Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2019 г. N 09АП-2862/19

г. Москва

29 апреля 2019 г.

Дело N А40-180093/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.12.2018, принятое судьей Лапшиной В.В., по делу N А40-180093/18 (94-2125),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РН-Северная нефть"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1) публичное акционерное общество "Нефтяная Компания "Роснефть", 2) общество с ограниченной ответственностью "Межрегиональный Центр управления отходами производства"

о признании недействительными решения и предписания от 19.04.2018 N 223-ФЗ-260/18,

при участии:

от заявителя:	Магонова Н.Г. по дов. от 01.02.2019;
от ответчика:	Челидзе М.Е. по дов. от 10.09.2018;
от третьих лиц:	1) Широкова Н.Е. по дов. от 28.11.2018; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "РН-Северная нефть" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган, ФАС России) о признании недействительными решения и предписания от 19.04.2018 N 223-ФЗ-260/18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество "Нефтяная Компания "Роснефть" (далее - ПАО "НК "Роснефть"), общество с ограниченной ответственностью "Межрегиональный Центр управления отходами производства" (далее - ООО "МЦ УОП").

Решением суда от 06.12.2018 требования были удовлетворены.

Не согласившись с данным решением, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представители заявителя и третьего лица (ПАО "НК "Роснефть") против удовлетворения требований возражали по доводам, изложенным в отзыве на нее.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 28.02.2018 общество "РН-Северная нефть" (организатор закупки) разместило в ЕИС извещение о проведении открытого запроса цен в электронной форме по объекту закупки: Проведение работ по обезвреживанию (переработке) отходов бурения на Лабаганском месторождении.

В антимонопольный орган поступила жалоба ООО "МЦ УОП" на действия организатора закупки и заказчика (ПАО "НК "Роснефть") при проведении названного запроса цен, выразившиеся в отказе указанному обществу в допуске к участию в нем ввиду отсутствия у него лицензии по обращению с отходами I-IV классов опасности разрешающей осуществление деятельности по утилизации отходов; заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации технологии/ техники/ вещества, предусматривающий их использование в планируемом месте осуществления работ; технических условий на получаемую продукцию, определяющих требования к производству продукции, содержащих описание методов контроля.

В обоснование жалобы названное общество указывало, что представляет коллективного участника закупки, при этом у второго участника (ООО "Чистая планета") имеется указанная лицензия, которая была представлена в составе заявки; применяемая им технология не является объектом государственной экологической экспертизы, в составе заявки им представлен ГОСТ на получаемый из отходов бурения песок, которым установлены методы контроля.

Также общество ссылалось на то, что требования о наличии прав на технологию обращения с отходами, планируемую к использованию; положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации технологии/ техники/ вещества; технических условий определяющих требования к производству продукции, содержащих описание методов контроля, установлены неправомерно, поскольку они ограничивают конкуренцию.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган решением от 19.04.2018 N 223-ФЗ-260/18 признал ее обоснованной. Пунктом 2 указанного решения ФАС России признала в действиях заказчика нарушение части 1 статьи 2, части 6 статьи 3, пункта 10 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

По мнению ФАС России, нарушения выразились в установлении в Документации требований к участникам закупки, не соответствующих нормам и принципам Закона о закупках, а именно вышеназванных требований о наличии у участника закупки на момент подачи заявки прав на технологию обращения с отходами, положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации технологии/ техники/ вещества, технических условий определяющих требования к продукции.

Антимонопольный орган признал также незаконным отказ обществу в допуске к участию в запросе предложений.

Кроме того нарушением действующего законодательства ФАС России признала установление в документации о закупке требований о наличии у участника закупки опыта выполнения работ, аналогичных предмету закупки; установки, предназначенной для утилизации отходов; об отсутствии случаев судебных разбирательств в течение 2 лет до даты окончания срока подачи заявок и в течение проведения закупочной процедуры с ПАО "НК "Роснефть" и обществом группы в связи с существенными нарушениями договора, а также случаев расторжения ПАО "НК "Роснефть" и обществами группы договора в связи с его существенными нарушениями; о предоставлении информации о собственниках организации, с указанием всей цепочки, включая конечных бенефициаров; об осуществлении расчетов с использованием счетов в АО "ВБРР"; о праве организатора закупки направлять участникам запросы об уточнении и разъяснении заявок, а также то, что в документации не установлены календарная дата начала и окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал организатору закупки предписание, в соответствии с которым на него была возложена обязанность отменить протоколы, составленные в ходе проведения запроса, назначить новую дату рассмотрения заявок, проведения запроса, подведения итогов; при повторном рассмотрении заявок не учитывать указанные выше требования, которые были признаны неправомерными.

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, заявитель оспорил их в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая обжалуемое решение и удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции указал, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых прямо установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках, вместе с тем в жалобе ООО "МЦ УОП" не было указано, какое именно нарушение из перечисленных в части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях заказчика и обжалуется заявителем жалобы. Также суд указал, что антимонопольный орган при рассмотрении жалобы вышел за пределы содержащихся в жалобе доводов.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган выражает несогласие с выводами суда, при этом указывает, что жалоба ООО "МЦ УОП" содержала сведения о проведении закупки с нарушением Закона о закупках, в связи с чем применительно к части 10 статьи 3 Закона о закупках была правомерно принята к рассмотрению. Данная жалоба рассмотрена им в пределах, содержащихся в ней доводов и признана обоснованной, в связи с чем им соблюдены положения части 13 статьи 3 Закона о закупках. Тот факт, что решение принято им, в том числе с учетом иных нарушений, на которые в жалобе не указывалось, не свидетельствует о выходе за пределы предоставленной ему компетенции, поскольку в силу части 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган при рассмотрении жалобы принимает решение с учетом всех выявленных нарушений. Также полагает, что необоснованны выводы суда об отсутствии в действиях заявителя нарушений положений Закона о закупках.

Апелляционный суд рассмотрев приведенные доводы не находит оснований для отмены состоявшегося по делу решения, исходя из следующего.

Законом о закупках предусмотрено право участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации") обжалование в антимонопольный орган осуществляется в следующих случаях:

- осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика (пункт 1);

- нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом (пункт 2.1);

- неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения (пункт 3);

- предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке (пункт 4);

- осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 статьи 3, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений (пункт 5);

- неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства (пункт 6).

Иные неправомерные действия (бездействие) заказчиков в соответствии с частью 9 статьи 3 Закона о закупках подлежат обжалованию в судебном порядке.

Кроме того, в соответствии с частью 13 статьи 3 указанного Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Из системного толкования вышеназванных положений Закона о закупках следует, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках и которые составляли предмет обжалования.

В этой связи довод антимонопольного органа о том, что он применительно к части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции вправе по собственной инициативе устанавливать в действиях (бездействии) заказчика иные нарушения, подпадающие под установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках перечень, не составляющие предмет обжалования, ввиду того, что такие нарушения устанавливаются им за рамками рассмотрения непосредственно жалобы, является необоснованным.

Поскольку жалоба ООО "МЦ УОП" не содержала доводов о неправомерности установления в документации о закупке требований о наличии у участника закупки опыта выполнения работ, аналогичных предмету закупки; установки, предназначенной для утилизации отходов; об отсутствии случаев судебных разбирательств в течение 2 лет до даты окончания срока подачи заявок и в течение проведения закупочной процедуры с ПАО "НК "Роснефть" и обществом группы в связи с существенными нарушениями договора, а также случаев расторжения ПАО "НК "Роснефть" и обществами группы договора в связи с его существенными нарушениями; о предоставлении информации о собственниках организации, с указанием всей цепочки, включая конечных бенефициаров; об осуществлении расчетов с использованием счетов в АО "ВБРР"; о праве организатора закупки направлять участникам запросы об уточнении и разъяснении заявок, а также то, что в документации не установлены календарная дата начала и окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке антимонопольный орган не вправе был принимать решение по указанным нарушениям.

В свою очередь выводы антимонопольного органа в части остальных выявленных нарушений не могут быть признаны верными в связи со следующим.

Так по его мнению, не соответствуют нормам и принципам Закона о закупках, установленные в документации требования о наличии у участника закупки на момент подачи заявки прав на технологию обращения с отходами, положительного заключения государственной экологической экспертизы на проект технической документации технологии/ техники/ вещества, технических условий определяющих требования к продукции, поскольку они необоснованно ограничивают конкуренцию, возлагая на участников закупки обязанность по получению соответствующих документов до подачи заявки. Вместе с тем антимонопольным органом не учитывается следующее.

Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

При этом порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

В этой связи заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Включение заказчиком в Документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Однако это обстоятельство само по себе не является основанием для признания включения таких требований неправомерным.

Данные действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, лишь в случае, если антимонопольный орган докажет, что соответствующее требование включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур (данная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243).

Вместе с тем из оспариваемого решения ФАС России не следует вывод антимонопольного органа о том, что оспариваемые требования были включены в документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта.

При этом включение соответствующих требований обусловлено характером соответствующих работ, а также требованиями действующего законодательства, в том числе законодательства об интеллектуальной собственности, о государственной экологической экспертизе, технического законодательства и нацелено на безопасное выполнение закупаемого вида работ.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указывает, что право на технологию, используемую при выполнении работ, а равно заключение государственной экологической экспертизы будут необходимы непосредственно при выполнении работ, в связи с чем могут быть получены участником закупки в установленном порядке в случае признания его победителем закупки.

Однако при этом им необоснованно игнорируются интересы заказчика, которые состоят в исключении рисков срыва работ в случае, если участником с которым заключен договор, не будет получено право на технологию и (или) положительное заключение экологической экспертизы.

В оспариваемом решении антимонопольный орган также делает вывод о том, что требование о наличии у участника закупки технических условий на продукцию, получаемую в результате утилизации отходов, является необоснованным, поскольку участники закупки могут изготавливать ее на основе соответствующих ГОСТов.

Вместе с тем антимонопольный орган в рассматриваемом случае не установил наличие применимых ГОСТов.

В решении он указывает, что ООО "МЦ УОП" в составе заявки представило документы, подтверждающие соответствие получаемого в результате утилизации отходов бурения песка требованиям ГОСТа 8736-2014.

Однако при этом не учтено, что в указанном ГОСТе под песком понимается сыпучий материал естественного происхождения, в связи с чем данный ГОСТ не может быть использован в рассматриваемом случае, что подтверждается представленными в материалы дела письмами Управления Росприроднадзора от 10.10.2017 N 02-3/13572, от 09.06.2017 N 02-3/7485.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности несоответствия спорных требований положениям антимонопольного законодательства.

Так как "МЦ УОП" не представило в составе заявки заключение государственной экологической экспертизы, а также технические условия ему вопреки выводам антимонопольного органа было правомерно отказано в допуске к участию в запросе цен.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 06.12.2018 по делу N А40-180093/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова И.В. Бекетова