Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2019 г. N 17АП-3404/19

г. Пермь

26 апреля 2019 г.

Дело N А60-60214/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 апреля 2019 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гладких Д. Ю.,

судей Ивановой Н.А., Лихачевой А.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Макаровой С.Н.,

при участии:

от истца: Пеева Е.М., паспорт, доверенность от 28.12.2018;

от ответчика: Александрова А.С., паспорт, доверенность от 01.01.2019;

от третьего лица: Топоркова Е.М., паспорт, доверенность от 20.12.2018;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, общества с ограниченной ответственностью "ТМК Чермет-Екатеринбург",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 января 2019 года

по делу N А60-60214/2018, принятое судьей Ковалевой М.В.,

по иску акционерного общества "Екатеринбургэнергосбыт" (ОГРН 1086658002617, ИНН 6671250899)

к обществу с ограниченной ответственностью "ТМК Чермет-Екатеринбург" (ОГРН 1136658001050, ИНН 6658425275)

третье лицо: акционерное общество "Екатеринбургская электросетевая компания"

о взыскании задолженности по договору энергоснабжения,

установил:

Акционерное общество "Екатеринбургэнергосбыт" (далее - истец, обратился в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ТМК Чермет-Екатеринбург" (далее - потребитель, ответчик) задолженности в сумме 3091241 руб. 56 коп. по оплате фактически потребленной электрической энергии в объеме 421 039 кВт*ч в рамках договора энергоснабжения от 01.10.2013 N 26824. Требование основано на выявленном сетевой организацией АО "ЕЭСК" 15.05.2018 в жилом доме по ул. Бисертская, 132 факте безучетного потребления энергии, в результате которого гарантирующий поставщик принял составленный сетевой организацией акт неучтенного потребления и на его основе рассчитал стоимость электрической энергии в объеме выявленного безучетного потребления.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28 января 2019 года по делу N А60-60214/2018 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, с апелляционной жалобой обратился ответчик. Просит решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований - отказать.

В обоснование жалобы ответчик указывает, что суд первой инстанции пришел к выводам, которые не подтверждены представленными доказательствами и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Решение суда основано на Акте проверки N 154-85143 от 15.05.2018, который составлен представителем сетевой компании единолично, без участия представителя, либо его сотрудников, а также без участия гарантирующего поставщика; без подтверждения сведений, включенных в акт, иными незаинтересованными лицами. Указанный акт является необъективным, составлен с существенными нарушениями отраслевого законодательства и не может являться доказательством безучетного потребления потребителем поставляемой электрической энергии. Обстоятельства, которые суд первой инстанции посчитал установленными, не подтверждены необходимыми доказательствами. Указание в акте N 154-85143 от 15.05.2018 о том, что "пломба госповерки сорвана потребителем", не подтверждено какими-либо доказательствами.

Судом не учтено, что характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком и потребителем относительно корректности работы такого прибора. Отсутствие очевидного вмешательства потребителя в работу прибора учета предполагает правильность работы последнего, пока иное не будет доказано гарантирующим поставщиком.

Судом первой инстанции не дана надлежащая оценка письменным доказательствам, представленным при рассмотрении дела. В частности, не оценены судом и не опровергнуты сведения ответчика о потребленной электрической энергии на производственном участке Бисертская,132 за 2016 - 2018 годы (таблица - л.д. 30). Истцом неправильно определён период для расчета предъявленных сумм без учёта замены старого прибора учета N 2965 на новый ПУ - N 206375.

Истец и третье лицо направили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу истца - без удовлетворения, поддерживая все выводы суда первой инстанции.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы жалобы поддержал, решение суда просил отменить, в довлеторении исковых требований отказать полностью.

Представители истца, третьего лица в судебном заседании доводы жалобы ответчика отклонили как несостоятельные по мотивам, изложенным в письменных отзывах. Находя решение законным и обоснованным, просили оставить его без изменения, а апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Апелляционным судом рассмотрено в порядке статьи 159 ходатайство ответчика и на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам дела дополнительные доказательства: сопроводительное письмо АО "ЕЭСК"N 290-77 от 22.01.2019; акт снятия показаний с приборов коммерческого учета от 19 апреля 2018 года, поскольку ответчик обосновал невозможность предоставления данных документов в суде первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между АО "Екатеринбургэнергосбыт" и ООО "ТМК Чермет - Екатеринбург" заключен договор энергоснабжения N 26824 от 01.10.2013, в соответствии с которым АО "Екатеринбургэнергосбыт" обязался осуществлять продажу электрической энергии, а также путем заключения договоров с третьими лицами обеспечить передачу электрической энергии и предоставление иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергией электроустановок ответчика, а ответчик обязался принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги на условиях заключенного договора.

В соответствии с разделом 6.2 договора объем потребленной электроэнергии определяется на основании показаний измерительных комплексов (приборы учета, трансформаторы тока и напряжения), указанных в Приложении N 2, или расчетным способом, в случаях, предусмотренных договором.

01.08.2018 договор энергоснабжения N 26824 расторгнут.

В рамках договора осуществляется энергоснабжение Екатеринбургского почтамта, расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Бисертская, д. 132 (Потребитель N 1). Учет потребленной электрической энергии осуществляется приборами учета, указанными в Приложении N 2 к договору.

Как утверждает истец, инспектором сетевой организации (АО "Екатеринбургская электросетевая компания") 15.05.2018 произведено обследование приборов коммерческого учета ответчика на вышеуказанном объекте. При обследовании было выявлено безучетное потребление электроэнергии, о чем составлен Акт неучтенного потребления электрической энергии N 002092 от 08.09.2017, который был подписан инспектором АО "ЕЭСК".

Из Акта неучтенного потребления следует, что безучетное потребление выразилось в том, что потребитель самовольно сорвал пломбу государственной поверки (завод изготовителя) о чем не уведомил энергосберегающую организацию.

Истцом ответчику выставлен счет на оплату неучтенной электроэнергии N 0000704 от 15.05.2018 на сумму 3091241,56 руб.

Неоплата указанного счета ответчиком послужила основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, признав соответствие акта неучтенного потребления электрической энергии N 002092 от 08.09.2017 действующим правилам, признал верным расчет истца объема электроэнергии - 421 039 кВт*ч, а исковые требования на сумму 3 091 241 руб. 56 коп. - обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции усматривает наличие оснований для отмены решения суда и принятии нового судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 543 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент по договору энергоснабжения обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В силу положений пунктов 167, 172 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) гарантирующий поставщик вправе проводить проверки приборов учета и впоследствии предъявлять ко взысканию с потребителя стоимости безучетно потребленной электроэнергии.

В соответствии с пунктом 173 Основных положений N 442, проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является:

полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки;

выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

В настоящем деле сетевая организация не указала конкретное основание, по которому была проведена проверка прибора учёта ответчика. Представитель на вопрос суда (аудиопротокол от 09.01.2019 12 минута) предположил, что проверка - плановая, но доказательств данному обстоятельству не представил. В то же время ответчик обосновал, что проверка совпала с заявлением ответчика о предстоящем 01.08.2018 расторжении договора с АО "ЕЭнС" в связи с заключением договора с иной энергоснабжающей организацией.

Под безучетным потреблением электроэнергии в силу пункта 2 Основных положений N 442 понимается ее потребление с нарушением установленного договорами энергоснабжения и оказания услуг по передаче электроэнергии и настоящим документом порядка учета электроэнергии со стороны потребителя (покупателя), выразившемся во вмешательстве в работу прибора учета, обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, а также в совершении потребителем иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электроэнергии (мощности).

Судом приведено правильное толкование данной нормы, согласно которому безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Из толкования с пунктов 192, 193 Основных положений N 442 следует, что достоверным и допустимым доказательством факта безучетного или бездоговорного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений N 442.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (части 2-5 статьи 71 АПК РФ).

Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442. В соответствии с указанным пунктом в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Апелляционный суд учитывает, что интерес сетевой организации в установлении факта неучтённого потребления обусловлен возникновением у неё права применить расчётный способ определения объёма электроэнергии, поставленной потребителю, который уменьшает объём потерь в сетях сетевой организации и увеличивает объём переданной электроэнергии (соответственно, платы за услуги по передаче электроэнергии).

Вместе с тем, пока не доказано иное, суд исходит из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, установленной в пункте 5 статьи 10 ГК РФ, в данном случае как сетевой организации, так и потребителя. Формальный подход к оценке доказательств может привести к необоснованному возложению на потребителя платы за фактически не потреблённую им электроэнергию, а также привести к неосновательному обогащению сетевой организации. В то же время нельзя допускать и противоположную ситуацию, когда необоснованный вывод о недоказанности факта неучтённого потребления необоснованно освободит потребителя от оплаты полученной неучтённой электроэнергии и необоснованно возложит на сетевую компанию расходы на оплату потерь в её сетях.

Поскольку ключевым доказательством обстоятельств неучтённого потребления электроэнергии является акт, составляемый в соответствии требованиями Основных положений N 442, на лицо, уполномоченное на составление данного акта, возложены обязанности неукоснительного соблюдения порядка проведения проверки прибора учёта и требований к составлению и содержанию акта о неучтённом потреблении.

В частности, изменения, внесённые в пункт 193 Основных положений N 442 Постановлением Правительства РФ от 24.05.2017 N 624, направлены на повышение объективности составляемого акта. На случай необоснованного уклонения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика правилами предоставлена возможность сетевой организации зафиксировать данные обстоятельства не только подписями 2 незаинтересованных лиц, но и фотосъемкой и (или) видеозаписью. При этом составляющее акт лицо должно приложить к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта.

В случае участия 2 незаинтересованных лиц объективность сведений акта подтверждается подписями таких незаинтересованных лиц в акте. Сомнения, неясности, которые могут возникнуть при исследовании зафиксированных в акте обстоятельств могут быть устранены при помощи допроса указанных лиц в качестве свидетелей.

Фотосъемка и (или) видеозапись, по мнению апелляционного суда, не должна ограничиваться фиксацией только самого выявленного нарушения, в настоящем случае - это фотография прибора учёта, на котором отсутствует пломба госповерителя. Как и в случае участия незаинтересованных лиц, фотографирование и(или) видеозапись должны позволять удостовериться в объективности всех сведений, изложенных в акте: времени, месте проверки; присутствия каких-либо иных лиц (в данном случае - дежурного электрика, который, как указано в акте был, но не представился и отказался подписать акт); наличие/отсутствие пломб и знаков визуального контроля в момент получения доступа инспектора к прибору учёта и прочих указываемых в акте сведений. При надлежащей фиксации указанных обстоятельств сомнения были бы устранены, а все доводы ответчика могли быть проверены.

Суд первой инстанции счёл необоснованным возражение ответчика о его неуведомлении о предстоящей проверке. Вывод суда основан на аудиозаписи уведомления. Также судом указано, что в рассматриваемом случае доступ к прибору учета ответчика ограничен не был. Само по себе отсутствие уведомления о предстоящей проверке не влечет недействительности акта неучтенного потребления электрической энергии.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с оценкой аудиозаписи (л.д. 106) как достоверного доказательства уведомления потребителя сетевой организацией 14.05.2018 о предстоящей проверке 15.05.2018. Из аудиозаписи не следует, о какой дате проверки идёт речь. Также аудиозапись не подтверждает достоверно лицо, принявшее сообщение о проверке. Кроме того, из пояснений лица, сообщающего о проверке, следует, что проверка плановая, связана с заменой прибора учёта.

Как указано в акте, "Представитель энергосбытовой организации не вызывался. Представитель потребителя вызывался телефонограммой N 32 от 14.05.2018. Явку не обеспечили". В то же время в акте указано на присутствие "дежурного электрика (не представился)".

Указанная в акте телефонограмма N 32 к акту не приложена. Запись телефонного разговора, как пояснил представитель истца (15 минута аудиопротокола судебного заседания от 09.01.2019) не сохранилась, однако диск с записью был представлен в следующем судебном заседании. Скриншот, представленный истцом, и сведения о телефонном звонке на номер 3103329 (л.д. 104, 105) подтверждают совершение телефонного звонка главному бухгалтеру, в то время как истец обладал информацией о номерах телефона и ответственном за электрохозяйство лице: Черныш Д.В. Доказательств уведомления (или попыток уведомления) ответственного лица истец не представил.

В дело ответчиком представлено объяснение Черныш Д.В. участковому уполномоченному (л.д.50), согласно которому о проверке он не уведомлялся, при составлении акта не присутствовал.

Таким образом, уведомление потребителя надлежащим образом не подтверждено.

Составление акта без надлежащего уведомления и в отсутствие потребителя (уполномоченного представителя) лишает потребителя права участвовать в составлении акта, проверять достоверность отражаемых в нем сведений, давать объяснения, делать замечания к акту, представлять соответствующие возражения в целях защиты своих прав и законных интересов.

Отсутствие надлежащих доказательств уведомления потребителя о предстоящей проверке, а также отсутствие объективных доказательств позволяющих прийти к выводу о том, что пломба госповерки была сорвана до 15.05.2018 в результате ненадлежащего исполнения ответчиком обязанности по ограничению доступа к прибору посторонних лиц, подтверждают обоснованность возражений ответчика.

Согласно справке лаборатории истца (л.д. 45) отсутствует пломба госповерки, что обуславливает непригодность для применения прибора учёта в качестве расчётного, однако эта же справка подтверждает отсутствие несанкционированных изменений в электрической схеме, как и не нарушена целостность корпуса прибора учёта, марка Энергомера N 1640833 (Голографическая наклейка или бумажная наклейка с индивидуальным номером на стык кожуха и цоколя с правой стороны корпуса завода-изготовителя) не повреждена. Признаков вмешательства потребителя в работу прибора учета не установлено. Показатели проверки счётного механизма, метрологические погрешности прибора соответствуют требованиям ГОСТ 8.584-2004. По результатам поверки прибор учёта опломбирован оттиском АЖН 2 кв. 2018 г., выдано свидетельство о поверке N 00002284 от 24 мая 2018 года. Как пояснил ответчик, прибор учёта продолжает использоваться в целях коммерческого учёта.

Согласно акту замерами токоизмерительными клещами мощности на первичных и вторичных обмотках трансформаторов тока искажения учёта не выявлено.

Не представлены истцом или третьим лицом при наличии возражений со стороны ответчика какие-либо иные доказательства, подтверждающие обстоятельства неучтённого потребления, которые бы наряду с актом позволяли подтвердить довод о допущенном со стороны ответчика безучётном потреблении электроэнергии, например, снижение учтённого прибором потребителя объёма электроэнергии или увеличение объёма сверхнормативных потерь в районе расположения потребителя по сравнению с аналогичным периодом. Напротив, ответчик в судебном заседании 09.01.2019 предоставлял сводную таблицу потреблённой электрической энергии производственными участками ООО "ТМК Чермет-Екатеринбург" (л.д. 53, 5 минута аудиопротокола от 09.01.2019) в подтверждение того, что объёмы потребления после проверки прибора учёта аналогичны объёмам потребления в период, предшествующий проверке. Также ответчиком представлен акт осмотра оборудования от 26.02.2018, согласно которому прибор учёта ПУ-СЕ301 R33 043 JAZ #094206375 на момент осмотра в рабочем состоянии, опломбирован и поверен изготовителем (л.д. 49). Оснований не доверять представленным ответчиком доказательствам не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что акт о неучтенном потреблении электроэнергии потреблении электроэнергии, составленный сетевой компанией N 154-85143 от 15.05.2018 не может являться допустимым и достоверным доказательством факта и объема безучетного и потребления ответчиком электроэнергии.

Вывод суда первой инстанции о том, что акт составлен в полном соответствии с Основными положениями N 442, нарушения при составлении и определении объёма безучётного потребления отсутствуют, не соответствует обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Пункт 195, подпункт "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений N 442, в соответствии с которыми истцом определена задолженность по иску, устанавливают расчётный способ учёта объема безучетного потребления электроэнергии, но не санкцию, применяемую в связи с установленным признаком безучётного потребления. Обоснованные возражения ответчика, опровергающие факт безучётного потребления, с учётом изложенных конкретных обстоятельств исключают применение расчётного способа учёта объема безучетного потребления электроэнергии.

Из иска следует, что зафиксированный прибором учёта в спорный период объём электроэнергии 229521 кВт*ч ответчиком оплачен, а оснований для дополнительного предъявления к оплате 421039 кВт*ч не имеется, в удовлетворении иска следует отказать.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт (пункт 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 января 2019 года по делу N А60-60214/2018 подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку апелляционная жалоба ответчика удовлетворена, судебные расходы на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 января 2019 года по делу N А60-60214/2018 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с акционерного общества "Екатеринбургэнергосбыт" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТМК Чермет-Екатеринбург" судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Д.Ю. Гладких

Судьи

Н.А. Иванова А.Н. Лихачева