Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2019 г. N 09АП-2266/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 июля 2019 г. N Ф05-11101/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 марта 2019 г.

Дело N А40-211823/17

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 марта 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Гармаева Б.П., Левиной Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сасюком Р.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ПАО "МОЭК", ООО "ЛАКИСТРОЙТЕХНО" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.01.2019 по делу N А40-211823/17, вынесенное судьей Бушмариной Н.В.

по иску ПАО "МОЭК" (ИНН 7720518494, ОГРН 1047796974092 )

к ответчику: ООО "ЛАКИСТРОЙТЕХНО" (ИНН 7705473369, ОГРН 1027705023400 )

третьи лица - 1) ГУП ДЕЗ РАЙОНА ЗАМОСКВОРЕЧЬЕ, 2) АО "МОСВОДОКАНАЛ"

о взыскании,

при участии в судебном заседании: от истца: Беличева Д.В. по доверенности от 30.10.2018, от ответчика: Чаплинская М.А., Кулакова М.М. по доверенностям от 09.01.2019, от третьего лица 1: не явился, извещен, от третьего лица 2: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ЛАКИСТРОЙТЕХНО" о взыскании задолженности за поставленные энергоресурсы (тепловая энергия) в сумме 2705122 рубля 32 копейки, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 600519 рублей 88 копеек за период с 21.08.2013 г. по 03.10.2018 г., неустойки в сумме 333423 рубля 88 копеек за период с 21.01.2016 г. по 03.10.2018 г., неустойки, рассчитанной с 12.09.2018 г. по дату фактической оплаты основного долга, исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на момент фактической оплаты основного долга 270122 рубля 32 копейки, с учетом принятых в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений исковых требований.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2019 г. исковые требования удовлетворены в части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "Лакистройтехно" в пользу Публичного акционерного общества "Московская Объединенная Энергетическая Компания" задолженности в размере 874860 рублей 19 копеек, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 52834 рубля 74 копейки, неустойки в размере 276 264 рубля 77 копеек, неустойки, рассчитанной с 04.10.2018 г., исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ до даты фактической оплаты основного долга в размере 507130 руб. 27 коп., а также расходы по оплате госпошлины в размере 13 629 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Ответчик, не согласившись с данным решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить, взыскать с ООО "ЛАКИСТРОЙТЕХНО" в пользу ПАО "МОЭК" сумму задолженности в размере 432174 рубля 64 копейки, проценты за пользование чужими денежными средствами по 03.10.2018 г. в размере 35010 рублей 88 копеек, неустойку на сумму 291919 рублей 30 копеек с 01.01.2016 г. по 03.10.2018 года в размере 136 099 рублей 50 копеек, неустойку с 04.10.2018 г. по день фактической оплаты на сумму 291 919 рублей 30 копеек..

Истцом также подана апелляционная жалоба, в которой он просит с учетом уточнения в апелляционной инстанции, решение суда первой инстанции отменить в части отказа в иске, по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражения по проверке только части судебного акта не заявлены, в связи с чем, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Третьи лица в судебное заседание не явились, судом уведомлены о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

Судом первой инстанции установлено, что истец является энергоснабжающей организацией, осуществляющей поставку тепловой энергии (отопление и подогрев на ГВС) в многоквартирный жилой дом, расположенный по адресу: г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. N 9/4, стр. 2.

Также, определено судом первой инстанции, что в ходе проведенной проверки, истцом выявлено бездоговорное потребление тепловой энергии в многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. N 9/4, стр. 2, присоединенном к тепловым сетям истца; по результатам проверки, истцом составлен акт от 07.07.2016 г. N37-12/01-ОТИ, а затем, акт от 19.07.2016 г. N 01-798/16-БДП о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, самовольного пользования горячей водой; при составлении акта проверки от 07.07.2016 г. N 37-12/01-ОТИ, присутствовал генеральный директор ответчика, который от подписания акта отказался, о чем сделана отметка в акте; акт от 19.07.2016 г. N 01-798/16-БДП о выявлении бездоговорного потребления ввиду неявки представителей ответчика составлен с участием двух не заинтересованных лиц.

Истцом в адрес ответчика 14.09.2017 г., 19.07.2017 г. направлены требования N N 02-ф11/01-27666/107, 02-ф11/01-41191/17 об оплате стоимости потребленной тепловой энергии, горячей воды, а также, копии актов проверки, расчеты объема и стоимости потребленной тепловой энергии, счета на оплату; факт получения ответчиком указанных требований подтверждается данными с официального сайта почты России.

Правомерно определено судом, что многоквартирный дом по адресу: г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. N 9/4, стр. 2, находится в управлении ответчика, о чем представлен договор управления от 29.03.2013 г..

Доказательства оплаты энергоресурсов, ответчиком не представлены.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части, исходил из следующего:

Судом установлено, что оказание ГВС и ХВС в период с 01.05.2012 г. по 28.02.2014 г. в отношении спорного дома осуществлялось АО "Мосводоканал " в адрес ГУП ДЕЗ района Замоскворечье на основании договору от 01.02.2010 г. N 90105; в период с 01.03.2014 г. по 30.04.2016 г. оплату ХВС И ГВС в отношении спорного дома ответчик осуществлял ответчик в рамках договора от 01.01.2012 г N 90144 согласно договора, дополнительного соглашения от 01.03.2014 г. к нему, счету на оплату.

С учетом изложенных возражений ответчика, истцом уточнены были требования по отоплению, произвел перерасчет по ГВС с учетом поставки только теплоносителя на подогрев ХВС для ГВС, по взысканию долга в сумме 2705122 рубля 32 копейки за период с июля 2013 г. по июль 2016 г.

Согласно акта от 29.03.2018 г. N 140-12-01/18-УУУТЭ, учет тепловой энергии и теплоносителя по адресу: г. Москва, ул. Б. Ордынка, д.9/4 ст. 2 никогда не принимался к расчетам, отсутствует первичный акт допуска его в эксплуатацию, в связи с чем, узел учета не может быть признан расчетным.

Судом первой инстанции установлено, что предъявленный истцом расчет не верен, поскольку из письма ГБУ МФЦ от 16.02.2018 г. N ЗМ-54/18 и документа МФЦ "Начисления, оплаты по поставщикам и услугам", усматривается, что начисления по адресу: г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. 9/4, стр. 2 по услугам горячего водоснабжения и отопления за период с декабря 2007 года по июль 2015 года производились на поставщика (получателя денежных средств) ГУП ДЕЗ района Замоскворечье, за последующий период, с августа 2015 года на поставщика - ООО "ЛАКИСТРОЙТЕХНО", в связи с этим, не имеется оснований для возложения на ООО "ЛАКИСТРОЙТЕХНО" обязанности по оплате коммунальных ресурсов в отношении спорного дома за период, когда начисления производились МФЦ не на ООО "ЛАКИСТРОЙТЕХНО", а на ГУП ДЕЗ района Замоскворечье, которое получало платежи населения и организаций за услуги горячего водоснабжения и центрального отопления, поступивших на счет ГУП ДЕЗ района Замоскворечье, что подтверждается соглашением от 25.07.2012 г. N1 между ООО "ЛАКИСТРОЙТЕХНО" и ГУП ДЕЗ района Замоскворечье, в котором, последнее обязуется перечислить суммы, полученные по принятым в управление ООО "ЛАКИСТРОЙТЕХНО" многоквартирным домам, на расчетный счет ОАО "МОЭК".

В связи с чем, суд обоснованно удовлетворил требования в части взыскания задолженности за потребление тепловой энергии за период с августа 2015 года по июль 2016 года в сумме 874 860 рублей 19 копеек, отказав в удовлетворении в остальной части взыскания долга.

Довод ответчика, что расчет потребления тепловой энергии произведен истцом по завышенным объемам и некорректным тарифам, правомерно отклонен судом первой инстанции, в силу следующего:

Спорный объект энергопотребления является многоквартирным жилым домом, поэтому расчет произведен с применением нормативов потребления коммунальных услуг и тарифам для населения.

К коммерческому учету подлежат применению только показания приборов учета, которые прошли необходимые предусмотренные законодательством процедуры для допуска в эксплуатацию в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 г. N 1034.

Правомерно определено судом отсутствие в спорный период приборов учета, допущенных в эксплуатацию в установленном законом порядке и принятых в качестве расчетных в спорном доме.

Ссылаясь в контррасчете по ГВС(подогрев) на показания ИПУ(горячая вода), ответчиком не обоснована возможность их применения при определении объема, потребления позволяемого истцом энергоресурса- тепловой энергии на подогрев.

Довод ответчика, что истец не являлся поставщиком тепловой энергии в спорный период в заявленном доме, документально не подтвержден.

Московским УФАС установлено, что истец занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению в географических границах города Москвы; приказом Минэнерго России от 09.02.2016 г. N 53, утверждена схема теплоснабжения города Москвы на период до 2028 г. и Обществу присвоен статус единой теплоснабжающей организации в границах зоны деятельности - по системам теплоснабжения, включающим источники тепловой энергии и (или) тепловые сети, эксплуатируемые на основании права собственности или ином законном основании Обществом.

01.02.2010 г. заключен договор о присоединении ОАО по эксплуатации тепловых пунктов и разводящих тепловых сетей, ОАО "Теплоремналадка", ОАО тепловых станций к ОАО "МОЭК", согласно передаточному акту, ОАО "МОЭК" принимает активы и пассивы присоединяемого общества, а также все его права и обязанности; до 22010 г. оборудование ЦТП являлось собственность. ОАО "Мосгортепло", после присоединения к ООАО "МОЭК", ЦТП и оборудование, позволяющее поставлять тепловую энергию, переданы ПАО "МОЭК" по передаточному акту от 04.05.2010 г. от ОАО "Морсгортепло".

Поставка тепловой энергии осуществлялась в спорный период от ЦТП N 01-02-0119/037, расположенного по адресу: ул. Б.Ордынка, д.9/4, стр.1, что подтверждается инвентаризационной карточкой на оборудование ЦТП, находящейся на балансе истца.

Довод ответчика, что истец не являлся поставщиком по услуге ГВС от 09.02.2016 г., поскольку ЦТП 0119/072 не передавалось и не являлось бесхозным, правомерно отклонено судом, так как, ПАО "МОЭК" осуществлялась поставка только теплоносителя на подогрев ХВС И ГВС; фактически истец осуществлял поставку теплоносителя за весь спорный период, поскольку тепловая сеть к ЦТП запитана от магистральной сети, принадлежащей ПАО "МОЭК".

Доказательства, что подача тепловой энергии в спорный период осуществлялась другой организацией, ответчиком не представлены.

Довод ответчика о пропуске срока исковой давности в части взыскания тепловой энергии в период с 08.07.2013 г. по 10.11.2014 г. правомерно отклонено судом первой инстанции, как не имеющее правового значения для разрешения данного спора, поскольку судом ответчик, определен надлежащим ответчиком, в период с августа 2015 года по июль 2016 год.

Поскольку, взыскание задолженности с ответчика признано обоснованным за период с августа 2015 года, то сумма процентов за пользование чужими денежными средствами правомерно определена судом первой инстанции в сумме 52834 рубля 74 копейки по состоянию на 03.10.2018 г., отказав в удовлетворении остальной части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, с чем согласился апелляционный суд.

По заявленной неустойки в сумме 333423 рубля 88 копеек за период с 21.01.2016 г. по 03.10.2018 г. на основании ст. 15 ФЗ N 190-ФЗ, а также неустойки, рассчитанной с 04.10.2018 г. по дату фактической оплаты долга, исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на момент фактической доплаты основанного долга 2705122 рубля 32 копейки, расчет истца правомерно признан не верным судом первой инстанции, истцом расчет, поскольку ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ дополнена ч. 9.3, которая вступила в силу с 01.01.2016 г., в связи с чем, правомерен вывод суда, что до 01.01.2016 г. не подлежит применению порядок расчета и взыскания пеней, установленный ч. 9.3 ст. 15 Закона N 190-ФЗ до 01.01.2016 г., в связи с чем, правомерно определен расчет судом неустойки в сумме 276264 рубля 77 копеек по состоянию на 03.10.2018 г.;, а также неустойка, рассчитанная с 04.10.2018 г., исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ до даты фактической оплаты основного долга, отказав в остальной части взыскания неустойки; при этом, правомерен вывод суда первой инстанции, что к случаям просрочки оплаты тепловой энергии, коммунальных услуг, предоставленных до 01.01.2016 г., не подлежит применению порядок расчета и взыскания пеней, установленный ч. 9.3 ст. 15 Закона N 190-ФЗ.

Доводы заявителей апелляционных жалоб отклоняются апелляционным судом, в силу следующего:

Довод заявителя апелляционной жалобы ответчика, что ПАО МОЭК не мог являться поставщиком по услуге ГВС до 09.02.2016 г., поскольку ЦТП N 0119/072 не было передано и являлось бесхозяйным, отклоняется апелляционным судом, поскольку

ПАО МОЭК от ЦТП 0119/072 осуществлялась поставка только теплоносителя на подогрев ХВС для ГВС; по данному ЦТП, с иными собственниками заключены договоры в спорный период, что подтверждает обоснованность позиции истца; со стороны ответчика не предоставлены какие-либо доказательства, что поставщиком тепловой энергии являлся не ПАО МОЭК; что у ответчика имелись договорные отношения с кем-либо на поставку тепловой энергии на подогрев ГВС по ЦТП N 0119/072.

Как установлено Московским УФАС России и не оспаривается заявителем апелляционной жалобы, ПАО "МОЭК" занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению в географических границах города Москвы на основании пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, с учетом проведенного анализа состояния конкуренции на данном рынке в соответствии с требованиями Приказа ФАС России от 28.04.2010 г. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", учитывая, при этом, что приказом Минэнерго России от 09.02.2015 г. N53, утверждена схема теплоснабжения г. Москвы на период до 2028 г. и Обществу присвоен статус единой теплоснабжающей организации в границах зоны деятельности - по системам теплоснабжения, включающим источники тепловой энергии и (или) тепловые сети, эксплуатируемые на основании права собственности или ином законном основании Обществом;наличие статуса единой теплоснабжающей организации подтверждает поставку тепловой энергии потребителю.

В своем контррасчете по услуге- подогрев воды для ГВС, ответчик использует данные ИПУ, что противоречит нормам законодательства.

В силу ч. 9 ст. 22 Закона о теплоснабжении, расчет объема бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя и их стоимости осуществляется теплоснабжающей организацией в течение пяти рабочих дней со дня составления акта о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя на основании указанного акта, документов, представленных потребителем в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии. теплоносителя, утвержденными Правительством Российской Федерации; объем бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя определяется за весь период, истекший с даты предыдущей проверки, в месте осуществления бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, но не более чем за три года.

Указанная норма свидетельствует, что размер исковых требований представляет собой произведение норматива потребления на установленный тариф, для соответствующей категории потребителей.

В силу п. 32 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя утвержденного постановление Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 г. N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (далее по тексту- Правила N 1034), при бездоговорном потреблении тепловой энергии, теплоносителя определение количества тепловой энергии, теплоносителя, использованных потребителем, производится расчетным путем.

Ввиду того, что законодательством для населения предусмотрено 2 способа расчета (в соответствии с п. 1 ст. 157 ЖК РФ, размер платы за коммунальные услуги определяется, исходя из показаний приборов учета, а при их отсутствии, исходя из нормативов потребления коммунальных услуг), истцом произволен расчет на основании норматива потребления.

Показания приборов учета отсутствуют и приборы не допущены к коммерческому учету, показания ИПУ, указанные ответчиком при расчете не могут быть приняты.

К коммерческому учету подлежат применению только показания таких приборов учета, которые прошли все необходимые предусмотренные законодательством процедуры для их допуска в эксплуатацию, в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 г. N 1034.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что истцом представлен расчет по фактическому потреблению услуги ТЭ, который составлен по завышенным объемам услуги, с использованием для расчета некорректного тарифа, отклоняется апелляционным судом. в силу следующего:

При первоначальном расчете стоимости потребления энергоресурсов, а также при перерасчете стоимости потребления ПАО "МОЭК" применялся тариф - 2 101,52 руб./Гкал, утвержденный Постановлением Правительства Москвы от 15.12.2015 г. N 889-ПП "Об утверждении цен, ставок, и тарифов на жилищно-коммунальные услуги для населения".

В силу п. 10 ст. 22 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении", стоимость тепловой энергии, теплоносителя, полученных в результате бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя, определяется в соответствии с действующими на дату взыскания тарифами на тепловую энергию, теплоноситель для соответствующей категории потребителей.

Таким образом, при расчете объема и стоимости потребленной тепловой энергии применялся тариф, действовавший в период расчета и предъявления искового заявления.

Довод заявителя апелляционной жалобы-ответчика, что имеется переплата за поставку ГВС на сумму 489 730 рублей 10 копеек, отклоняется апелляционным судом, в силу следующего:

Предметом спора по делу N А40-9443/2017 было взыскание задолженности за поставленные ресурсы ГВС и отопление по договорам теплоснабжения, заключенным между истцом и ответчиком.

В спорный период дом, по которому заявлены требования, не был включен в ни в один из договоров, в связи с чем, переплата не касается сути настоящего спора. Кроме того, судом установлено, что истец не осуществлял поставку ГВС в спорный период.

Остальные доводы заявителей апелляционных жалобы были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана надлежащая оценка и с которой согласился апелляционный суд.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В п. 2 ст. 9 АПК РФ прямо указано, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Арбитражный апелляционный суд, проверив выводы суда первой инстанции, считает их законными, обоснованными, соответствующими фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявители апелляционных жалоб не доказали наличия оснований для отмены решения в обжалуемой части.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения в обжалуемой части.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.01.2019 по делу N А40-211823/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы: ПАО "МОЭК", ООО "ЛАКИСТРОЙТЕХНО" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Б.П. Гармаев Т.Ю. Левина