Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2019 г. N 10АП-4130/19

г. Москва

29 апреля 2019 г.

Дело N А41-92079/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2019 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коновалова С.А.,

судей Бархатова В.Ю., Немчиновой М.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Русаковым В.О.,

при участии в заседании:

от Межрайонной ИФНС России N 1 по Московской области: Тирон В.И, по доверенности от 10.01.2019, Смирнов Т.С., по доверенности от 25.12.2018, Кривоногова К.П., по доверенности от 06.12.2018;

от ООО "ИнжПроектСтрой": Вырлеев-Балаев А.Ю., по доверенности от 09.01.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 1 по Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 21 января 2019 года по делу N А41-92079/18, принятое судьей Мясовым Т.В. по заявлению ООО "ИнжПроектСтрой" к Межрайонной ИФНС России N1 по Московской области о признании,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ИнжПроектСтрой" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 1 по Московской области о признании незаконным решения от 15.06.2018 N 2888 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 21 января 2019 года по делу N А41-92079/18 заявленные требования ООО "ИнжПроектСтрой" удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Межрайонная ИФНС России N 1 по Московской области обжаловало его в апелляционном порядке.

Общество представило в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны направили в судебное заседание своих представителей, которые поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Рассмотрев дело в порядке ст. 268 АПК РФ, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемое решение подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 1 по Московской области была проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Инжпроектстрой" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2015, по итогам проведения которой был составлен акт налоговой проверки от 21.02.2018 N 1245.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, руководителем налогового органа было вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 15.06.2018 N 2888, которым обществу были доначислены 29 663 034 руб. - налог на прибыль организаций; 12 025 335,70 руб. - пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций; 26 659 458 - НДС; 11 120 867,32 руб. - пеня за несвоевременную уплату НДС, общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 9 563 550 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Московской области от 20.08.2018 N 07-12/091981@, принятым по итогам рассмотрения апелляционной жалобы общества, решение Инспекции оставлено без изменения.

Полагая указанное решение налогового органа не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы предпринимателя, последний обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ).

По смыслу приведенных норм для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужили выводы, сделанные налоговым органом о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в смысле, придаваемом этому понятию Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в результате учета расходов и применения налоговых вычетов по НДС по взаимодействиям с ООО "ИнвестСтройКомпани" и ООО "Комплект-Энерго".

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции посчитал, что Инспекцией не подтвержден факт получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционный суд полагает вышеприведенные выводы суда первой инстанции ошибочными, ввиду следующего.

В рамках осуществления мероприятий налогового контроля налоговым органом были сделаны выводы об отсутствии у контрагентов необходимых условий для достижений результатов экономической деятельности, в силу отсутствия сотрудников, основных средств, транспортных средств; контрагенты не привлекают иные организации на субподрядные работы, денежные средства перечисляются на расчетные счета "сомнительных" организаций и носят "транзитный" характер, обналичиваются через КИВИбанк; руководители и учредители являлись массовыми; организации прекратили деятельность в связи с исключением из ЕГРЮЛ на основании п.2ст.21.1 ФЗ от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (недействующие ЮЛ), либо при реорганизации путем присоединения.

Как установлено Инспекцией, ООО "Инжпроектстрой" в спорный период выполняло строительно-монтажные работы по устройству внутренних и наружных инженерных сетей водопровода и канализации; по строительству внутриплощадных сетей теплоснабжения; монтажу и наладке наружных сетей электроснабжения; модернизации магистральных теплосетей и их капитальному ремонту; подведению наружных инженерных коммуникаций к многоэтажным домам, на основании заключенных контрактов (договоров), выигранных тендеров.

Во исполнение заключенных договоров генерального подряда Общество заключило следующие договоры с заказчиками.

Договор подряда N 1/05 от 12.05.2014, согласно которому ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет работы по прокладке самотечной канализации и последующему восстановлению нарушенного благоустройства на объекте, расположенному по адресу: Московская область, Раменский район, пос. Совхоза Раменское, ул. Центральная в интересах ОАО "Раменский Водоканал" (Заказчик).

Согласно п. 2.1. Договора, ориентировочная цена договора составляет 3 411 302, 57 руб., в т.ч. НДС - 520 368,19 руб. и является максимальной.

Согласно п. 3.2.1. Договора, в случае привлечения к выполнению работ субподрядной организации, Подрядчик обязан согласовать кандидатуру Субподрядчика и виды работ с Заказчиком.

Согласно п. 1.1. Договора подряда N 2/05 от 12.05.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет работы по прокладке сетей водоснабжения и последующему восстановлению нарушенного благоустройства на объекте, расположенному по адресу: Московская область, Раменский район, пос. Родники, ул. Железнодорожная в интересах ОАО "Раменский Водоканал" (Заказчик).

Согласно п. 2.1. Договора, ориентировочная цена договора составляет 2 150 958,93 руб., в т.ч. НДС - 328 112,38 руб. и является максимальной.

Согласно п. 3.2.1. договора, в случае привлечения к выполнению работ Субподрядной организации, Подрядчик обязан согласовать кандидатуру Субподрядчика и виды работ с Заказчиком.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 04/02/13 от 04.02.2013 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет строительно-монтажные работы по прокладке сетей водопровода по адресу: Московская область, Раменский район, пос. Кратово, Хрипанское поле, мкр. Прозорово-Голицыно (2 очередь строительства) в интересах ЗАО "ЮИТ Московия" (Заказчик).

Согласно п. 2. Договора, договорная стоимость договора (твердая) составляет 1 260 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 192 203,39 руб.

Согласно п. 5.1.14. договора, Подрядчик имеет право привлекать других лиц (субподрядчиков) для исполнения своих обязательств по Договору. Для выполнения работ силами других лиц (субподрядчиков).

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 04/02-109, 110 от 04.02.2013 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет строительно-монтажные работы по прокладке сетей водопровода по адресу: Московская область, Раменский район, пос. Кратово, Хрипанское поле, мкр. Прозорово-Голицыно (2 очередь строительства) в интересах ЗАО "ЮИТ Московия" (Заказчик).

Согласно п. 2. Договора, договорная стоимость договора (твердая) составляет 1 395 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 212 796,61 руб.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 04/02-111, 112 от 04.02.2013 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет строительно-монтажные работы по прокладке сетей водопровода и канализации по адресу: Московская область, Раменский район, пос. Кратово, Хрипанское поле, мкр. Прозорово-Голицыно (2 очередь строительства) в интересах ЗАО "ЮИТ Московия" (Заказчик).

Согласно п. 2. Договора, договорная стоимость договора (твердая) составляет 1 465 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 223 474,58 руб.

Согласно п. 5.1.14. Договора, Подрядчик имеет право привлекать других лиц (субподрядчиков) для исполнения своих обязательств по Договору.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 04/02-113, 114 от 04.02.2013 г., ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет строительномонтажные работы по прокладке сетей водопровода и канализации по адресу: Московская область, Раменский район, пос. Кратово, Хрипанское поле, мкр. Прозорово-Голицыно (2 очередь строительства) в интересах ЗАО "ЮИТ Московия" (Заказчик).

Согласно п. 2. договора, договорная стоимость договора (твердая) составляет 1 435 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 218 898,31 руб.

Согласно п. 3.1. договора, 50% договорной цены авансируется на основании выставленного счета.

Согласно п. 5.1.14. договора, Подрядчик имеет право привлекать других лиц (субподрядчиков) для исполнения своих обязательств по Договору. Для выполнения работ силами других лиц (субподрядчиков), Подрядчик должен получить письменное согласие Заказчика.

Согласно п. 1.1. Договора подряда N 04/09С от 04.09.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет комплекс работ по выполнению строительно-монтажных работ по прокладке наружных сетей водопровода, хозяйственно-бытовой и ливневой канализации, сетей электроснабжения 0,4 кВ и сетей наружного освещения в коттеджном поселке "Серебряная лагуна", расположенном по адресу: Московская область, Раменский район, поселение Сафоновское, д. Поповка в интересах ООО "Серебряная лагуна" (Заказчик).

Согласно п. 3.5. Договора, Подрядчик обязуется информировать Заказчика о заключении Договоров с субподрядчиками по мере их заключения.

Согласно п. 5.1. договора, сумма договора составляет 24 115 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 3 678 559,32 руб.

Согласно п. 1.1. Договора подряда N 10-ОК/14 от 24.09.2014, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет работы по модернизации тепловой сети от котельной "Восточная" до ул. Приборостроителей, расположенной по адресу: Московская область, г. Раменское, Транспортный проезд в интересах ОАО "Раменская теплосеть" (Заказчик).

Согласно п. 2.1. договора, цена 6 33_8005725 договора (твердая) составляет 33 100 000,00 руб., в т.ч. НДС 18% - 5 049 152,54 руб.

Согласно п. 5.3.2. договора, Подрядчик вправе выполнить работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций.

Согласно п. 1.1. Договора подряда N 11/03-1Э от 22.03.2013 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет монтаж и пуско-наладки системы внутреннего электроснабжения, на объекте "Детское дошкольное учреждение на 220 мест с бассейном" по адресу: Московская область, г. Раменское, ул. Северное шоссе, корп. 5 в интересах ООО "Профреставрация" (Заказчик).

Согласно п. 1.4. Договора, Подрядчик выполняет работы по данному договору на свой страх и риск, собственными или привлеченными силами, уведомлением Заказчика о привлечении третьих лиц, при этом Подрядчик полностью несет ответственность за действия своих субподрядчиков.

Согласно п. 3.1. договора, стоимость работ (твердая) составляет 8 057 335,38 руб., в т.ч. НДС 18% - 1 229 085,06 руб.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 12/09-Э от 12.09.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет строительномонтажные работы по устройству сетей наружного электроснабжения и освещения к ж.д. N 115, 116, 117, 117-1, 118 по адресу: Московская область, Раменский район, пос. Кратово, Хрипанское поле, мкр. Коттеджной застройки "Прозоровское-Голицыно" в интересах ЗАО "ЮИТ Московия" (Заказчик).

Согласно п. 2.1. договора, договорная стоимость договора (твердая) составляет 3 841 052,00 руб., в т.ч. НДС 18% - 585 923,19 руб.

Согласно п. 5.1.26. Договора, Подрядчик имеет право привлекать других лиц (субподрядчиков) для исполнения своих обязательств по Договору. Для выполнения работ силами других лиц (субподрядчиков), Подрядчик должен получить письменное согласие Заказчика.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 12/09-ЭС от 12.09.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет строительно-монтажные работы по электроснабжению детского сада на 140 мест, по адресу: Московская область, г. Раменское, Донинское шоссе, мкрн. N 10 в интересах ЗАО "ЮИТ Московия" (Заказчик).

Согласно п. 2.1. Договора, договорная стоимость договора (твердая) составляет 1 718 134,26 руб., в т.ч. НДС 18% - 262 088,28 руб.

Согласно п. 5.1.26. Договора, Подрядчик имеет право привлекать других лиц (субподрядчиков) для исполнения своих обязательств по Договору. Для выполнения работ силами других лиц (субподрядчиков), Подрядчик должен получить письменное согласие Заказчика.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 15/07-НВ от 15.07.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет работы по прокладке наружных сетей водопровода по адресу: Московская область, г. Раменское, ул. Приборостроителей, ЖК "Зеленая околица" в интересах ООО "Мособлинтерстрой" (Заказчик).

Согласно п. 1.2. Договора, Подрядчик обязуется выполнить на свой страх и риск собственными и привлеченными силами работы в соответствии с проектно-сметной документацией. Согласно п. 5.1. договора, стоимость работ составляет 7 500 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 1 144 067,80 руб.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 15/09-ЭС от 15.09.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет прокладку кабельных линий 10 кВ от ТП-15 до проектируемой 4КТПН-630 кВА у жилого дома N 15-15а, и монтаж автоматических выключателей 1600 А, для присоединения к электрической сети, отдельно стоящей котельной для детского сада и школы, по адресу: Московская область, г. Раменское, Донинское шоссе, мкрн. N 10 в интересах ЗАО "ЮИТ Московия" (Заказчик).

Согласно п. 2.1. Договора, договорная стоимость договора (твердая) составляет 980 317,95 руб., в т.ч. НДС 18% - 149 540,03 руб.

Согласно п. 5.1.26. Договора, Подрядчик имеет право привлекать других лиц (субподрядчиков) для исполнения своих обязательств по Договору. Для выполнения работ силами других лиц (субподрядчиков), Подрядчик должен получить письменное согласие Заказчика.

Согласно п. 1.1. Договора подряда N 16/з от 12.08.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет работы по замене водопровода D 160 мм по адресу: Московская область, Раменский район, пос. Родники, ул. Речная, ул. Набережная в интересах ОАО "Раменский Водоканал" (Заказчик).

Согласно п. 2.1. Договора, ориентировочная цена договора составляет 2 871 030,03 руб., в т.ч. НДС - 437 953,73 руб. и является максимальной.

Согласно п. 3.2.1. договора, в случае привлечения к выполнению работ Субподрядной организации, Подрядчик обязан в письменной форме согласовать кандидатуру Субподрядчика и виды работ с Заказчиком.

Согласно п. 1.1. Договора подряда N 17/10-ЭС от 17.10.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет комплекс работ для присоединения к электрической сети ООО "РЭЭК" производственной базы, расположенной по адресу: Московская область, г. Раменское, 4-й км Донинского шоссе в интересах ООО "Финсинтез" (Заказчик).

Согласно п. 5.1. Договора, стоимость выполнения работ (твердая) составляет 5 000 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 762 711,86 руб. Договором не предусмотрено согласование субподрядных организаций для выполнения работ.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 18/01/13 от 18.01.2013 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет строительно-монтажные работы по прокладке дождевой канализации по адресу: Московская область, г.о. Лыткарино, мкр. N4А, жилой дом 1, 1А в интересах ЗАО "ЮИТ Московия" (Заказчик).

Согласно п. 2. договора, договорная стоимость договора (твердая) составляет 7 200 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 1 098 305,08 руб.

Согласно п. 5.1.14. договора, Подрядчик имеет право привлекать других лиц (субподрядчиков) для исполнения своих обязательств по Договору. Для выполнения работ силами других лиц (субподрядчиков), Подрядчик должен получить письменное согласие Заказчика.

Согласно п. 1.1. Договора подряда N 18/06-ТС от 18.06.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет работы по модернизации тепловой сети Ду 400 мм от котельной "Ратекс" по ул. Михалевича от ТК-3 до замерного узла, с последующим восстановлением нарушенного благоустройства, по адресу: Московская область, Раменский район, г. Раменское в интересах ОАО "Раменская теплосеть" (Заказчик).

Согласно п. 1.2. договора, Подрядчик обязуется выполнить на свой страх и риск собственными и привлеченными силами работы в соответствии с проектно-сметной документацией.

Согласно п. 5.1. договора, стоимость выполнения работ составляет 5 844 550,89 руб., в т.ч. НДС 18% - 891 541,66 руб.

Договором не предусмотрено согласование субподрядных организаций для выполнения работ.

Согласно п. 1.1. Договора подряда N 20/05-Э от 20.05.2013 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет строительно-монтажные работы по электроснабжению и наружному освещению комплекса малоэтажной застройки по адресу: Московская область, Раменский район, п. Ильинский, ул. Наты Бабушкиной в интересах ЗАО "ЗемПроектСтрой" (Заказчик).

Согласно п. 1.2. договора, Подрядчик обязуется выполнить на свой страх и риск собственными и привлеченными силами работы в соответствии с проектно-сметной документацией.

Согласно п. 5.1. договора, стоимость выполнения работ составляет 9 716 019,72 руб., в т.ч. НДС 18% - 1 482 104,70 руб.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 21/04-К от 21.04.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет работы по прокладке наружных сетей ливневой канализации на объекте ЖК "Зеленая околица", расположенном по адресу: Московская область, г. Раменское, ул. Приборостроителей, 2-я очередь строительства, школа, корп. NN 1, 2, 3 в интересах ООО "Мособлинтерстрой" (Заказчик).

Согласно п. 1.2. договора, Подрядчик обязуется выполнить на свой страх и риск собственными и привлеченными силами работы в соответствии с проектно-сметной документацией.

Согласно п. 5.1. договора, стоимость работ составляет 6 900 602,11 руб., в т.ч. НДС 18% - 1 052 634,22 руб. Договором не предусмотрено согласование субподрядных организаций для выполнения работ.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 23/05-НВК-У от 23.05.2013 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет строительно-монтажные работы по устройству наружных сетей водопровода и канализации к Торговому центру, расположенного по адресу: Московская область, г. Раменское, микрорайон N 10, а также выполнить усиление существующих сетей НВК в местах пересечения с дорогой в интересах ЗАО "ЮИТ Московия" (Заказчик).

Согласно п. 2.1. Договора, договорная стоимость договора (твердая) составляет 3 600 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 549 152,54 руб. Согласно п. 3.1.1. договора, 30% договорной цены авансируется.

Согласно п. 5.1.25. договора, Подрядчик имеет право привлекать других лиц (субподрядчиков) для исполнения своих обязательств по Договору. Для выполнения работ силами других лиц (субподрядчиков), Подрядчик должен получить письменное согласие Заказчика.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 24/10-ИТП-ТС от 24.10.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет работы по проектированию, прокладке внутриплощадочных тепловых сетей и монтажу оборудования индивидуального теплового пункта, по адресу: Московская область, г. Раменское, ул. Михалевича, уч. 149 в интересах ООО "Город" (Заказчик).

Согласно п. 3.5. договора, Подрядчик обязуется информировать Заказчика о заключении Договоров с субподрядчиками по мере их заключения.

Согласно п. 5.1. договора, общая стоимость работ составляет 9 750 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 1 487 288,14 руб.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 28/10-НДК от 28.10.2013 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет строительно-монтажные работы по прокладке наружных сетей дождевой канализации к ж.д. N3, расположенного по адресу: Московская область, г.о. Щелково, мкрн. "Потапово-3А" в интересах ЗАО "ЮИТ Московия" (Заказчик).

Согласно п. 2.1. договора, договорная стоимость договора (твердая) составляет 2 000 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 305 084,75 руб.

Согласно п. 5.1.18. Договора, Подрядчик имеет право привлекать других лиц (субподрядчиков) для исполнения своих обязательств по Договору. Для выполнения работ силами других лиц (субподрядчиков), Подрядчик должен получить письменное согласие Заказчика.

Согласно п. 1.1. Договора N 28-ОЗП/14 от 08.07.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет работы по капитальному ремонту тепловых сетей ул. Новая и к ж/домам по ул. Центросоюзная, расположенной по адресу: ул. Новая и к ж/домам по ул. Центросоюзная N 1, 2, 3, 4, 6, 6А, 6Б в г.п. Родники Раменского района М.О. в интересах ОАО "Раменская теплосеть" (Заказчик).

Согласно п. 2.1. Договора, стоимость выполнения работ составляет 4 500 000,00 руб., в т.ч. НДС 18% - 686 440,67 руб.

Согласно п. 5.3.2. договора, Подрядчик вправе выполнять работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций. Договором не предусмотрено согласование субподрядных организаций для выполнения работ.

Согласно п. 1.1. Договора подряда N 29/з от 01.10.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет работы по замене водопровода диаметром 225 мм по адресу: пос. Дубовая Роща, ул. Новая в интересах ОАО "Раменский Водоканал" (Заказчик).

Согласно п. 2.1. Договора, ориентировочная цена договора составляет 2 150 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 327 966,10 руб. и является максимальной.

Согласно п. 3.2.1. Договора, в случае привлечения к выполнению работ Субподрядной организации, Подрядчик обязан, в письменной форме согласовать кандидатуру Субподрядчика и виды работ с Заказчиком.

Согласно п. 1.1. Договора N 28-ОЗП/14 от 08.07.2014, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет работы по капитальному ремонту магистральной теплосети О 159 мм от котельной пос. "Дружба" к ж/д по ул. Юбилейная пос. Дружба, расположенной по адресу: Московская область, Раменский район, п. Дружба, ул. Юбилейная в интересах ОАО "Раменская теплосеть" (Заказчик).

Согласно п. 2.1. договора, цена договора составляет 4 400 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 671 186,44 руб.

Согласно п. 5.3.2. договора, Подрядчик вправе выполнять работы собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций. Договором не предусмотрено согласование субподрядных организаций для выполнения работ

Согласно п. 1.1. Договора N 30/05-ЭС от 30.05.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет по поручению Заказчика, действующего с согласия собственника земельного участка Гатина И.Б., комплекс работ по электроснабжению производственно-складской базы, расположенной по адресу: Московская область, г. Раменское, Транспортный проезд, д. 1а в интересах ООО "ФНК" (Заказчик).

Согласно п. 1.2. договора, Подрядчик обязуется выполнить на свой страх и риск собственными и привлеченными силами работы в соответствии с проектно-сметной документацией.

Согласно п. 5.1. договора, стоимость работ составляет 30 623 000 руб., в т.ч. НДС 18% - 4 671 305,08 руб.

Согласно п. 1.1. Договора подряда N 24/09/2012 от 24.09.2012 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет строительно-монтажные работы по перекладке наружных сетей канализации по адресу: Московская область, г. Раменское, ул. Дунайская в интересах ОАО "Раменский Водоканал" (Заказчик).

Согласно п. 1.2. договора, Подрядчик обязуется выполнить на свой страх и риск собственными и привлеченными силами работы в соответствии с проектносметной документацией. Согласно Приложению N 1 к договору, стоимость работ составляет 22 300 207,18 руб., в т.ч. НДС 18% - 3 401 726,52 руб.

Договором не предусмотрено согласование субподрядных организаций для выполнения работ.

Согласно п. 1.1. Договора строительного подряда N 02/12-В от 02.12.2013 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) выполняет работы по подсоединению водопроводной сети от здания ВНС к действующей магистральной сети на объекте ЖК "Зеленая околица", расположенном по адресу: Московская область, г. Раменское, ул. Приборостроителей, корпуса NN 1, 2, 3, 4 в интересах ООО "Мособлинтерстрой" (Заказчик).

Согласно п. 1.2. договора, Подрядчик обязуется выполнить на свой страх и риск собственными и привлеченными силами работы в соответствии с проектносметной документацией.

Согласно п. 5.1. Договора, стоимость работ составляет 955 813,84 руб., в т.ч. НДС 18% - 145 802,11 руб. Договором не предусмотрено согласование субподрядных организаций для выполнения работ.

Согласно п. 2.1. Договора подряда N РК-Р/27-09/01С от 27.09.2013, ООО "ИнжПроектСтрой" (Подрядчик) из материалов Заказчика, своими и/или привлеченными силами и средствами выполняет работы по строительству внутриплощадочных сетей водоснабжения и канализации на объекте Заказчика Логистический центр "Радумля" по адресу: Московская область, Солнечногорский район, сельское поселение Пешковское, д. Радумля, СНТ "Лужок", д.3 в интересах ЗАО "Ренейссанс Констракшн" (Заказчик).

Согласно п. 4.1. договора, стоимость работ составляет 35 000 000,00 руб., в т.ч. НДС 18% - 5 338 983,05 руб. Договором не предусмотрено согласование субподрядных организаций для выполнения работ.

Согласно п. 2.1. Договора генерального (строительного) подряда N ФМ2014-10-164 от 24.09.2014 года, ООО "ИнжПроектСтрой" (Генеральный подрядчик) принимает на себя генеральный подряд по строительству объекта "Магазин розничной торговли" по адресу: Московская область, г. Раменское, ул. Десантная и обязуется на свой страх и риск собственными и/или привлеченными силами и средствами в сроки, установленные настоящим Договором выполнить полный комплекс Работ по строительству данного объекта в интересах ООО "Фреш Маркет" (Заказчик).

Согласно п. 1.2. договора, Подрядчик обязуется выполнить на свой страх и риск собственными и привлеченными силами работы в соответствии с проектно-сметной документацией.

Согласно п. 5.1. договора, стоимость работ (твердая) составляет 69 126 327 руб., в т.ч. НДС 18% - 10 544 694 руб. Договором не предусмотрено согласование субподрядных организаций для выполнения работ.

Оценив условия указанных договоров, суд первой инстанции указал, что в ряде случаев согласование субподрядных организаций не предусмотрено, имеющаяся у инспекции информация о привлечении субподрядчиков не противоречит гражданскому законодательству в тех случаях, когда условиями предусмотрено согласование субподрядных организаций. Показания свидетелей на этот счет противоречивы, а гражданское законодательство, допускает привлечение субподрядчика без согласования с заказчиком (статья 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), даже в том случае, если такие условия содержатся в Договоре. Так, Подрядчик вправе привлекать субподрядные организации, во всех случаях, кроме тех, когда закон и договор требуют от него личного выполнения работы, таких условий в перечисленных договорах не содержится. Если, несмотря на запрет, подрядчик привлекает субподрядчиков, он отвечает перед заказчиками за убытки, причиненные их действиями в соответствии с п. 2 ст. 706 ГК РФ. Иной ответственности ГК РФ не предусмотрено. Аналогично в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлены требования, которым должны отвечать участники. В силу части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение названного закона. Положения статьи 31 Закона N 44-ФЗ не предусматривают возможности включения в документацию о закупке, условия о том, что участник сделки должен выполнять работы лично, а также установления запрета на привлечение к их выполнению субподрядчика.

Вместе с тем, Инспекцией были установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

В ходе контрольных мероприятий был проведен допрос Миронова А.Ю. (лицо, подписавшее по доверенности от имени ООО "ИнвестСтройКомпани" все договоры, счета-фактуры, а также первичные документы по взаимоотношениям с ООО "ИнжПроектСтрой").

Из показаний Миронова А.Ю. следует, что у ООО "ИнвестСтройКомпани" нанятых работников не было и он сам выполнял от лица данной организации строительно-монтажные работы (Протокол допроса N 2730 от 15.09.17г., стр. 6)(т. 14 л.д. 43-50).

При этом в ООО "ИнвестСтройКомпани" Миронов А.Ю. трудоустроен не был и никаких договоров от своего имени с ООО "ИнвестСтройКомпани" не заключал (Протокол допроса N 2920 от 30.11.2017).

Миронов А.Ю. сам нанимал работников для работы с ООО "ИпжПроектСтрой", нанятые им физические лица официально не были нигде трудоустроены, договоры с ними не заключались, оплата происходила наличными денежными средствами, нанятые работники выполняли земляные работы (копали траншеи, проверяли наличие кабеля под землей).

Однако, из полученных от ООО "ИнжПроектСтрой" документов следует, что земляные работы составляют лишь незначительную часть от заявленных работ, якобы выполненных силами ООО "ИнвестСтройКомпани".

Согласно Договору N 11/03-1 Э-сп от 22.03.2013, заключенному между ООО "ИнвестСтройКомпани" и ООО "Инжпроектстрой" осуществило монтаж внутреннего оборудования и электроосвещения дошкольного образовательно учреждения на сумму 2 462 740,77 руб.

Из заключенного договора субподряда N 12/03/13-сп от 12.03.2013 (КС-2 и КС-3 от 31.03.2013) следует, что в период с 12.03.2013 по 31.03.2013 силами ООО "ИнвестСтройКомпани" было осуществлено строительство трансформаторной подстанции и монтаж электросетей для торгового центра (всего оказано работ на 10 000 000, руб.).

Работы, связанные с электромонтажными работами, а также непосредственно строительство трансформаторной подстанции (и ее подключение к торговому центру) - требуют значительного количества квалифицированных рабочих, а также наличия соответствующих измерительных приборов и специальной техники.

Кроме того, ООО "ИнвестСтройКомпани" заведомо не могло осуществить ряд заявленных ООО "ИнжПроектСтрой" работ в связи с отсутствием у ООО "ИнвестСтройКомпани" соответствующей лицензии на осуществление соответствующих работ.

В соответствии Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (ст. 12 п. 1 пп. 15), а также "2Положением о лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений" (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.12.2011 N 1225 "О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений" деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию.

Из показаний руководителя ООО "ИнжПроектСтрой" Иванова А.Н. следует, что руководитель ООО "ИнвестСтройКомпани" ему не знаком (протокол допроса N 2671 от 11.08.2017).

Кроме того, на вопрос о том - какие работы выполнило ООО "ИнвестСтройКомпани", Иванов А.Н. пояснил, что у ООО "ИнвестСтройКомпани" был незначительный объем работ по прокладке труб (в тоже время, из представленных документов следует, что ООО "ИнвестСтройКомпани" осуществляло иные работы, а именно - монтаж пожарных гидрантов, монтаж электроосвещения в детском саду, а также строительство трансформаторной подстанции и пр.).

В представленных КС-2 и КС-3, подписанных от имени Заказчика (ООО "ИнжПроектСтрой") и Подрядчика (ООО "Комплект-Энерго") указаны следующие коды ОКПО: ООО "ИнжПроектСгрой" - "86700669"и ООО "Комплект-Энерго" - "54949060".

Согласно данным Росстата код ОКПО N 86700669 действительно присвоен ООО "ИнжПроектСгрой", в тоже время, код ОКПО N 54949066 принадлежит не ООО "Комплект-Энерго", а АО "РФИ Банк".

В договоре субподряда N 24/10-ИТП-ТС-сп от 01.11.2014, а также в последующих договорах в реквизитах подрядчика (ООО "Комплект-Энерго") в том месте, где в договорах с иными контрагентами, указывается ИНН подрядчика, указан ИНН - 7729399756, этот ИНН также принадлежит не подрядчику (ООО "Комплект-Энерго"), а АО "РФИ Банк";

Из выписки по р/с ООО "Комплект-Энерго" следует, что ООО "ИнжПроектСтрой" перечисляло в адрес ООО "Комплект-Энерго" денежные средства с указанием назначения платежа:

"Оплата по договору N 20/05-э-сп от 15.01.2014 за СМР по электроснабжению и наружному освещению жилых домов" (платеж от 04.06.2014);

"Оплата по договору N 30/05-Т/К-сп от 15.01.2014 за СМР по прокладке сетей теппоснабжения жилого мк-на" (платеж от 26.06.2014)

В ходе проверки был также получен заключенный ООО "ИнжПроектСтрой" с ООО "Комплект-Энерго" Договор субподряда N 27/09-с от 27.12.2013.

В тоже время, в декабре 2013 года у ООО "Комплект-Энерго" был открыт единственный расчетный счет (в банке ОАО "Смоленский банк").

Приказом ЦБ от 13.12.2013 N ОД-1028 у ОАО "Смоленский банк" отозвана лицензия.

ООО "Комплект-Энерго" только 27.01.2014 был открыт новый расчетный счет (в АО "РФИ БАНК").

Таким образом, в момент заключения договоров: N 27/09-с от 27.12.2013, N 20/05-э-сп от 15.01.2014, N 30/05-Т/К-сп от 15.01.2014 у ООО "Комплект-Энерго" не было ни одного расчетного счета в банке, данное обстоятельство свидетельствует о том, что ООО "Комплект-Энерго" не могло реально выполнять взятые на себя обязательства.

Более того, договоры субподряда N 27/09-с от 27.12.2013 и N 20/05-Э-сп от 15.01.2014 не могли быть заключены в указанные в них даты (в договорах указан р/с ООО "Комплект-Энерго", открытый в АО "РФИ Банк", в тоже время р/с N 40702810900000003126 был открыт лишь 27.01.2014.

Показания Иванова А.Н. свидетельствуют о том, что договоры со спорными субподрядчиками заключались без цели их фактического исполнения, так по вопросу оплаты Иванов А.Н. показал следующее: оплата субподрядчикам происходит исключительно только после приемки фактически выполненных работ; оплата поставщикам - в основном после поставки, бывают редкие случаи внесения аванса (30-50%) при заказе технически сложенного и невостребованного на рынке оборудования.

В тоже время, большинство договоров содержат условие о выплате аванса, например Договоры субподряда: N 24/09-сп от 24.09.2012, N 18/01/13-сп от 18.01.2013, N 04/02/13-сп от 13.02.2013, N 11/03-сп от 11.03.2013, N 12/03/13-сп от 12.03.2013 и N 11/03-1Э-сп от 22.03.2013 (заключены с Подрядчиком - ООО "ИнвестСтройКомпани").

Учитывая показания Иванова А.Н. (о том, что оплата субподрядчикам осуществляется только после выполнения работ) - ООО "ИнвестСтройКомпани" к выполнению работ по указанным Договорам не приступало.

Также о формальном характере договоров свидетельствует и то обстоятельство, что в части заключенных договоров отсутствует согласование порядка оплаты.

Свидетели Игнатов А.А. и Артюшин А.А. в ходе допросов, проведенных налоговым органом, показали следующее:

- Артюшин А.А. сообщил, что субподрядные организации привлекались ООО "ИнжПроектСтрой" исключительно для выполнения "земляных работ" (копание и засыпка траншей), кроме того, Артюшин А.А. указал на конкретную организацию, привлеченную для указанных целей - ООО "ВелесСтрой", в тоже время, из показаний Артюшина А.А. следует, что организации ООО "ИнвестСтройКомпани" и ООО "Комплект-Энерго" ему неизвестны (протокол допроса N 2908 от 24.11.2017);

- Игнатов А.А. также сообщил, что ООО "ИнжПроектСтрой" для рытья траншей привлекалась бригада из 4-5 человек, организации ООО "ИнвестСтройКомпани" и ООО "Комплект-Энерго" ему неизвестны. (протокол допроса N 2912 от 27.11.2017).

В ходе проверки был проведен допрос главного энергетика ООО "ИнжПроектСтрой" - Гусарова Л.Л., который показал (протокол допроса N 2882 от 15.11.2017), что все работы, связанные с электромонтажными работами были выполнены силами сотрудников ООО "ИнжПроектСтрой". организации - ООО "ИнвестСтройКомпани" и ООО "Комплект-Энерго" ему неизвестны.

В тоже время, согласно полученных документов, указанные субподрядчики якобы осуществляли, в том числе и электро-монтажные работы.

Выводы налогового органа о невозможности выполнения работ силами спорных субподрядных организаций: ООО "Комплект-Энерго" и ООО "ИнвестСтройКомпани", а также о самостоятельном выполнении работ (за исключением работ по рытью траншей и установке ограждения траншей) силами Общества основаны на следующих доказательствах.

Согласно имеющимся в материалах дела доказательствам, общество имеет свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства: от 15.05.2012 N 0410.04- 2010-5040085948-С-069, от 03.12.2014 N 0410.05-2010-5040085948-С-069, выданные НП "Саморегулируемая организация "Монтаж инженерных систем зданий и сооружений".

Численность сотрудников Общества в 2013 году составляла 48 человек, в 2014 году -54 человека, в 2015 году - 68 человек, в том числе сотрудники проектно-сметных отделов, отделов энергетики, инженерных коммуникаций, сотрудники транспортного участка и ОМТС

В собственности Общества находилось 29 транспортных средств, а также оборудование (основные средства), необходимые для выполнения строительно- монтажных работ.

Согласно выпискам банка Общества, основными заказчиками в 2013-2015 г.г. являлись: ОАО "Раменская теплосеть", ОАО "Раменский водоканал", ООО "Мособлинтерстрой", ЗАО "ЮИТ Московия", ООО "Профреставрация", ООО "Фиорд", ООО "РЭЭК".

Согласно заключенным договорам с заказчиками Общество (Подрядчик) обязано: Поставить на строительную площадку необходимые материалы, оборудование, изделия, конструкции, комплектующие изделия, строительную технику, за исключением материалов, оборудования и изделий, поставляемых заказчиком.

Возвести собственными силами и средствами на территории строительной площадки все временные сооружения, необходимые для хранения материалов и выполнения работ.

Согласовать с органами государственного надзора порядок ведения работ на объекте.

Инспекцией направлены заказчикам требования о предоставлении пояснений по договорам, заключенным и действующим в период с 01.01.2013 по 31.12.2015 по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с Обществом.

Письмом исх. N 1690 от 07.11.2017 АО "Раменский водоканал" сообщило, что имеются данные только о сотрудниках ООО "ИнжПроектСтрой", которые направлялись организацией в составе конкурсной документации. Информацией о привлечении со стороны ООО "ИнжПроектСтрой" третьих лиц (подрядных, субподрядных организаций) для выполнения работ на объектах АО "Раменский водоканал" не располагает, взаимоотношения в части выполнения договорных обязательств осуществлялись непосредственно с ООО "ИнжПроектСтрой".

АО "Раменский водоканал" предоставлены сведения о квалификации персонала участника (ООО "ИнжПроектСтрой"): слесари по обслуживанию тепловых сетей, машинисты экскаватора, начальники участков, монтажники наружных водопроводов, электросварщик ручной варки, монтажники наружных водопроводов, электромонтер, водитель, электромонтер но эксплуатации распределительных сетей).

Согласно представленным договорам подряда, заключенным с ОАО "Раменский водоканал" (п. 3.2.1 договоров): В случае привлечения к выполнению Субподрядной организации, Подрядчик обязан предварительно, в письменной форме согласовать кандидатуру Субподрядчика и виды работ с Заказчиком. Подрядчик вправе допустить Субподрядчика к выполнению работ на объектах Заказчика только после получения письменного согласия Заказчика.

ОАО "Раменская теплосеть" письмом N 514 юр от 08.09.2017 сообщило, что не располагает информацией о том, какие субподрядные организации привлекались ООО "ИнжПроектСтрой", поскольку предоставление такой информации заказчику договорами предусмотрено не было.

АО "Раменская теплосеть" предоставлены сведения о сотрудниках, осуществляющих контроль за проведением работ, выполняемых ООО "ИнжПроектСтрой": Романов А.В. - главный инженер АО "Раменская теплосеть", Сакулин А.А. - заместитель генерального директора АО "Раменская теплосеть", Павлов В.А. - директор теплосети Раменская АО "Раменская теплосеть".

Инспекцией были проведены допросы указанных лиц.

Романов А.В. в протоколе допроса N 2887 от 16.11.2017 пояснил, что ООО "ИнжПроектСтрой" выиграло тендер, выполнило капитальный ремонт и модернизацию тепловых сетей, для проведения земляных работ необходимо получить разрешение в администрации района, работы плановые, осуществляются в период подготовки к отопительному сезону (май-октябрь). На вопрос, предоставляются ли списки сотрудников подрядных организаций пояснил, что списки предоставляются только в случае выполнения работ на огороженной территории, прилегающей к котельной. Списки предоставляются от подрядной организации. В данных списках сотрудники указаны как сотрудники от подрядной организации и заезжаемая техника подрядной организации, субподрядные организации не указаны. Работы выполнялись сотрудниками ООО "ИнжПроектСтрой": монтажниками, сварщиками, крановщиками и др" сотрудникам необходимы специальные разрешения, квалификации для выполнения работ. У ООО "ИнжПроектСтрой" имеется своя необходимая техника. Организации ООО "Комплект-Энерго" и ООО "ИнвестСтройКомпани" не известны. Кушаков В.Е. и Миронов А.Ю. не знакомы. Во всех документах (акты выполненных работ КС-2, КС-3, акты гидравлического испытания, акты на скрытые работы, акты приемки в эксплуатацию) указан подрядчик ООО "ИнжПроектСтрой", субподрядные организации не указаны. В дополнение пояснил, что подрядчик является самодостаточной организацией, имеющей все необходимые ресурсы и квалифицированный персонал для выполнения самых сложных инженерных работ.

Сакулин А.А. в протоколе допроса N 2886 от 16.11.2017 (т.12 л.д. 37- 42) пояснил, что ООО "ИнжПроектСтрой" выиграло тендер, у организации имеется СРО, в конкурсную документацию предоставляются сведения о квалификации сотрудников, сведения о наличии техники. В период 2013-2015 г.г. на объекте в целом работали одни и те же сотрудники от ООО "ИнжПроектСтрой". с организацией работаем до настоящего времени. Информацией о привлечении субподрядных организацией не располагает. Павлов В.А. в протоколе допроса N 2885 от 16.11.2017 (т. 12л.д. 22-28) пояснил следующее: ООО "ИнжПроектСтрой" выполняло работы по модернизации и капитальному ремонту тепловых сетей, необходимы определенные требования к сотрудникам (указаны в договорах). СРО. ООО "ИнжПроектСтрой" завозило на объекты землеройную технику, автокран, бензогенератор, автотехнику, болгарки, газовые баллоны и др. необходимое оборудование. На объектах подразделения теплосети Раменское от ООО "ИнжПроектСтрой" работали в целом одни и те же люди.

Письмом исх. N 1960 от 22.12.2017 АО "Раменская теплосеть" предоставлены акты приемки в эксплуатацию теплопроводов исполнительной документации подрядной организацией ООО "ИнжПроектСтрой" за 2013-2015 г.г. Согласно п. 2 представленных актов указано: "Строительство осуществлялось подрядчиком ООО "ИнжПроектСтрой"". В представленных актах сведения о субподрядных организациях отсутствуют.

АО "Раменская теплосеть" письмом N 1784 от 27.11.2017 предоставлены документы от ООО "ИнжПроектСтрой" в составе конкурсной документации за 2013-2015 г.г., а также акты скрытых работ.

АО "Раменская теплосеть" предоставлены сведения о квалификации персонала участника (ООО "ИнжПроектСтрой"): главный энергетик, начальники участков, начальник транспортного участка, начальник проектно-сметного отдела, мастер, инженер, ведущий инженер-проектировщик, инженеры-проектировщики систем водоснабжения и водоотведения, инженер, слесари по обслуживанию тепловых пунктов, электросварщики ручной сварки, монтажники наружных трубопроводов, машинисты экскаватора, машинист крана автомобильного.

В актах освидетельствования скрытых работ указаны представители лица, осуществляющего строительство, выполнившего работы: начальник участка ООО "ИнжПроектСтрой" Игнатов А.А. Акты подписаны АО "Раменская теплосеть" Павловым В.А., со стороны ООО "ИнжПроектСтрой" - Игнатовым А.А. Авторский надзор осуществлял инженер-проектировщик ООО "ИнжПроектСтрой" Якимов С.Ю.

ЗАО "ЮИТ Московия" письмом N 1.1/1-967 от 07.09.2017 сообщило, что не располагает информацией о привлечении ООО "ИнжПроектСтрой" субподрядных организаций для выполнения работ.

Согласно представленным договорам строительного подряда, заключенным с ЗАО "ЮИТ Московия" подрядчик имеет право привлекать других лиц (субподрядчиков) для исполнения своих обязательств по Договору. Для выполнения работ силами других лип (субподрядчиков). Подрядчик должен получить письменное согласие Заказчика.

Согласно ст. 13 договора ни одна из Сторон не имеет права передавать права и обязательства по Договору без письменного согласия на это другой Стороны.

ООО "РЭЭК" письмом исх. N 6 от 06.09.2017 сообщило, что работы по договорам ООО "ИнжПроектСтрой" выполнены без привлечения субподрядных организаций.

ООО "Фиорд" письмом N 22 от 08.09.2017 сообщило, что все виды работ по заключенным договорам произведены ООО "ИнжПроектСтрой". В договорах указано, что Подрядчик обязуется выполнить на свой страх и риск собственными и привлеченными силами работы. В ходе выполнения работ Подрядчику не требуется дополнительного разрешения или согласования заказчика. Информацией о субподрядчиках не располагаем.

Инспекцией проведены допросы сотрудников ООО "Фиорд", осуществляющих контроль за проведением работ, выполняемых ООО "ИнжПроектСтрой".

Карпухин Е.Б.- исполнительный директор ООО "Фиорд" в ходе допроса (протокол допроса N 2895 от 20.11.2017 показал, что на пункте охраны предъявлялись списки от ООО "ИнжПроектСтрой". все документы были от ООО "ИнжПроектСтрой", субподрядные организации нигде не указывались, субподрядчики не согласовывались.

Жиребный П.В.- инженер технадзора ООО "Фиорд" в ходе допроса (протокол допроса N 2911 от 27.11.2017 показал, что работали с ООО "ИнжПроектСтрой".

ООО "ИнжПроектСтрой" для выполнения работ завозили манипулятор, конструктивные элементы сооружения (сборная конструкция из сэндвич-панелей) для подстанции, электрооборудование (трансформаторы, щиты), гидроизоляцию, арматуру, бетон.

ООО "Мособлинтерстрой" письмом N 89 от 14.09.2017 сообщило, что для выполнения работ на строящиеся объекты были поставлены соответствующая техника (экскаваторы и т.п.), завезены вагончики для рабочих. Работы выполнялись ООО "ИнжПроектСтрой", данные люди работают на объектах до настоящего времени. Инспекцией проведены допросы сотрудников ООО "Мособлинтерстрой", осуществляющих контроль за проведением работ, выполняемых ООО "ИнжПроектСтрой".

Иванов П.Е.- генеральный директор ООО "Мособлинтерстрой" (протокол допроса N 2864 от 08.11.2017 пояснил, что ООО "ИнжПроектСтрой" выполняло наружные работы по присоединению строящихся зданий к инженерным городским сетям, а также строительство центрально-тепловых пунктов и водоповысительных станций. Подрядная организация подает нам списки сотрудников, которые выполняют работы на наших объектах. Указывают только подрядную организацию. Сотрудники, выполняющие работы по договорам с ООО "ИнжПроектСтрой" на строительной площадке не проживали, на объекты приезжали сами, т.к. ООО "ИнжПроектСтрой" находится рядом с объектами строительства. Субподрядные организации не согласовываем. В подписываемых документах (акт приема-сдачи, акт передачи материалов, КС-2, КС-3 указана подрядная организация, субподрядные организации не указаны. Организации ООО "Комплект-Энерго" и ООО "ИнвестСтройКомпани" не известны, ни с кем из их представителей не общался.

Баранов Н.Б.- главный инженер ООО "Мособлинтерстрой" (протокол допроса N 2891 от 17.11.2017 показал, что ООО "ИнжПроектСтрой" в 2013-2015 г.г. выполняло работы по прокладке ливневой и фекальной канализации, водопровода, теплосети, монтаж теплового пункта к жилым многоэтажным домам в ЖК "Зеленая околица" г.Раменское. У ООО "ИнжПроектСтрой" имеется СРО, а также квалифицированные работники. Выполняемые ООО "ИнжПроектСтрой" работы, подлежащие приемке гостехнадзору, принимаются гостехнадзором (работы по прокладке теплосети, монтаж тепловых пунктов) подлежат сдаче техническому надзору. Технадзору работы сдает сам подрядчик ООО "ИнжПроектСтрой". Для выполнения работ ООО "ИнжПроектСтрой" завозило на объекты ЖБИ, трубы различного сечения и материала, пресса, сварочное оборудование, экскаваторы, манипуляторы, погрузчики. Коллектив ООО "ИнжПроектСтрой" состоял в основном из одних и тех же людей. Организации ООО "Комплект-Энерго" и ООО "ИнвестСтройКомпани" не известны, ни с кем из их представителей не общался.

Рыбасов В.П.- главный инженер ООО "Мособлинтерстрой" (протокол допроса N 2893 от 17.11.2017 пояснил, что ООО "ИнжПроектСтрой" выполняло инженерные работы: прокладка магистральных трубопроводов водоснабжения, сети канализации, ливневой канализации, уличное освещение вокруг домов, монтаж оборудования центральных тепловых узлов на объектах ЖК "Зеленая околица" г. Раменское. Электромонтажные внутренние работы и отопление в школе N 9 г.Раменское. Данная организация в последние 3-4 года привлекается для выполнения работ по наружным сетям. Сотрудники ООО "ИнжПроектСтрой" не проживали, приезжали уже в рабочей одежде. От ООО "ИнжПроектСтрой" работают электрики, сантехники, то есть квалифицированные сотрудники, имеющие допуски, разрешения. Для выполнения работ ООО "ИнжПроектСтрой" на объекты завозило экскаваторы, фронтальный погрузчик, пост сварки магистральных водопроводов (это для канализации и водопровода), вышки, сварка, монтажные посты (для электрики). Сведениями о привлечении субподрядных организаций не располагаю. Организации ООО "Комплект-Энерго" и ООО "ИнвестСтройКомпани" не известны, ни с кем из их представителей не общался.

Факт выполнения работ сотрудниками Общества подтверждают и сами сотрудники налогоплательщика:

Из показаний (протокол допроса свидетеля N 2596 от 09.06.2017 Якимова С.Ю. - главного инженера проекта Общества следует.

Вопрос: "Для осуществления надзора Вы посещаете объекты. На объектах работы осуществляют сотрудники ООО "ИнжПроектСтрой" или работники иных организаций?".

Ответ: "Сотрудники ООО "ИнжПроектСтрой". сотрудников иных организаций я не встречал".

Начальник участка Общества Сергеев С.Б. указал, что работы выполнялись собственными силами, иногда на объектах работали привлеченные липа (протоколы допроса свидетеля: N 2604 от 15.06.2017, N 2881 от 15.11.2017.

Начальник участка Общества Артюшин А.А. пояснил, что субподрядные организации привлекались только на рытье траншей, остальные работы выполнялись самостоятельно, при этом Артюшин А.А. указал конкретную организацию, привлеченную ООО "ИнжПроектСтрой" для выполнения земляных работ - ООО "Велес- Строй" (протоколы допроса свидетеля: N 2595 от 09.06.2017 (т. 13 л.д. 1-6), N 2908 от 24.11.2017.

Начальник участка Общества Игнатов А.А. показал, что в основном работы выполнены собственными силами, иногда привлекались разнорабочие (в составе бригады из 4-5 человек) для низкоквалифицированных работ (земляные работы, установка ограждения траншеи). о привлечении спорных субподрядчиков ему не известно протоколы допроса свидетеля: N 2616 от 16.06.2017, N2912 от 27.11.2017.

Главный энергетик Общества Гусаров Л.Л. пояснил, что Общество само закупало материалы для выполнения работ, работы выполнялись как собственными силами, гак и с привлечением рабочих для выполнения низкоквалфицированных работ, сотрудники спорных субподрядчиков не знакомы, все работы, связанные с производством электромонтажных работ были выполнены собственными силами ООО "ИнжПроектСтрой"!протоколы допроса свидетеля: N 2615 от 28.06.2017, N 2882 от 15.11.2017.

При этом на обозрение данных свидетелей были представлены приложения с указанием видов работ и объектов, указанных в договорах со спорными контрагентами. Допрошенные свидетели расписались под теми видами работ, которые выполнялись сотрудниками Общества, и на которые привлекались рабочие для выполнения земляных работ.

Таким образом, из полученных от заказчиков документов и показаний сотрудников заказчиков и Общества, следует, что выполненные работы не могли быть выполнены силами спорных субподрядных организаций.

Из анализа регистрационного дела ООО "Комплект-Энерго" Инспекцией установлено, что Макарова (Катранжи) Л.А. выдавала доверенность Першину С.М. для подачи документов для представления интересов в Межрайонной ИФНС России N 46 по г. Москве. Согласно показаниям Першина С.М., он осуществлял регистрацию организаций за вознаграждение в целях получения дополнительного заработка.

Численность ООО "Комплект-Энерго" в 2013 году составляет 4 человека, в 2014 году - 2 человека, за 2015 год сведения не представлены.

Работники, заявленные от ООО "Комплект-Энерго": Беховой С.Н., Логинова С.П., Макарова Л.А., Мельникова Ю.М., Москвин А.В. получали доход в ООО "Комплект- Энерго" в течение непродолжительного периода времени, в незначительных фиксированных суммах (до 9000 рублей) и только по коду дохода "2000".

При этом из показаний Москвина А.В. следует, что в проверяемый период он работал сначала в ООО "Гидроспецизоляция" (по 04.02.2013), затем в г. Ржеве Тверской области, после чего переехал в г. Саратов и более нигде не работает.

Последняя бухгалтерская отчетность представлена ООО "Комплект-Энерго" за 6 месяцев 2015 года.

С 24.07.2015 на должность генерального директора ООО "Комплект-Энерго" назначен новый "массовый руководитель" - Боровков А.Д. (зарегистрирован по адресу: Татарстан, г. Казань, ул. Гвардейская, д. 26, кв. 23).

ООО "Комплект-Энерго" прекратило деятельность 10.11.2015 при реорганизации в форме присоединения к ООО "Левант" (ООО "Левант" является правопреемником более чем 50 организаций). В отношении должностных лиц ООО "Левант" в ЕГРЮЛ имеется запись о недостоверности сведений, генеральный директор ООО "Левант" -

Боровкова Г.Г. (также зарегистрирована по адресу: Татарстан, г. Казань, ул. Гвардейская, д. 26, кв. 23) отрицает причастность к деятельности ООО "Левант".

Из анализа выписок по операциям на расчетных счетах ООО "Комплект-Энерго" следует, что перечислений за строительно-монтажные работы, на выплату заработной платы и на оплату работ по трудовым договорам не осуществлялось.

Денежные средства перечислялись в адрес организаций, имеющих признаки "фирм- однодневок", в том числе, в адрес: ООО "ФениксСтрой" (руководителем также является Боровкова Г.Г.)и ООО "Иволга" (руководитель - Макарова Л.А., она же номинальный руководитель ООО "Комплект-Энерго").

В отношении ООО "ИнвестСтройКомпани" Инспекцией установлено, чгодолжностные лица ООО "ИнвестСтройКомпани" Сорокина В.В. и Дедов Д.И. отрицают причастность к деятельности ООО "ИнвестСтройКомпани".

Сведения о среднесписочной численности, справки по форме 2-НДФЛ ООО "ИнвестСтройКомпани" не представлялись.

Из анализа выписок по операциям на расчетных счетах ООО "ИнвестСтройКомпани" следует, что перечислений за строительно-монтажные работы, на выплату заработной платы и на оплату работ по трудовым договорам не осуществлялось.

Названные контрагенты не располагали основными средствами, производственными активами, транспортом и самостоятельными трудовыми ресурсами, т.е. не имели необходимых условий для того, чтобы непосредственно самостоятельно выполнить рассматриваемые хозяйственные операции.

В свою очередь привлечение к выполнению работ лиц, официально не трудоустроенных ни в одну из спорных субподрядных организаций не может быть квалифицировано как привлечение сотрудников ООО "Комплект-Энерго" и ООО "ИнвестСтройКомпани".

Суд первой инстанции указал, что как следует из протокола допроса генерального директора ООО "Комплект-Энерго" Катранжи (Макаровой) Л.А. и лицом, действующим по доверенности от ООО "ИнвестСтройКомпани" Мироновым А.Ю., указанные лица подтвердили свою причастность к деятельности указанных фирм".

Вместе с тем Катранжи (Макарова) Л.А. в ходе ранее проведенных МРИ ФНС N 5 но Нижегородской области допросов N 983-02 от 15.01.2015, N1143-02 от 22.06.2015, сообщила, что никаких документов, связанных с какой-либо организацией, не подписывала.

Также в МРИ ФНС России N 5 по Нижегородской области от указанного лица подано заявление (сообщение), в котором она сообщила, что подписывала чистые листы, пустые доверенности, и документы, которые она не читала.

Кроме того, в протоколе допроса, проведенном Инспекцией, на который ссылается суд, Катранжи (Макарова) Л.А. указала, что осуществляла деятельность формально. Фактически всей деятельностью занимался Кушаков В.Е.

Таким образом, подписывая договоры, счета-фактуры и иные документы. Катранжи (Макарова) Л.А., номинально являясь руководителем ООО "Комплект-Энерго", и фактически не осуществляя деятельность в качестве такого лица, не могла выражать свою волю на осуществление хозяйственных операций с проверяемым Обществом.

От имени ООО "ИнвестСтройКомпани" договоры с Обществом, а также счета-фактуры подписаны представителем по доверенности Мироновым А.Ю., который пояснил, что Общество ему знакомо, выполнял для Общества работы как физическое лицо, ООО "ИнвестСтройКомпани" известно, нашел по объявлению в интернете, с ним контактировал Денис Васильевич, который предложил выполнять работы с использованием ООО "ИнвестСтройКомпани" (так как у данной организации имелась разрешительная документация), фактически сведениями о деятельности ООО "ИнвестСтройКомпани" не обладает. Для выполнения работ нанимал третьих лиц, которые нигде не были официально оформлены и работали без разрешения (граждане ближнего зарубежья). Такие сотрудники привлекались в основном для производства земляных работ, расплачивался с ними наличными.

Между тем представленная в подтверждение полномочий Миронова А.Ю. копия доверенности N 899 от 15.06.2012 на Миронова А.Ю. подписана от ООО "ИнвестСтройКомпани" Сорокиной В.В., являющейся учредителем и генеральным директором данной организации в период с 08.11.2011 по 24.10.2012.

Инспекцией проведен допрос (N б/н от 21.10.2014) свидетеля Сорокиной В.В., которая показала, что на протяжении последних 5 лет нигде не работала, находится на пенсии, до этого всю жизнь служила в ВС РФ в должности старшего телеграфиста. Так же Сорокина В.В. утверждает, что никогда не являлась учредителем, руководителем, главным бухгалтером какой-либо фирмы. По утверждению Сорокиной В.В. она ни самостоятельно, ни с помощью третьих лиц фирму ООО "ИнвестСтройКомпани" не открывала, налоговый орган и нотариуса не посещала, к данной фирме никакого отношения не имеет, никакой информацией о ней не обладает. Никаких банковских счетов от имени ООО "ИнвестСтройКомпани" не открывала. Свидетель указала, что паспорт свой не теряла, но предоставляла копии в кредитные учреждения и в пенсионный фонд. Сорокина В.В. показала, что документы от ООО "ИнвестСтройКомпани" не подписывала.

Таким образом, полномочия Миронова А.Ю., на подписание документов от ООО "ИнвестСтройКомпани" и представление его интересов опровергаются показаниями Сорокиной В.В.

Кроме того, из показаний Миронова А.Ю. следует, что он действовал от имени ООО "ИнвестСтройКомпани" по доверенности, якобы подписанной и выданной ему в 2012 году генеральным директором ООО "ИнвестСтройКомпани" -Денисом Васильевичем.

При этом фамилию Дениса Васильевича Миронов А.Ю. не помнит, где расположен офис ООО "ИнвестСтройКомпани" - не знает (поскольку встречи с Денисом Васильевичем происходили у метро, где тот ставил печать организации ООО "ИнвестСтройКомпани" на доставленные Мироновым А.Ю. документы, а также передавал Миронову А.Ю. обналиченные денежные средства в размере 65-70 % от поступившей на расчетный счет ООО "ИнвестСтройКомпани" от ООО "ИнжПроектСтрой" суммы) (протокол допроса N 2920 от 30.11.2017, стр. 5-6 (т.14 л.д. 51-60)).

Из показаний Миронова А.Ю. также следует, что кроме некоего Дениса Васильевича (с которым Миронов А.Ю. познакомился в 2012 году), он ни с кем из ООО "ИнвестСтройКомпани" знаком не был.

В тоже время, Гаврилин Денис Васильевич и являлся руководителем ООО "ИнвестСтройКомпани" в период с 07.10.2011 по 07.11.2011.

Представленная ООО "ИнжПроектСтрой" вместе с возражениями на акт проверки копия доверенности на Миронова А.Ю. (N 899 от 15.06.2012) подписана генеральным директором ООО "ИнвестСтройКомпани" - Сорокиной Валентиной Владимировной.

Кроме того, прописанные в доверенности полномочия Миронова А.Ю. ограничены лишь правом подписи от имени ООО "ИнвестСтройКомпани" документов, в то же время. полномочия по привлечению физических лиц (найму рабочих) и осуществлению каких- либо финансовых операций ею предусмотрены не были.

Предметом договоров субподряда с ООО "ИнвестСтройКомпани"и ООО "Комплект-Энерго" являлось выполнение строительно-монтажных работ, однако (с учетом отсутствия у данных организаций необходимого персонала и спецтехники) перечисления в адрес каких-либо организаций, либо физических лиц за строительномонтажные (подрядные) работы отсутствуют. Расходы на выплату заработной платы и на оплату работ по трудовым договорам в банковских выписках указанных контрагентов также отсутствуют.

При этом организации, на счета которых от ООО "ИнвестСтройКомпани"и ООО "Комплект-Энерго" поступают денежные средства за строительные материалы и строительное оборудование, имеют признаки недействующих организаций: представление минимальной или нулевой налоговой отчетности, отсутствие работников и основных средств, массовый учредитель, массовый руководитель, отказ должностных лиц от участия в деятельности организаций.

Кроме того, согласно банковским выпискам ООО "Комплект-Энерго" не оплачивало коммунальные, арендные платежи, что свидетельствует об отсутствии арендованных помещений (предназначенных для размещения офиса, складских помещений для хранения товарно-материальных ценностей и т.д.), арендованного оборудования, офисной техники и другого имущества, необходимого для осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

Суд первой инстанции также указал, что ООО "Комплект-Энерго" несло затраты, характерные для выполнения заявленных обществом работ - наличие расходных операций по р/с контагента с назначением платежа: "оплата транспортных услуг".

Вместе с тем, первые платежи от ООО "Комплект-Энерго" с назначением: "оплата транспортных услуг" датированы лишь ноябрем 2014 года, при этом, согласно актам выполненных работ, значительная часть работ произведена ООО "Комплект-Энерго" до ноября 2014 года.

Согласно актам выполненных работ, ООО "Комплект-Энерго" в ходе осуществления работ использовало различную строительную технику, в том числе экскаваторы и самосвалы. В тоже время, операции по аренде соответствующей техники по р/с ООО "Комплект-Энерго" отсутствуют.

Апелляционный суд оценивает представленные обществом протоколы допросов начальников участков Общества Игнатова А.А. и Артюшина А.А., произведенных адвокатом в качестве ненадлежащего доказательства, ввиду следующего.

При допросах начальников участков Общества Игнатова А.А. и Артюшина А.А., проведенных налоговым органом, свидетелями даны четкие и однозначные ответы, как относительно выполнения работ в целом, так и по их конкретным видам, под перечнем которых свидетелями поставлены подписи. При этом сотрудником, проводившим допрос, перед свидетелями поставлены конкретные вопросы, исключающие их двоякое понимание.

Так, Игнатов Л.Л. показал, что в основном работы выполнены собственными силами, иногда привлекались разнорабочие для низкоквалифицированных работ (земляные работы, установка ограждения траншеи), о привлечении спорных субподрядчиков ему не известно. Также свидетель указал конкретные объекты, на которые привлекались рабочие, не состоящие в штате Общества.

Начальник участка Общества Артюшин А.А. пояснил, что субподрядные организации привлекались только на рытье траншей (в том числе привлекалось ООО "Велес-Строй"), остальные работы выполнялись самостоятельно. На вопросы знакомы ли организации ООО "Комплект-Энерго" и ООО "ИнвестСтройКомпани" ответил, что не знакомы.

Таким образом, дополнительного уточнения каких-либо сведений, данных опрошенным лицом, не требовалось.

Фактически показания, данные Игнатовым А.А.и Артюшиным А.А. адвокату, искажают показания, приведенные ранее в протоколах допросов, составленных Инспекцией.

Например, в показаниях, данных адвокату, Игнатов А.А. сообщает, что работники рабочих специальностей были всегда привлеченными лицами, в то время как налоговому органу сообщил, что разнорабочие для низкоквалифицированных работ привлекались иногда.

Также в протоколе опроса, составленном адвокатом, Игнатов А.А. пояснил, что "в ходе допроса, инспектором налогового органа был представлен на обозрение перечень работ, которые соответствовали заключенным договорам ООО "ИнжПроектСтрой". Соответственно и закрывающие документы подписывались от имени ООО "ИнжПроектСтрой". Поэтому в моем понимании работы были выполнены нашей организацией".

В протоколе опроса Артюшина А.А., составленном адвокатом, свидетель пояснил, что "указывая на самостоятельное выполнение работ нашей организацией я подразумевал общее руководство за выполнением работ и закрытие документации от имени ООО "ИнжПроектСтрой"".

При этом в протоколах опросов, составленных адвокатом, отсутствуют вопросы, на которые Игнатовым А.А. и Артюшиным А.А. должны быть даны ответы. Текст показаний изложен в протоколах в произвольной форме, без привязки к вопросам, что не позволяет сопоставить конкретное показание с конкретным вопросом и, соответственно, определить в каком контексте были даны ответы.

Кроме того, необходимо отметить, что ответы Игнатова А.А. и Артюшина А.А.на вопросы налогового органа, изложенные в протоколах допросов, носили объективный характер и не могли быть обусловлены какой-либо заинтересованностью свидетелей, поскольку правдивые показания не влекли для них никаких негативных последствий, тогда как ложные показания могли повлечь для них налоговую ответственность.

Протокол опроса Кодоловой Е.И., составленный адвокатом, также не может опровергать доводы Инспекции о невозможности выполнения работ спорными контрагентами. В обязанности указанного лица, входило составление смет, актов и справок по форме КС-2 и КС-3, а также проверка актов, представленных субподрядчиками. Таким образом, Кодолова Е.И. указывая, что ООО "Комплект-Энерго" и ООО "ИнвестСтройКомпани" выполняли субподрядные работы, основывала свои показания лишь на сведениях, указанных в документах, в отсутствие у данного лица полномочий за осуществлением контроля за выполнением работ.

Кроме того, в соответствии с пп. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Полномочиями на предупреждение об ответственности, за дачу ложных показаний, адвокаты не наделены.

В силу положений статей 64, 68, 75 и 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации протокол опроса, проведенного адвокатом в соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 6 названного Закона, не может быть признан допустимым доказательством при рассмотрении дела арбитражным судом и установлении обстоятельств, которые могут быть подтверждены определенными доказательствами, ввиду отсутствия в арбитражном процессуальном законодательстве такого средства доказывания как составленные адвокатом письменные пояснения свидетеля"

Нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также Налогового кодекса Российской Федерации (в отличие, например, от Уголовного процессуального кодекса Российской Федерации (статья 86) полномочий адвоката на сбор доказательств путем опроса свидетелей не содержат.

В соответствии со свидетельством N СРОГС-203.1-18102012 ООО "Комплект- Энерго" вправе заключать договоры по осуществлению работ, стоимость которых по одному договору не может превышать 10 000 000 рублей (т.3л.д.35).

Согласно изъятому договору субподряда N Ю-ОК/14-СП от 05.11.2014 стоимость составила 13 770 440 руб., а в договоре субподряда N 30/05-ЭС-СП от 17.06.2014 стоимость составила 14 263 603,11 руб.

Инспекцией в ходе проверки также было установлено, что у ООО "ИнвестСтройКомпани" имеется свидетельство, выданное Союзом организаций строительной отрасли "Строительный Ресурс". Указанной организацией представлены документы, которые подавались ООО "ИнвестСтройКомпани" с целью получения такого свидетельства.

Союзом организаций строительной отрасли "Строительный Ресурс" представлены удостоверения о повышении квалификации на Винникова А.Ю., Димтрова О.И., Бакиеву В.С., Назарова Д.В., Житникова А.Р., Романова Б.Д., Мансурову Ф.Р., выданные ГОУ "МАРТИТ", а также дипломы на перечисленных лиц. Согласно информации, представленной ГОУ "МАРТИТ", удостоверения на поименованных лиц не выдавались. ГОУ ВПО "Санкт-Петербургский государственный архитектурно-строительный университет", ГОУ ВПО "Санкт-Петербургский государственный политехнический университет" и ГОУ ВПО "Московский государственный строительный университет" опровергнута информация о выдаче дипломов вышеперечисленным лицам. Кроме того, данные лица никогда не получали доход в ООО "ИнвестСтройКомпани".

Также Союз организаций строительной отрасли "Строительный Ресурс" письмом исх. N 2761/СР от 07.07.2017 сообщил о том, что Общество неоднократно нарушало условия членства в Союзе, в связи с чем, действие свидетельства о допуске к работам приостанавливалось в периоды: с 13.12.2012 по28.12.2013; с 12.03.2013 по 29.03.2013; с 05.06.2013 по 24.07.2013; с 18.12.2013 - нарушения не были устранены и с 18.06.2015 действие свидетельства прекращено.

Согласно свидетельству N СРОСР-С-1497.1-08122011 ООО "ИнвестСтройКомпани" вправе заключать договоры по осуществлению работ, стоимость которых по одному договору не превышает 10 000 000 руб.

Тогда как, согласно изъятому договору субподряда N 24/09-СП от 24.09.2012, стоимость договора составила 11 186 456 руб.

УФСБ России но г.Москве и Московской области согласно постановлению о направлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 15.02.2017 направлены в Инспекцию материалы, полученные в результате проведения оперативно-розыскной деятельности, для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах. В частности, получены документы по взаимоотношениям между Обществоми ООО "Комплект-Энерго": акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, счета-фактуры.

При анализе документов установлены несоответствия в документах, предоставленных УФСБ России по г.Москве и Московской области и документах, изъятых налоговым органом у налогоплательщика по взаимоотношениям с ООО "Комплект-Энерго": бланки счетов-фактур (за одними и теми же номерами и датами), предоставленными УФСБ и изъятыми налоговым органом, отличаются по своему оформлению,подпись руководителя Макаровой Л.А. значительно различается.

При этом акт о приемке выполненных работ N 1 от 31.10.2014 (договор N 30/05- ЭС-СП от 17.06.2014 и счет-фактура N 107 от 31.10.2014, представленные УФСБ России по г. Москве и Московской области изъятые налоговым органом отличаются и по стоимости работ. По данным УФСБ - 8 373 809,14 руб., а согласно документам, изъятым налоговым органом сумма составила 14 263 603,11 руб.

В соответствии с пунктом 45 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Кроме того, Инспекцией установлен факт противодействия обществом осуществлению мероприятий налогового контроля - факт уклонения от представления документов, по выставленным в рамках ст. 93 НК РФ требованиям, в связи с чем, Инспекцией было принято шесть, вступивших в законную силу, решений о привлечении ООО "ИнжПроектСтрой" к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 126 НК РФ (N 2761 от 27.03.2017, N 2776 от 15.05.2017, N 2777 от 17.05.2017, N 2779 от 19.05.2017. N 2823 от 06.10.2017. N 1111 от 11.01.2018), а также трижды осуществлялась выемка соответствующих документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Исходя из приведенных норм, для применения налоговых вычетов за истекший налоговый период необходимо выполнение следующих условий:

- наличие счетов-фактур по приобретенным товарам, имущественным правам;

- принятие к учету приобретенных товаров, а так же наличие первичных документов, подтверждающих принятие их к учету.

По смыслу статей 166, 169, 171, 172 НК РФ, документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике. На налогоплательщике лежит обязанность представить документы, обосновывающие заявленный им налоговый вычет. Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Применение налоговых вычетов является правом, а не обязанностью налогоплательщика.

Указанная правовая позиция изложена Постановлении ФАС Московского округа от 28.12.2012 по делу N А40-15409/12-129-72.

Как следует из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 03.07.2008 N 630-О-П пункт 2 статьи 173 Кодекса - в силу правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в сохраняющих свою силу решениях, - предполагает, что налогоплательщик в рамках судопроизводства в арбитражном суде во всяком случае не может быть лишен возможности обратиться за защитой своего права на возмещение налога на добавленную стоимость и что арбитражный суд в случае сомнений в правомерности применения (или отказа в предоставлении) налогового вычета обязан установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.), которые должны учитываться при решении вопроса о возмещении данного налога, в том числе за пределами установленного пунктом 2 статьи 173 Кодекса срока, если реализации права налогоплательщика в течение этого срока препятствовали обстоятельства, связанные, в частности, с невыполнением налоговым органом возложенных на него обязанностей или с невозможностью получить возмещение, несмотря на своевременно предпринятые к тому действия со стороны налогоплательщика, и т.п.

В соответствии с пунктом 5, 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Из вышеприведенных обстоятельств усматривается, что Инспекцией установлен факт получения обществом необоснованной налоговой выгоды, что исключает удовлетворение заявленных требований.

В обжалуемом решении судом первой инстанции был сделан вывод об истечении сроков давности для назначения обществу штрафов, предусмотренных статьей 122 НК РФ.

В соответствии со ст. 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было Совершено это правонарушение, истекли три года.

Согласно п.15 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2012 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" " поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный ст. 113 НК РФ, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога".

Следовательно, учитывая позицию п.15 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2012 N 57, Общество не подлежит привлечению к ответственности за совершение налогового правонарушения по п.1 ст.122 НК РФ по НДС за 1, 2, 3 кварталы 2013 года, 2,3,4 кварталы 2014 года, налогу на прибыль организаций за 2013 год.

Данный факт отражен в решении налогового органа, где при расчете штрафа за 2013 год суммы доначисления отсутствуют.

Апелляционный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, оценив доводы апелляционной жалобы, полагает оспариваемое решение Инспекции законным. Соответственно, оснований для удовлетворения заявленных требований не имелось.

Исходя из изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 21 января 2019 года по делу N А41- 92079/18 отменить.

В удовлетворении заявленных требований ООО "Инжпроектстрой" отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Коновалов

Судьи

В.Ю. Бархатов М.А. Немчинова