5.1 упомянутого Порядка в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке, могут быть также включены физические и юридические лица, которые в течение краткосрочного периода (не более года) могут при обычных условиях оборота и без дополнительных издержек (издержки окупаются в течение года при уровне цен, отличающемся не более чем на 10 процентов от сложившейся средневзвешенной рыночной цены) войти на данный товарный рынок (далее - потенциальные продавцы).

В соответствии с пунктом 5.2 Порядка N 220 количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

В соответствии с пунктом 5.3 указанного Порядка на основании информации, полученной при определении временного интервала исследования, при определении продуктовых границ товарного рынка и при определении географических границ товарного рынка, определяются хозяйствующие субъекты, действующие на рассматриваемом рынке.

Поскольку количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не могло быть расширено УФАС за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке, количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на оптовом рынке поставки природного газа, являлось достаточным, нарушения Порядка при определении состава действующих на рынке хозяйствующих субъектов не допущено.

Доводы заявителя о необходимости включения в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО) "КРАГАЗ" являются несостоятельными, поскольку, как установлено УФАС, в анализируемом периоде указанное общество являлось таким покупателем газа, которые в силу пункта 5.1 Порядка N 220 не включаются в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Доказательства, подтверждающие, что ООО "КРАГАЗ" в 2017 году являлось хозяйствующим субъектом, действующим на оптовом рынке поставки природного газа прочим потребителям (без населения) по системам газоснабжения и присоединенным к ним системам газораспределения в Тверской области, заявителем в материалы рассматриваемого дела не представлены.

В силу пункта 6.1 Порядка N 220 основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции.

Объем оптового рынка поставки природного определялся как сумма объемов продаж природного газа хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке (в его продуктовых и географических границах).

При проведении анализа оптового рынка поставки природного газа в границах Тверской области расчет объема товарного рынка произведен на основе информации, представленной хозяйствующими субъектами и Биржей по запросам управления, учитывающей объемы природного газа, реализованные только потребителям Тверской области непосредственно хозяйствующими субъектами и на Бирже.

Барьеры входа на рынок определены УФАС при анализе рынка в соответствии с разделом VIII Порядка N 220 и представляют собой перечень обстоятельств правового, организационного, технологического, экономического, финансового характера, препятствующих новым хозяйствующим субъектам вступить на данный товарный рынок и на равных конкурировать с уже действующими на нем хозяйствующими субъектами.

Позиция апеллянта о неверном определении географических границ товарного рынка, неисследованности управлением реальной возможности перемещения природного газа к покупателю, технологических особенностей организационно-транспортной схемы приобретения природного газа, неверном определении особенностей продажи природного газа, неопределении барьеров входа на товарный рынок не опровергает результаты проведенного анализа товарного рынка.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам апеллянта, доминирующее положение заявителя управлением подтверждено.

Кроме того, суд первой инстанции учел обстоятельства, имеющие преюдициальное значение для данного дела, установленные решением Центрального районного суда г. Твери от 18.09.2017 по делу N 2-2055/2017, которым действия общества по полному ограничению подачи газа на котельную ООО "Лазурная" с 28.07.2017 признаны незаконными.

Согласно части 3 статьи 69 АПК РФ вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

Установленные судом общей юрисдикции обстоятельства имеют отношение к участвующим в деле лицам и дополнительно подтверждают обстоятельства, установленные при рассмотрении дела управлением.

Доказательств выполнения всех предусмотренных законом мер по взысканию с ООО "Лазурная" задолженности общество в настоящее дело не представило.

Ссылки апеллянта на то, что в его действиях по ограничению поставки газа в отношении ООО "Лазурная" и наступившими для абонентов указанного общества последствиям не имеется причинно-следственной связи, а также не усматривается злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ), коллегией судей не принимаются как противоречащие обстоятельствам дела.

По аналогичному основанию не принимаются аргументы апеллянта о наличии у ООО "Лазурная" возможности и обязанности исполнения пунктов 10-12 Правил N 1245.

Доводы подателя жалобы о неисследовательности УФАС товарного рынка горячего водоснабжения при наличии выводов о нарушении прав неопределенного круга лиц на данном товарном рынке не имеют правового значения, поскольку управлением в целях проверки наличия нарушений части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в действиях заявителя проведен анализ оптового рынка поставки природного газа.

Ссылки апеллянта на то, что в материалах дела имеются два аналитических отчета, в связи с этим суд первой инстанции должен был разъяснить право заявить ходатайство о проведении судебной экспертизы, коллегией судей не принимаются, поскольку представленный обществом отчет составлен по другому делу.

Доводы апеллянта о необоснованном нерассмотрении вопроса о привлечении в качестве третьих лиц публичного акционерного общества (далее - ПАО) "НК Роснефть", ПАО "Новатэк" основаны на неверном толковании норм процессуального права, поскольку решение суда права и обязанности упомянутых лиц не затрагивает.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в совокупности по правилам статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях заявителя нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно отклонил заявленные требования.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 17 декабря 2018 года по делу N А66-17398/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Тверь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Алимова

Судьи

А.Ю. Докшина Н.В. Мурахина