Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2019 г. N 09АП-15540/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 августа 2019 г. N Ф05-12972/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 апреля 2019 г.

Дело N А40-279785/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2019, принятое судьей Нариманидзе Н.А., по делу N А40-279785/18 (148-2109),

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Аутсорсинговая Компания ТрансСервисГрупп"

о признании недействительными решения и предписания от 22.08.2018 N 223-ФЗ-607/18,

при участии:

от заявителя:	Демьянова К.Ю. по дов. от 26.07.2016;
от ответчика:	Смыслова О.М. по дов. от 13.03.2019;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган, ФАС России) о признании недействительными решения и предписания от 22.08.2018 N 223-ФЗ-607/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Аутсорсинговая компания "ТрансСервисГрупп" (далее - АО "АК "ТСГ").

Решением от 31.01.2019 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, антимонопольный орган в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Третье лицо своего представителя для участия в судебном заседании не направило, извещено о времени и месте его проведения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, обществом (заказчик) был проведен открытый аукцион среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора поставки средств вычислительной техники для нужд Центральной дирекции по ремонту пути (извещение N 31806660146).

В антимонопольный орган поступила жалоба АО "АК ТСГ" на действия заказчика при проведении указанного открытого аукциона, выразившиеся в отказе в допуске к участию в нем ввиду несоответствия названного общества квалификационному требованию предусмотренному пунктом 2.1 аукционной документации, а именно отсутствия у него опыта по фактически поставленным средствам вычислительной техники, стоимость которой составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора указанной в аукционной документации.

По результатам рассмотрения жалобы указанного общества антимонопольный орган решением от 22.08.2018 N 223-ФЗ-607/18 признал ее обоснованной. Пунктом 2 указанного решения ФАС России признала в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Нарушения, по мнению ФАС России, выразились в установлении в аукционной документации требований к участникам закупки, не соответствующих нормам и принципам Закона о закупках. Так было указано на неправомерное установление требований о наличии у участника закупки опыта поставок вычислительной техники (пункт 2.1), отсутствия у него недоимок по налогам и сборам иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ (пункт 5.3.3.1), положения о праве заказчика запрашивать у участников закупки информацию и документы необходимые для подтверждения достоверности представленных ими сведений, а также проводить с указанной целью выездные проверки (пункты 6.5.8, 6.5.10), требования о предоставлении участником закупки, с которым заключается договор сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1).

На основании указанного решения, антимонопольный орган выдал предписание, которым на общество была возложена обязанность отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона, пересмотреть заявки участников с учетом принятого решения, не учитывать при рассмотрении заявок вышеназванные пункты документации, произвести рассмотрении заявок в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, полагая, что они приняты с нарушением Закона о закупках, общество оспорило их в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Признавая оспариваемые акты недействительными, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы вышел за пределы содержащихся в ней доводов.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган выражает несогласие с выводами суда, при этом указывает, что жалоба АО "АК ТСГ" рассмотрена им в пределах содержащихся в ней доводов и признана необоснованной, в связи с чем им соблюдены положения части 13 статьи 3 Закона о закупках. Тот факт, что решение принято им, в том числе с учетом иных нарушений, на которые в жалобе не указывалось, не свидетельствует о выходе за пределы предоставленной ему компетенции, поскольку в силу части 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган при рассмотрении жалобы принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Апелляционный суд рассмотрев приведенные доводы не находит основания для отмены состоявшегося по делу решения, исходя из следующего.

Законом о закупках предусмотрено право участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации") обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

- осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1);

- нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом (пункт 2.1);

- неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения (пункт 3);

- предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке (пункт 4);

- осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 статьи 3, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений (пункт 5);

- неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства (пункт 6).

Иные неправомерные действия (бездействие) заказчиков в соответствии с частью 9 статьи 3 Закона о закупках подлежат обжалованию в судебном порядке.

Кроме того, в соответствии с частью 13 статьи 3 указанного Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Из системного толкования вышеназванных положений Закона о закупках следует, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках и которые составляли предмет обжалования.

В этой связи довод антимонопольного органа о том, что он применительно к части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции вправе по собственной инициативе устанавливать в действиях (бездействии) заказчика иные нарушения, подпадающие под установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках перечень, не составляющие предмет обжалования, ввиду того, что такие нарушения устанавливаются им за рамками рассмотрения непосредственно жалобы, является необоснованным.

Поскольку жалоба АО "АК "ТСГ" не содержала доводов о неправомерном установлении заказчиком в документации требования об отсутствия у участника закупки недоимок по налогам и сборам иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы РФ (пункт 5.3.3.1), положения о праве заказчика запрашивать у участников закупки информацию и документы необходимые для подтверждения достоверности представленных ими сведений, а также проводить с указанной целью выездные проверки (пункты 6.5.8, 6.5.10), требования о предоставлении участником закупки, с которым заключается договор сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров (пункт 8.2.1) антимонопольный орган не вправе был принимать решение по указанным нарушениям.

В свою очередь выводы антимонопольного органа о неправомерности установления заказчиком в документации требования о наличии у участника закупки опыта поставок вычислительной техники не могут быть признаны верными.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении указывает, что отсутствие у участника закупки указанного опыта не является подтверждением невозможности исполнения им обязательств по договору, заключаемому по итогам закупки, в связи с чем данное требование является излишним и необоснованно ограничивает количество участников аукциона.

Между тем им не учитывается следующее.

Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

В этой связи заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Однако это обстоятельство само по себе не является основанием для признания включения таких требований неправомернымм.

Данные действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, если антимонопольный орган докажет, что соответствующее требование включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Вместе с тем из оспариваемого решения ФАС России не следует вывод антимонопольного органа о том, что соответствующее требование было включено в документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

Также не приведено доказательств, что установление данного требования не обусловлено разумными хозяйственными потребностями заказчика.

В свою очередь общество указывало, что включение в документацию названного требования направлено на то, чтобы отобрать благонадежных контрагентов, которые реально могут исполнить соответствующие обязательства имея в виду, что подлежащее поставке оборудование является технически сложным, при его поставке требуется обеспечение специальных условий (уровня влажности, температурного режима), кроме того поставка по договору осуществляется в сжатые сроки, в связи с чем участник должен иметь необходимый опыт для надлежащего выполнения обязательства.

При таких обстоятельствах оснований для признания в действиях заказчика по включению в документацию названного требования неправомерными не имелось.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что требования общества о признании оспариваемых актов были правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2019 по делу N А40-279785/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова И.В. Бекетова