Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2019 г. N 09АП-15630/19

г. Москва

25 апреля 2019 г.

Дело N А40-277839/18

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А. Чеботаревой,

судей:	Т.Б. Красновой, В.А. Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Ломакина Сергея Ивановича

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2019 по делу N А40-277839/18, принятое судьей Н.Е. Девицкой,

по заявлению ИП Ломакина Сергея Ивановича

к УФАС по Московской области

третье лицо: ФГБУ "Приокско-террасный государственный природный биосферный заповедник имени М.А. Заблоцкого"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя: Серегин Н.С. по дов. от 18.12.2018;

от ответчика: Махора Е.В. по дов. от 16.02.2018;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ИП Ломакин С.И. (далее - заявитель, индивидуальный предприниматель, Участник) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС России по Московской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление) о признании незаконным решения от 07.05.2018 г. по делу N РНП-3910/18 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

В качестве третьего лица по делу привлечено ФГБУ "Приокско-террасный государственный природный биосферный заповедник имени М.А. Заблоцкого" (Заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2019 в удовлетворении заявления ИП Ломакина Сергея Ивановича отказано.

Не согласившись с решением суда, индивидуальный предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению заявителя, антимонопольным органом нарушены сроки рассмотрения заявления о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков; у Ломакина С.И. не было достаточно времени для подготовки участия в заседании Управления. Заявитель считает включение его в реестр недобросовестных поставщиков несоразмерным, поведение предпринимателя не может быть признано недобросовестным.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо поддержало решение суда, возражало против доводов апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела, в суд апелляционной инстанции не явился.

Дело в соответствии со статьей 156 АПК РФ рассмотрено в отсутствие представителя указанного лица.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 07.05.2018 Комиссия Московского областного УФАС России по контролю в сфере закупок рассмотрела сведения, представленные Заказчиком в отношении Участника о включении в реестр недобросовестных поставщиков (Реестр) в рамках рассмотрения дела N РНП-3910/18 по факту одностороннего отказа от исполнения контракта "Выполнение работ по установке информационных указателей на трассе М2"(извещение N 0348100011217000013).

Рассмотрев сведения заказчика, Управление приняло Решение от 07.05.2018 г. по делу N РНП-3910/18 о включении сведений в отношении ИП Ломакина Сергея Ивановича в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с указанным решением, Заявитель обратился в Арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 ст. 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Суд первой инстанции, отказав в удовлетворении требований заявителя, указал на соответствие решения действующему законодательству и отсутствие нарушение прав и законных интересов заявителя.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, апелляционный суд руководствуется следующим.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" установлено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

В соответствии с пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Частью 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) предусмотрено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 названной статьи закона заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Заказчик представил в Управление сведения в отношении Заявителя о включении в Реестр по факту одностороннего отказа от исполнения контракта на выполнение работ по установке информационных указателей на трассе М2 (извещение N 0348100011217000013) (Аукцион).

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 26.05.2017 N 0348100011217000013-3 Заявитель признан победителем Аукциона.

По результатам закупки Заказчиком с Заявителем заключен государственный контракт N 0348100011217000013 от 07.06.2017 (далее - Контракт).

В связи с ненадлежащим выполнением ИП Ломакиным С.И. обязательств по Контракту Заказчиком 26.12.2017 г. было принято Решение об одностороннем отказе от исполнения вышеназванного Контракта, так как работы по Контракту были выполнены и представлены Подрядчиком к приемке Заказчиком с существенным нарушением установленных Контрактом сроков.

Срок сдачи работ по контракту в соответствии с п. 1.5. не позднее 31 августа 2017 года.

Фактически документы, подтверждающие завершение работ и исполнение условий контракта представлены Подрядчиком к приемке 04.12.2017.

Таким образом, Подрядчиком был нарушен пункт 1.5. Контракта.

Просрочка исполнения обязательства на момент предоставления указанных документов составляла 96 (девяносто шесть) календарных дней.

Работы, выполненные Подрядчиком по контракту, не соответствовали условиям Контракта, технического задания, нормам и правилами выполнения работ, установленными законодательством РФ, что подтверждается соответствующими выводами экспертизы результата выполненных работ по контракту.

В соответствии с п. 3 ст. 94 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в целях проведения проверки предоставленных ИП Ломакиным С.И. результатов выполненных работ по контракту N 0348100011217000013- 0227029-01 от 07.06.2017 г. "На выполнение работ по установке информационных указателей на трассе М2", в части их соответствия условиям контракта, и надлежащей приемки работ ФГБУ "Приокско-Террасный государственный заповедник имени М.А. Заблоцкого" проведена экспертиза результата выполненных работ по контракту с привлечением экспертной организации: Автономная некоммерческая организация "Центр Независимых Строительных Экспертиз".

Согласно экспертному заключению N 958-1-50-1.1-796 от 11 декабря 2017 г., выданное, автономной некоммерческой организацией "Центр Независимых Строительных Экспертиз" работы по контракту N 0348100011217000013-0227029-01 от 07.06.2017 "На выполнение работ по установке информационных указателей на трассе М2", поскольку работы выполнены Подрядчиком не по проекту, с нарушением требований нормативно-технической документации, контракта и технического задания.

Отсутствует расчет по ветровой нагрузке, фактически установленных информационных дорожных знаков (с учетом измененной конструкции) дорожных знаков, что не позволяет возможным сделать однозначный вывод о "работоспособности" и безопасности установленных информационных дорожных знаков.

При этом какие - либо изменения сторонами в Контракт не вносились.

В связи с указанными выводами экспертной организации Заказчиком письменно предложено Подрядчику в срок до 20.12.2017 предоставить документальное подтверждение соответствия на несущую способность установленных информационных знаков ветровым нагрузкам, противодействию усилиям, стремящимся вывести их из исходного состояния статического или динамического равновесия.

Однако каких-либо документов в подтверждение указанного Подрядчиком не предоставлено.

Одновременно Заказчик обратился с просьбой о выполнении соответствующего расчета по ветровой нагрузке, фактически установленных информационных дорожных знаков к ООО Архитектурной компании "КРУПТ".

Согласно предоставленного "Расчета фактически выполненных конструкций" 38- 08/44-5/2016-КР фактически выполненные конструкции не соответствуют ветровой нагрузке. Условие не выполняется в 2,2 раза, что является недопустимым и свидетельствует о небезопасности результата выполненных работ по Контракту и невозможности его приемки Заказчиком.

Информационные указатели должны были быть установлены (по состоянию на день рассмотрения дела указатели демонтированы Подрядчиком) на федеральной дорожной трассе (с разрешенной скоростью движения 110 км/ч) и их несоответствие ветровым нагрузкам могло привести к непоправимым последствиям в т.ч. к гибели людей.

На основании вышеизложенных обстоятельств приемочной комиссией Заказчика сделан вывод о невозможности приемки работ по Контракту на N 0348100011217000013- 0227029-01 от 07.06.2017 г. и 26.12.2017 принято Решение "Об одностороннем отказе от исполнения контракта N 0348100011217000013-0227029-01 от "07" июня 2017 г. на выполнение работ по установке информационных указателей на трассе М2".

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение трех рабочих дней, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Заказчик представил документы и сведения, согласно которым во исполнение части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе, Заказчиком направлено заказным письмом с уведомлением в адрес Заявителя уведомление о расторжении Контракта, по адресу, указанному в Контракте.

27.12.2017 Решение размещено на официальном сайте.

Таким образом, Заявитель надлежащим образом уведомлен о принятом Заказчиком Решении.

Частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Доказательств совершения индивидуальным предпринимателем действий, направленных на исполнение Контракта в подтверждение своей добросовестности, не представлено.

В этой связи у заказчика в настоящем случае отсутствовали правовые основания для отмены собственного решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, поскольку его условия заявителем выполнены не были.

В то же время, в силу ч. 16 ст. 95 Закона о контрактной системе закупок информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном названным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Учитывая факт ненадлежащего исполнения заявителем своих обязательств по Контракту, существенность допущенных им нарушений, а также принимая во внимание то обстоятельство, что заявителем не были устранены выявленные Заказчиком нарушения положений Контракта, а решение заказчика об одностороннем отказе от его исполнения вступило в силу, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Заказчику во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность исполнения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Оценка всех действий Заявителя, совершенных им в ходе исполнения контракта, в совокупности и взаимной связи позволяет суду прийти к выводу о допущенных названным индивидуальным предпринимателем существенных нарушениях государственного контракта и о необходимости включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков на основании ч. 16 ст. 95, ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Системный анализ статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и пунктов 11, 12 Порядка ведения реестра, позволяет сделать вывод о том, что срок, установленный для проверки информации и документов, носит организационный характер, ссылки на пресекательный характер данного срока в указанных нормативных правовых актах отсутствуют.

Положения Закона о контрактной системе не содержат указаний о том, что истечение срока влечет какие-либо ограничения на рассмотрение и принятие решения о включении сведений в Реестр.

Соответственно, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, нарушение этого срока не может свидетельствовать о незаконности Решения по включению сведений о Заявителе в Реестр.

Сведения в отношении Заявителя включены в Реестр 26.10.2018. Более того, Управление лишь направляет информацию в отношении Заявителя, сведения по которой включает в Реестр ФАС России.

Учитывая изложенное, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Доводы апелляционной жалобы судебной коллегией не принимаются, поскольку не опровергают установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств. Судебная коллегия считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Законные основания для включения предпринимателя в реестр недобросовестных поставщиков имелись. Предприниматель был извещен о заседании Комиссии Управления, мог представить возражения на заявление заказчика. Порядок принятия Решения Комиссией также не был нарушен.

Таким образом, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2019 по делу N А40-277839/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

В.А. Свиридов Т.Б. Краснова