Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2019 г. N 09АП-14082/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 августа 2019 г. N Ф05-12027/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

29 апреля 2019 г.

дело N А40-249451/18

Резолютивная часть постановления оглашена 18.04.2019.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.04.2019.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Сумина О.С., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2019

по делу N А40-249451/18, принятое судьей Нариманидзе Н.А.

по заявлению Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области (ОГРН 1063808000948)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

третьи лица: ОГКУ "Управление капитального строительства Иркутской области", ООО "УСК Сибиряк"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Федорова НВ. По доверенности 22.02.2019;

от третьих лиц - не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2019 в удовлетворении заявленных Министерством по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области требований о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 13.07.2018 по делу N 18/44/105/862 о нарушении законодательства об осуществлении закупок, отказано.

Министерство, не согласилось с выводами суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ОГКУ "Управление капитального строительства Иркутской области", ООО "УСК Сибиряк".

Представители заявителя и третьих лиц в судебное заседание не явились, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Управляющая компания "Сибиряк" на действия ОГКУ "Управление капитального строительства Иркутской области" (заказчик), Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок по Иркутской области (уполномоченный орган) при проведении заказчиком, уполномоченным органом, ООО "РТС-тендер" (оператор электронной площадки), электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства "Центр по хоккею с мячом и конькобежным видам спорта с искусственным льдом в г. Иркутске" (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) 0134200000118002292).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя установлено: извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 04.07.2018; способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - аукцион; начальная (максимальная) цена контракта - 6.325.087.630 руб.; дата окончания подачи заявок на участие в аукционе - 26.07.2018.

По результатам рассмотрения данного обращения антимонопольным органом принято решение от 13.07.2018 по делу N 18/44/105/862, которым жалоба ООО "Управляющая компания "Сибиряк" признана обоснованной в части не установления заказчиком, уполномоченным органом в документации об аукционе надлежащим образом требований к объему работ, подлежащих выполнению в рамках исполнения государственного контракта и в действиях заказчика, уполномоченного органа выявлены нарушения п. 1 ч. 1 ст. 64, ч. 2 ст. 110.2 Федерального закона о контрактной системе.

Уполномоченному органу, заказчику выдано предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

Не согласившись с оспариваемым решением, Министерство (уполномоченный орган) обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Руководствуясь ст. ст. 65, 71, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона N 44-ФЗ, постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспоренное решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Положения Федерального закона N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1 ст. 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (ч. 2 ст. 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании ч. 1 ст. 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с ч. 8 ст. 106 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 указанного Федерального закона.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона N 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Из материалов дела следует, что ООО "УСК Сибиряк" обращаясь в антимонопольный орган ссылается на факт отсутствия надлежащим образом оформленных требований к объему работ подлежащих выполнения в рамках государственного контракта.

В указанной части жалоба признана антимонопольным органом обоснованной, а действия заказчика и уполномоченного органа нарушающими п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Министерство не согласно с выводами антимонопольного органа без учета следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

При этом согласно ч. 2 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, позволяющие определить соответствие закупаемой работы установленным заказчиком требованиям.

В соответствии с ч. 23 раздела II постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требований к их содержанию", графическая часть проекта организации строительства должна содержать календарный план строительства, включая подготовительный период (сроки и последовательность строительства основных и вспомогательных зданий и сооружений, выделение этапов строительства); строительный генеральный план подготовительного периода строительства (при необходимости) и основного периода строительства с определением мест расположения постоянных и временных зданий и сооружений, мест размещения площадок и складов временного складирования конструкций, изделий, материалов и оборудования, мест установки стационарных кранов и путей перемещения кранов большой грузоподъемности, инженерных сетей и источников обеспечения строительной площадки водой, электроэнергией, связью, а также трасс сетей с указанием точек их подключения и мест расположения знаков закрепления разбивочных осей.

Согласно п. п. 10, 17, 19 технического задания документации об аукционе подрядчик обязан выполнить проектную документацию с использованием проекта аналога - стадиона "Енисей" в г. Красноярск, прошедшего государственную экспертизу N 24-1-1-3-0095-17 и N24-1-1-3-0108-16.

Приложение N 1 к проекту контракта документации содержит указание на обязанность подрядчика выполнить проектную документацию с использованием проекта аналога - стадиона "Енисей" в г. Красноярск, прошедшего государственную экспертизу N 24-1-1-3-0095-17 и N 24-1-1-3-0108-16.

Согласно п. 5.4.14 проекта государственного контракта документации об аукционе подрядчик при использовании в процессе архитектурностроительного проектирования проектной документации на произведение архитектуры, в том числе в качестве аналога, разработанной третьими лицами, обязан представить заказчику и в организацию, осуществляющую экспертизу проектно-сметной документации, копию лицензионного договора, заключенного с правообладателем, о предоставлении права использования проектной документации произведения архитектуры.

Из представленных доказательств не следует, что заказчиком, уполномоченным органом в ЕИС размещен проект аналог - стадион "Енисей" в г. Красноярск, в связи с чем, потенциальным участникам закупки не представляется возможным определить объем выполняемых работ в рамках исполнения контракта.

Следовательно, действия заказчика, уполномоченного органа не установивших в документации об аукционе надлежащим образом требований к объему работ, подлежащих выполнению в рамках исполнения государственного контракта, нарушают п. 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона о контрактной системе.

В рамках исполнения предписания от 13.07.2018 по делу N 18/44/105/862 заказчиком, уполномоченным органом в ЕИС размещены файлы по проекту-аналогу стадиона "Енисей" в г. Красноярск, что подтверждает, согласие заказчика, уполномоченного органа, что объемы работ, подлежащие выполнению в рамках исполнения государственного контракта установлены ненадлежащим образом.

Отсутствие в составе документации полного объема проектной документации, информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению контракта.

Довод заявителя о надлежащем установлении им в документации видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, отклоняется, поскольку не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Частью 1 ст. 34 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Согласно ч. 2 ст. 110.2 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту.

Пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации N 570 установлены возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных названным постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке; конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подп. "а" п. 2 постановления N 570; определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не менее 15 % цены государственного и (или) муниципального контракта - со дня вступления в силу настоящего постановления и до 01.07.2018; порядок определения размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, устанавливается правилами определения неустойки.

Согласно п. 35 Информационной карты документации об аукционе, установлен перечень возможных видов работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному контракту, который включает весь перечень возможных видов работ, установленный постановлением N 570.

Антимонопольным органом установлено, что виды работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному контракту, установленные в документации об аукционе, не предусмотрены техническим заданием документации об аукционе, например: "устройство туннелей", "устройство автомобильных дорог", "устройство верхнего строения железнодорожного пути".

Таким образом, антимонопольный орган правомерно пришел к выводу о том, что заказчиком в документации об аукционе ненадлежащим образом установлены виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, что является нарушением ч. 2 ст. 110.2 Закона о контрактной системе.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, правильно установив юридически значимые обстоятельства дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Министерства по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2019 по делу N А40-249451/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина