Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2019 г. N 09АП-14987/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11 сентября 2019 г. N Ф05-12690/19 настоящее постановление изменено

г. Москва

25 апреля 2019 г.

Дело N А40-142855/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Группа ОНЭКСИМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2019 по делу N А40-142855/18

принятое судьей Л.А. Шевелёвой,

по заявлению ООО "Группа ОНЭКСИМ"

к ИФНС России N 3 по г. Москве

о признании недействительным Решения

при участии:

от заявителя:	Ахметшин Р.И. по дов. от 18.07.2018, Леонов Е.М. по дов. от 18.07.2018, Фролов Д.В. по дов. от 23.08.2018, Шарандина И.В. по дов. от 19.06.2018, Подсыпанин С.С. по дов. от 19.06.2018;
от заинтересованного лица:	Дворецкая И.В. по дов. от 10.01.2019, Платова А.Д. по дов. от 09.01.2019, Сыркин Д.А, по дов. от 29.01.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Группа ОНЭКСИМ" (заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по г. Москве (заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения N 21-28/129/146 от 14.11.2017 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением от 06.03.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015.

По результатам проверки вынесено решение N 21-28/129/146 от 14.11.2017, которым заявитель привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 46 503 773 руб., также обществу доначислены налоги в размере 332 709 066 руб., пени в сумме 123 641 621,71 руб.

УФНС России по г. Москве Решением N 21-19/059968 от 23.03.2018 оставила решение налогового органа без изменения, а жалобу общества без удовлетворения.

Решением ФНС России от 22.06.2018 N СА-4-9/12147@ жалоба налогоплательщика на вышеуказанные решения инспекции и УФНС России по г. Москве оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Согласно оспариваемому решению налогового органа в проверяемом периоде (2013-2015 г.г.) общество при оказании консультационных и юридических услуг иностранным организациям "Joule Energy Limited", "Onexim Group Management Limited", "Rinsoco Trading Co. Limited", "Onexim Holdings Limited", "Bristaco Holdings Co. Limited", "Coverico Holdings Co. Limited", "Onexim Services Limited", "Ragato Management Limited", "Twitter Investment Limited", "Dacelina Investments Limited", "Onexim Group Limited" в нарушение положений статей 146, 148, 154, 164 НК РФ, не исчислило налог на добавленную стоимость в отношении данных услуг, в связи с тем, что местом реализации обществом консультационных и юридических услуг указанным иностранным компаниям фактически является территория Российской Федерации, а также в нарушение статьи 252 НК РФ неправомерно учло в составе расходов по налогу на прибыль организаций суммы НДС, предъявленные в проверяемом периоде продавцами товаров (работ, услуг).

Налоговый орган пришел к выводу о том, что местом реализации налогоплательщиком консультационных и юридических услуг вышеуказанным иностранным компаниям фактически является территория Российской Федерации на основании подпункта 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ ввиду того, что местом управления иностранных организаций (заказчиков услуг) является территория Российской Федерации.

Доводы заявителя о том, что первичным критерием определения места осуществления деятельности организации-покупателя, не зарегистрированной в РФ, является место ее государственной регистрации (подпункт 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ), остальные критерии (в том числе, место управления) являются дополнительными и, исходя из конструкции нормы, применяются последовательно либо в совокупности, не принимаются апелляционным судом как основанные на неправильном толковании норм права.

Как верно указал суд первой инстанции, подпунктом 4 пункта 1 статьи 148 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) предусмотрено, что в целях главы 21 Кодекса местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

Местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия Покупателя работ (услуг), указанных в настоящем подпункте, на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя, а при ее отсутствии или в отношении филиалов и представительств указанной организации - на основании места, указанного в учредительных документах организации, места управления организации, места нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, места нахождения постоянного представительства (если работы (услуги) приобретены через это постоянное представительство), места жительства физического лица. Положение данного подпункта применяется, в том числе при оказании консультационных, юридических, бухгалтерских, аудиторских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, а также при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ.

Таким образом, место осуществления деятельности покупателя на территории Российской Федерации в случае фактического отсутствия покупателя услуг на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации, может определяться на основании места управления организации.

Следовательно вывод о месте нахождения покупателя услуг на территории Российской Федерации должен быть построен не на одном критерии (место управления организации), а на совокупности всех указанных критериев, а также что какие-либо из критериев имеют приоритет над другими.

В материалах дела налоговым органом представлены доказательства, подтверждающие, что местом управления иностранных организаций - заказчиков услуг является территория Российской Федерации.

Ссылки на правовое заключение ФГБОУ МГЮА от 05.12.2018 N 24-7914/18, подготовленного Ершовой И.В., необоснованны. ,.

Из указанного правового заключения следует, что перед специалистом Ершовой И.В. поставлены вопросы правового характера, толкования; норм налогового законодательства, а также вопросы, касающиеся оценки представленных в материалы дела Инспекцией доказательств и сделанных налоговым органом в оспариваемом решении выводов.

В то же время, вопрос законности решения Инспекции N 21-28/129/146 от 14.11.2017, обоснованности содержащихся в нем выводов является предметом рассмотрения настоящего дела, решение которого является исключительно прерогативой суда, как и оценка представленных в материалы дела доказательств.

Решение вопросов правового характера также является прерогативой суда согласно пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", вопросы права являются исключительной прерогативой суда, и они не могут быть поставлены перед экспертом.

По аналогичным основаниям судом первой инстанции также признано неотносимым и недопустимым доказательством научно-правовое заключение доктора юридических наук, профессора, заведующего кафедрой предпринимательского права юридического факультета МГУ им. Ломоносова Губина Е.П. и кандидата юридических наук Белицкой А.В.

Заявитель указывает, что факт управления и контроля иностранными организациями заказчиками услуг осуществляется с территории Республики Кипр, что подтверждается тем, что местом государственной регистрации иностранных компаний, местом нахождения их исполнительных органов, местом ведения бухгалтерского учета и аудита является Республика Кипр и Британские Виргинские острова.

Между тем, судом первой инстанции верно установлено, что согласно информации, содержащейся в Протоколе исследования от 21.04.16, направленном Управлением по контрразведывательному обеспечению кредитно-финансовой сферы СЭБ ФСБ России в адрес ИФНС России N 3 по г. Москве письмом от 28.04.2016 N8/К/6-2117, в ходе изъятия документов в помещениях ООО "Группа ОНЭКСИМ" по адресу: г. Москва, Тверской б-р, д. 13/1, проведенного сотрудниками Управления "К" СЭБ ФСБ России, изъято 68 печатей различных организаций, в том числе, всех спорных заказчиков услуг ("Joule Energy Limited", "Onexim Group Management Limited", "Rinsoco Trading Co. Limited", "Onexim Holdings Limited", "Bristaco Holdings Co. Limited", "Coverico Holdings Co. Limited", "Onexim Services Limited", "Ragato Management Limited", "Twitter Investment Limited", "Dacelina Investments Limited", "Onexim Group Limited").

В соответствии с заключением эксперта НП "Федерация Судебных Экспертов" АНО "Центр криминалистических Экспертиз" от 15.09.2017 N 014472/3/77001/362017/22-17/15/14/И-8117, оттиски печатей на переданных на экспертизу оригиналах документов (договоры, акты оказанных услуг) по взаимоотношениям Общества с "Bristaco Holdings Co. Limited", "Onexim Holdings Limited", "Rinsoco Trading Co. Limited", "Ragato Management Limited", "Joule Energy Limited", "Twitter Investment Limited", "Onexim Group Management Limited" сделаны с помощью клише печатей данных организаций, переданных на экспертизу, которые в свою очередь были изъяты сотрудниками Управления "К" СЭБ ФСБ России в помещениях ООО "Группа ОНЭКСИМ".

Таким образом, оформление документов от имени спорных заказчиков осуществляется на территории Российской Федерации.

В отношении доводов заявителя о том, что в заключении эксперта от 15.09.2017 не содержится выводов о том, когда где и кем были проставлены печати на предоставленных для экспертизы документах, судом первой инстанции правомерно отмечено, что данный вопрос не входит в предмет экспертизы.

Согласно специального решения внеочередного общего собрания компании Rinsoco Trading Co. Limited от 02.02.2009 статья 115 Устава компании заменена на новую статью: Совет директоров обеспечивает безопасное хранение печати, которая может проставляться на документы только с предварительного разрешения совета директоров, данного на основании соответствующего решения. В этом случае печать ставиться в присутствии одного директора или секретаря, или одного лица, назначенного для этой цели советом директоров. Вышеозначенный директор или секретарь, или лицо, назначенное для этой цели, в зависимости от обстоятельств, подписывает каждый документ, скрепленный печатью Компании в его присутствии.

Печать компании Rinsoco Trading Co. Limited находилась в помещениях общества, что подтверждается Протоколом исследования от 21.04.2016, представленным Управлением по контрразведывателы-юму обеспечению кредитно-финансовой сферы СЭБ ФСБ России в адрес ИФНС России N 3 по г. Москве письмом от 28.04.2016 N8ЛС/6-2117, проставление печати осуществляется в присутствии одного директора или секретаря, или одного лица, назначенного для этой цели советом директоров, как и подписание соответствующего документа.

Доказательств принятия иностранными организациями решений, уполномочивающих какихлибо лиц на проставление печатей, не представлено.

Верно установив обстоятельства дела, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что оформление и подготовка первичных документов, требующая разрешения совета директоров и присутствия соответствующих лиц - подписантов, осуществляется на территории Российской Федерации в помещениях общества. Совет директоров иностранных компаний-заказчиков под безопасным хранением печатей понимает именно территорию Российской Федерации, на которой подготавливаются соответствующие документы.

В отношении показаний финансового директора Барбашевой Е.Л. судом первой инстанции верно отмечено, что они документально не подтверждены, доказательств изготовления дубликатов печатей в материалы дела не представлено.

Из ответов, представленных налоговыми органами Кипра (т.38-40, т.46-48), следует, что численность сотрудников иностранных компаний Rinsoco Trading Co. Limited, Onexim Holdings Limited, Bristaco Holdings Co. Limited, Coverico Holdings Co. Limited, Onexim Services Limited, Twitter Investments Limited, приобретавших у Общества консультационные и юридические услуги, составляют только директора данных компаний.

В том числе в отношении Onexim Holdings Limited указано на наличие 2 сотрудников в 2013- 2014 гг. и 3 сотрудников в 2015 году. Директора компании также являются сотрудниками данной компании, в связи с чем, нет никаких противоречий в представленных документах.

Учитывая вышеизложенное, отсутствие сотрудников свидетельствует о формальной регистрации иностранных компаний на территории Кипра и Британских Виргинских Островов, тогда как вся деятельность ведется на территории РФ, о чем свидетельствует, в том числе, необходимость привлечения сотрудников Общества для участия в финансово-хозяйственной деятельности иностранных компаний (представление интересов организаций, подписание документов, технические и вспомогательные функции).

Указание Заявителем на привлечение сотрудников ООО "Группа ОНЭКСИМ" только лишь для оказания консультационных услуг опровергается материалами дела, а именно: доверенность от 25.02.2013, выданная Onexim Holdings Limited Кононову А.Н., Шаршовой Н.В., которой уполномочивает действовать в качестве поверенных Onexim Holdings Limited для представления интересов в ЦБ РФ по всем вопросам (т.17 л.д.16-23); доверенность от 21.04.2014, выданная Onexim Holdings Limited Христенко Ю.М., Токаревой И.А., Лозовской Л.В., на технические и вспомогательные услуги (подавать, получать, подготавливать документы) (т.17 л.д.123-130) и аналогичные от 01.04.2014 от Bristaco Holdings Co. Limited, Coverico Holdings Co. Limited (т.18 л.д. 147-152, т.19 л.д.1-9).

Доводы жалобы о том, что для осуществления инвестиционной деятельности, которой занимались иностранные компании, большого количества сотрудников не требуется, а важна их квалификация, не принимается апелляционным судом.

Доводы заявителя о том, что управление и контроль иностранными организациями - заказчиками услуг осуществлялись с территории Республика Кипр со ссылками на заключения юридической компании Polakis Sarris Со LLC в отношении компаний Rinsoco Trading Co. Limited, Coverico Holdings Co. Limited, Bristaco Holdings Co. Limited, Onexim Holdings Limited, Onexim Services Limited, правомерно не приняты судом первой инстанции.

В отношении писем компаний М. Michaelidis&Co, AMK Accountings Services Ltd., FRS Audit Services Ltd. о ведении бухгалтерского учета и проведения аудита компаний Rinsoco Trading Co. Limited, Onexim Holdings Limited, Onexim Services Limited, Twitter Investment Limited судом первой инстанции правомерно указано, что составление бухгалтерской отчетности лишь позволяет формально соблюдать контрагентам Общества положения Закона о компаниях на Кипре и/или Закона о налоге на прибыль.

Письма Rinsoco Trading Co. Limited, Onexim Holdings Limited, Onexim Services Limited, Twitter Investment Limited, Coverico Holdings Co. Limited, Bristaco Holdings Co. Limited о том, что делопроизводство осуществляется на территории Республика Кипр суд первой инстанции правомерно отнесся критически, ввиду взаимозависимости указанных лиц с обществом. Иного документального подтверждения указанных доводов в материалы дела не представлено, а результаты проведенной в ходе проверки выемки в помещениях Общества свидетельствуют о нахождении в офисе Заявителя как печатей иностранных компаний-контрагентов, так и оригиналов их первичных документов.

Указывая на управление и контроль иностранными организациями - заказчиками услуг с территории Республики Кипр, Общество ссылается на полученные от иностранных организаций решения советов директоров.

Между тем, согласно решению совета директоров Onexim Holdings Limited от 29.04.2013 (т.19 л.д. 41-49) оно принятого на собрании на территории Республика Кипр, на котором присутствовали Горский С.С. и Полякис Саррис. Однако, согласно материалам, полученным от Управления по контрразведывательному обеспечению кредитно-финансовой сферы СЭБ ФСБ России, 29.04.2013 Горский С.С. находился на территории РФ.

В отношении ссылки Общества на судебные акты по делу N А40-8946/11, принятые по спору по между налоговым органом и обществом о признании частично недействительным решения от 11.11.2010 N 14-28/115 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, суд первой инсьанции обоснованно указал, что обстоятельства по ранее проведенной выездной налоговой проверке (Решение N 14-28/115 от 11.11.2011) за период 2007-2009 г.г., не могут влиять на результаты выездной налоговый проверки проведенной за иной период 2013-2015 г.г. Фактические обстоятельства дела N А40-8946/11, доказательственная база являются неидентичными, ввиду чего, ссылка на судебные акты по указанному делу, отклонена судом первой инстанции правомерно.

В материалах дела также представлены доказательства, что Прохоров М.Д. является 100% участником спорных компаний-нерезидентов РФ- заказчиков услуг,, что подтверждается уведомлением об участии в иностранных организациях Holdings Co. Limited, Twitter Investments Limited, Горский С.С., Joule Energy Limited принадлежат к одной группе лиц.

Из информации, представленной Федеральной антимонопольной службой, письмом от 15.11.2016 N АК/78730/16 (т.49), следует, что в перечень организаций входящих в группу компаний "ОНЭКСИМ", входят "Onexim Group Limited" "Onexim Holdings Limited", "Bristaco Holdings Co. Limited", "Coverico Holdings Co. Limited", "Twitter Investments Limited, приобретавшие в проверяемом периоде консультационные и юридические услуги у общества.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что иностранные контрагенты являются контролируемыми организациями, осуществляющими финансово-хозяйственную деятельность в интересах Группы Компаний "Онэксим" (организаций, относящихся к той же группе лиц, что и ООО "Группа Онэксим"), а именно, в интересах бенефициарного конечного владельца компаний Прохорова М.Д.

Указанные выводы подтверждаются также фактами заключения многочисленных сделок по приобретению/продаже акций различных компаний в интересах Прохорова М.Д., о чем имеется соответствующая информация в сети интернет.

18.11.2013 обществом заключен договор с Ринсоко Трейдинг Ко. Лимитед на оказание консультационных услуг по приобретению до 27,76% обыкновенных акций ОАО "Уралкалий".

Также в указанную дату на сайте www.interfax.ru (т.56 л.д.21) опубликована информация о том, что Группа ОНЭКСИМ Михаила Прохорова договорилась о покупке 21,75% акций ОАО "Уралкалий" у фонда Сулеймана Керимова Suleyman Kerimov Foundation, говорится в сообщении ОНЭКСИМа. Как заявил генеральный директор ОНЭКСИМа Дмитрий Разумов "Приобретение акций ОАО "Уралкалий" -это долгосрочная инвестиция в компанию, которая является уникальной с точки зрения ее позиций на рынке и значения в мировой экономике. Мы убеждены, что рынок калийных удобрений в перспективе будет развиваться по позитивному сценарию и что ОАО "Уралкалий", как ведущий мировой производитель и ключевой игрок этого рынка, обладает значительным потенциалом роста стой мости. Группа ОНЭКСИМ, в свою очередь, также имеет богатый опыт управления крупными промышленными предприятиями и создания акционерной стоимости в публичных компаниях".

Информация о том, что Группа ОНЭКСИМ приобретает долю в ОАО "Уралкалий" также размещена 18.11.2013 на официальном сайте общества www.onexim.ru. (т.56 л.д.22).

03.04.2013 https://www.vedomosti.ru (т.56 л.д.23) опубликовало информацию о том, что Группа "Онэксим", принадлежащая бизнесмену Михаилу Прохорову, завершила сделку по приобретению инвестиционной компании "Ренессанс капитал", говорится в совместном сообщении компаний. "Все необходимые одобрения и согласования регуляторных органов получены", - говорится в сообщении.

Группа "Онэксим" стала косвенным акционером 100% Renaissance Financial Holdings Limited (RFHL) - холдинговой компании инвестиционного банка "Ренессанс капитал". Сделка по приобретению группой "Онэксим" компании "Ренессанс капитал" началась 14 ноября 2012 г., когда основатель "Ренессанс ш групп" Стивен Дженнингс сообщил, что оставляет инвестбанк "Ренессанс капитал" и 89% акций розничного игрока "Ренессанс кредит" своему партнеру - группе "Онэксим". Консолидировав 100% Renaissance Capital Investments, группа "Онэксим" получает косвенный контроль над активами инвестбанка, в том числе над банком "Межотраслевая банковская корпорация".

При этом 02.04.2012 между обществом и "Onexim Holdings Limited" заключен договор на оказание консультационных услуг по вопросам государственного регулирования сделок по приобретению юридических лиц на территории РФ, в т.ч. по вопросам регулирования банковской деятельности на территории РФ; рекомендации в отношении подготовки проекта ходатайства в ФАС РФ и ЦБ РФ о получении согласия на приобретение акций Renaissance Capital Investments Limited (Бермуды); рекомендации в отношении подготовки проекта ходатайства в ЦБ РФ о получении согласия на приобретении Заказчиком акций Renaissance Capital Investments Limited (Бермуды).

На официальном сайте Общества www.onexim.ru (т.56 л.д.24) указано, что в число активов Группы ОНЭКСИМ входят и/или находятся под управлением: Квадра - одно из ключевых предприятий в системе электроснабжения Европейской части России; Согласие - одна из крупнейших страховых компаний России, Международный финансовый клуб - универсальный российский коммерческий банк; Ренессанс Кредит - один из лидеров в области потребительского кредитования в России; Ренессанс Капитал - ведущая инвестиционно-банковская группа в России, Центральной Азии и в странах Африки; Оптоган - российский производитель светодиодов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что активы приобретались иностранными компаниями, которые контролируются резидентами РФ, результат услуг на территории иностранных государств не использовался, таким образом, фактическим местом оказания услуг является территория РФ.

Доводы налогоплательщика о том, что факты совершения сделок, информация о которых содержится в сети интернет, не могут подтверждаться распечатками с сайтов, ввиду того, что указанная информация содержится, в том числе, на официальном сайте самого общества, правомерно отклонен судом первой инстанции.

В отношении информации о том, что в число активов Группы ОНЭКСИМ входят и/или находятся под управлением "Квадра", судом установлено, что на сайте ПАО "Квадра" www.quadra.ru размещены годовые отчеты; акционерного общества (годовые отчеты, согласно которым, председателем совета директоров организации является Сальникова Е.М (заместитель финансового директора Заявителя), Вулф Д.Л., Басова Ю.В. (исполнительные директоры Заявителя), Данилов П.В. (заместитель директора по инновациям Заявителя), Подсыпанин С.С. (директор юридической дирекции Заявителя), Сосновский М,А, (заместитель генерального директора Заявителя), Кононов А.Н. (начальник отдела стандартов корпоративного управления Заявителя) (т.60 л.д.36-57- выдержка из годового отчета ОАО "Квадра" за 2014 год).

Как верно установлено судом первой инстанции, расчетные счета "Onexim Group Management Limited", "Rinsoco Trading Co. Limited", "Onexim Holdings Limited", "Bnstaco Holdings Co. Limited", "Coverico Holdings Co. Limited", "Twitter Investment Limited" на территории Российской Федерации открыты в одних банках - КБ "Международный финансовый клуб" и ПАО "РосБанк". Участниками (акционерами) КБ "Международный Финансовый Клуб" является компания Onexim Holdings Limited и Прохоров М.Д., что подтверждается ответом ЦБ РФ N 24-3-5/1072дсп от 13.02.2017 (т.45 л.д.25-38) и Письмом Федеральной антимонопольной службы от 15.11.2016 N АК/78730/16 (т.49).

Кроме того, Центр операционного обслуживания КБ "Международный финансовый клуб" располагается по адресу местонахождения Общества - г. Москва, Тверской б-р, д. 13/1, что подтверждается информацией с официального сайта КБ "Международный финансовый клуб" (т.45 л.д.39-40).

Из анализа информации, представленной ПАО "РосБанк" в ответ на запрос от 03.08.2016 N 5294 (т.55 л.д.1-3), следует, что у ряда организаций нерезидентов РФ совпадает IР-адрес и МАС-адрес, а также IP-адрес организаций нерезидентов РФ совпадает с IP-адресом, входящим в диапазон, выделенный Обществу.

Как следует из общедоступной информации, размещенной в сети интернет на сайтах'http://whoer.net, http://2ip.iu IР-адрес 194.152.62.60 выделен ООО "Группа Онэксим", IP-адреса 194.152.62.226, 194.152.62.230, 194.152.62.236 также выделены ООО "Группа Онэксим" (IP-диапазон 194.152.62.128-194.152.63.255), а IP-адрес 91.184.204.186 закреплен за Республикой Кипр (т.55 л.д.124-125).

Из материалов, полученных от Управления по контрразведывательному обеспечению кредитно-финансовой сферы СЭБ ФСБ России письмом от 18.09.2018 N 8/к16/4851 (т.59 л.д.53-99), следует, что Горский С.С. находясь на территории РФ либо на территории Республики Кипр имеет возможность выхода в систему Клиент-Банк с любого IP (194.152.62.60, 91.184.204.186).

Довод заявителя об использовании российского IP 194.152.62.60 один раз 11.11.2015 и отклонен как необоснованный, так как из представленной Инспекцией в материалы дела информации следует, что выход как с российского, так и с кипрского IP, осуществлялся 24.03.2016, 27.04.2016, 28.06.2016, 05.07.2016.

В отношении представленного заявителем в материалы дела письма от 12.07.2017 о проведении Фредония Трийдинг Лтд технического аудита ИТ-инфраструктуры и компьютерного оборудования в помещении "Onexim Holdings Limited" (т.16 л.д.45-42) по адресу: VASHIOTIS BUSINESS CENTER, APT 102, 3107, IAKOVOU TOMPAZI1, LIMASSOL, CYPRUS, согласно которому МАС-адрес 84:3A:4B:66:ED:0C принадлежит ноутбуку Горского С.С (Fujitsu Lifebook U772), судом первой инстанции отмечено, что технический аудит проведен в период с 10.07.2017 по 12.07.2017, ввиду чего, данный документ не может подтверждать факт нахождения данного оборудования в помещении "Onexim Holdings Limited" в 2013-2016 г.г.

Кроме того, сам заявитель указывает, что МАС-адрес 84:3A:4B:66:ED:0C принадлежит ноутбуку Горского С.С. который возможно перемещать, при этом, согласно информации, представленной в материалы дела в отношении дат выходов' в систему Банк-клиент, Горский С.С. 24.03.2016, находясь на территории Российской Федерации выходил в систему Банк-Клиент от имени Bristaco Holdings Co. Limited с использованием IP-адреса 194.152.62.60, выделенного обществу.

В отношении ссылок общества на заключение экспертов Санкт-Петербургского государственного Университета телекоммуникаций им. проф. Бонч-Бруевича от 05.02.2018 по вопросам анализа лог-файлов сессий клиент-банка суд первой инстанции правомерно указал следующее.

Представленное заключение эксперта по сути является заключением (рецензией) на ответ ПАО "РОСБАНКА" и приложенных документов.

Указанное экспертное заключение не может быть признано допустимым доказательством в подтверждение довода общества о том, что отраженная в представленных банком сессий клиент-банка информация является некорректной.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Письмо ПАО "РосБанк" от 08.09.2016 N 89-03/25922 получено Инспекцией в соответствии с действующим законодательством и является надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, с учетом того, что экспертами применен эвристический метод, выводы экспертов носят вероятностный характер.

Доводы заявителя о нарушении его прав, связанных с досудебным урегулированием спора с налоговым органом, основанные на том, что лог-файлы системы Банк-Клиент ПАО "Росбанк", которые Инспекция представила обществу вместе с Актом проверки и в материалы дела, отличаются, как и доводы о том, что документы, представленные обществу, содержат искаженную, неполную и недостоверную информацию, суд первой инстанции правомерно отклонил, ввиду их документального неподтверждения.

В оспариваемом решении налогового органа приведены доводы о совпадении IP-адресов иностранных контрагентов и налогоплательщика, в подтверждение данных выводов налогоплательщику было представлено соответствующее документальное подтверждение. Факт отсутствия в представленной Заявителю информации назначения платежа не влияет на достоверность данных в отношении IP-адресов. Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии нарушения прав налогоплательщика в данной части.

позволяющие установить характер и содержание оказанных Иностранным компаниям услуг (расшифровки оказанных услуг, отчеты об оказанных услугах), к спорным услугам должно применяться общее правило определения места реализации услуг - по месту деятельности исполнителя (подпункт 5 пункта 1 статьи 148 НК РФ).

Место деятельности исполнителя услуг - общества, являлась территория РФ, в связи с чем, услуги, оказанные Иностранным компаниям, следует признать реализованными на территории РФ. Следовательно, эти услуги признаются объектом налогообложения НДС.

Вывод суда первой инстанции о непредставлении расшифровки оказанных услуг относился к контрагенту Onexim Group Management Limited, в адрес которого были оказаны конфиденциальные услуги.

Более того, рассматриваемый довод общества подтверждает правомерность позиции налогового органа о том, что местом реализации спорных услуг является территория Российской Федерации. Определение места реализации спорных услуг на основании подпункта 5 пункта 1 статьи 148 НК РФ не влияет на законность выводов Инспекции и суда первой инстанции о правомерном доначислении Обществу сумм НДС, налога на прибыль организаций, пени, штрафа.

Ссылки заявителя на то, что судом первой инстанции не дана оценка его доводам о том, что Инспекция неверно определила размер доначислений, является необоснованным и противоречит содержанию оспариваемого решения.

Судом первой инстанции учтено, что произведенный обществом расчет сумм доначислений произведен на основании данных регистров необлагаемых операций по НДС, деклараций по НДС общества, не сопоставимых с данными регистров по налогу на прибыль и деклараций по налогу на прибыль, коэффициенты распределения сумм НДС определены неверно.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав,операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения, и с учетом особенностей, установленных пунктом 4.1 статьи 170 НК РФ.

Налогоплательщик вправе не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав.

При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами товаров (работ, услуг) имущественных прав в указанном налоговом периоде подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.

Заявитель указывает, что расчет 5% барьера произведен на основании соотношения доходов от операции, облагаемых НДС и доходов от операций необлагаемых НДС.

Между тем такой расчет противоречит пункту 4 статьи 170 НК РФ, поскольку 5% барьер в соответствии с указанной статьей, определяется как отношение доли совокупных расходов, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, к общей величине совокупных расходов.

Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" введено понятие необоснованной налоговой выгоды (недобросовестности).

Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам предписано учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Поскольку в рассматриваемом случае налоговым органом доказано получение обществом необоснованной налоговой выгоды путём неправомерного заявления необлагаемых оборотов по НДС, принимая во внимание, что квалификация операций в рамках спорных договоров с заказчиками -иностранными организациями в качестве необлагаемых НДС являлась способом неуплаты на территории РФ установленных налогов, применение налоговых вычетов по НДС является неправомерным.

Заявитель признает, что, поскольку оно к настоящему моменту пропустило трехлетний срок на предъявление налоговых вычетов по НДС за 2013-2015 годы (пункт 7 статьи 78, пункт 1.1 статьи 172, пункт 2 статьи 173 НК РФ), то пропорция за проверяемые периоды не подлежит перерасчету Таким образом, сумма доначислений по проверке определена Инспекцией верно. Также общество признает обоснованность вывода суда первой инстанции, чт налоговый орган правомерно правомерно применил к спорным услугам в адрес иностранных компаний ставку НДС 18 %.

Общество также указывает, что в случае переквалификации услуг иностранным компаниям в облагамые НДС в будущих приодах, Инспекция обязана определить реальный размер налоговых обязательств общества и учесть, что подобная переквалификация влечет изменение значений пропорции, руководствуясь которыми общество принимало к вычету суммы "входного" НДС в соответствующих периодах (п. 4 ст. 170 НК РФ).

Между тем, налоговые обязательства общества в будущих периодах в рамках взаимоотношений с иностранными компаниями не являются предметом настоящего спора, следовательно, данный вопрос не может быть разрешен (предопределен) в рамках настоящего спора.

Доводы жалобы об отсутствии умысла в его действиях был исследован судом первой инстанции, которы правомерно указал следующее.

в соответствии со статьей 106 Кодекса (в редакции Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ) налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое Кодексом установлена ответственность.

Согласно 1 статьи 110 Кодекса виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Пунктом 2 статьи 110 Кодекса определено, что налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Согласно пункту 1 статьи 122 Кодекса (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налогового правонарушения, предусмотренного статьей 129.3 Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В соответствии с пунктом 3 статьи 122 Кодекса (в редакции Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ) деяния, предусмотренные пунктом 1 статьи 122 Кодекса, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Ввиду обстоятельств, описанных выше, в том числе, нахождение печатей иностранных контрагентов общества в помещениях заявителя, общество знало о том, что фактически местом управления иностранных организаций Joule Energy Limited, Onexim Group Management Limited, Rinsoco Trading Co. Limited, Onexim Holdings Limited, Bristaco Holdings Co. Limited, Coverico Holdings Co. Limited, Onexim Services Limited, Ragato Management Limited, Twitter Investment Limited, Dacelina Investments Limited, Onexim Group Limited является территория Российской Федерации, и неправомерно квалифицировало спорные операции в качестве не признаваемых объектом налогообложения НДС.

Требования заявителя об уменьшении суммы штрафа до 1 млн. руб., в связи с наличием смягчающих обстоятельств в соответствии с положениями пункта 4 статьи 112 НК РФ и пункта 3 статьи 114 НК РФ, не принимаются апелляционным судом, поскольку данные требования не были заявлены обществом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с чем не были предметом его рассмотрения.

В соответствии со статьей 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

В п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Учитывая изложенное, оспариваемое решение налогового органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, обоснованно отказал в удовлетворении заявленных обществом требований.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.03.2019 по делу N А40-142855/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов