Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2019 г. N 03АП-1091/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 сентября 2019 г. N Ф02-2996/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

29 апреля 2019 г.

Дело N А33-3269/2018

Резолютивная часть постановления объявлена "23" апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен "29" апреля 2019 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Бутиной И.Н., Парфентьевой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания Лизан Т.Е.,

при участии:

от истца - ООО "Сибгласс" - Маслова А.Ю., представителя по доверенности от 10.07.2017,

от ответчика - ЗАО ПСК "Союз" - Иншакова О.А., представителя по доверенности от 18.02.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибгласс"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "16" января 2019 года по делу N А33-3269/2018, принятое судьей Яковенко И.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибгласс" ИНН 2465315374, ОГРН 1142468038899 (далее - истец, ООО "Сибгласс") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу производственно-строительной компании "Союз" ИНН 2464007521, ОГРН 1022402295541 (далее - ответчик, ЗАО ПСК "Союз") о взыскании 4 152 265 рублей 98 копеек по договору от 18.03.2016 N 6023-КС, 449 368 рублей 13 копеек суммы убытков, неустойки в размере 0,1% от стоимости выполненных работ за каждый день просрочки по день фактического исполнения обязательств (на 29.01.2018 в сумме 919 737 рублей 80 копеек).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "16" января 2019 года исковые требования удовлетворены частично. С ЗАО ПСК "Союз" в пользу ООО "Сибгласс" взысканы 1 457 681 рубль 40 копеек основного долга, 2 766 969 рублей 73 копеек неустойки, 14 200 рублей возмещения расходов по уплате государственной пошлины, 28 060 рублей расходов на проведение экспертизы, а также взыскана неустойка в размере 0,1% от суммы долга 1 457 681 рубля 40 копеек в день, начиная с 08.12.2018 по день фактической оплаты задолженности. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда первой инстанции о взыскании суммы основного долга по договору подряда, и неустойки.

В апелляционной жалобе истец приводит следующие доводы:

- общее превышение фактически выполненных истцом работ согласно КС-3 N 16-18 над объемом работ, предусмотренных договором в денежном выражении составляет 6,33% что не превышает 10%, установленных пунктами 1,3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации и пунктами 4,5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, исполнительная документация, предусматривающая размеры светопрозрачных конструкций ограждений балконов из алюминиевого профиля, с размерами 3595, а не 3300, согласована представителем ответчика - Максимовым Д.А., который является полномочным представителем ответчика;

- выдача справок об объекте долевого строительства не является моментом оплаты по договору подряда, а лишь является подтверждением полной оплаты истцом стоимости конкретного объекта долевого строительства. Начисление неустойки нельзя связывать с датой выдачи справки об оплате объекта долевого строительства.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просит суд изменить решение суда первой инстанции, принять по новый судебный акт.

Представитель ответчика с содержащимися в апелляционной жалобе доводами не согласился, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения.

С учетом того, что решение суда первой инстанции оспаривается частично, арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверил законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, в части отказа в удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между закрытым акционерным обществом Производственно-Строительная Компания "Союз" (заказчиком) и ООО "СибГласс" (подрядчиком) заключен договор об организации подрядных работ N 6023-КС от 18.03.2016, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство по организации работ по устройству и монтажу светопрозрачных конструкций ограждений балконов из алюминиевого профиля на объекте: "Многоэтажный жилой дом N20 (Блок секции N1, N2, N3, N4, N5) с подземной автостоянкой", расположенном по адресу: г. Красноярск, Октябрьский район, жилой район Ботанический, земельный участок с кадастровым номером 24:50:0100163:104 и сдаче в предусмотренном договором порядке результатов работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора.

В соответствии с п. 1.2. договора объемы, сроки и виды работ согласовываются сторонами в отдельности по каждой блок секции в соответствующих Приложениях к настоящему договору. Фактический объем и содержание работ согласовывается сторонами в актах приемки выполненных работ (форма КС-2), которые составляются при передаче (приемке) результата работ и подписываются обеими сторонами.

Пунктом 2.1. договора установлено, что объемы, сроки и виды работ согласовываются сторонами в отдельности по каждой блок секции в соответствующих Приложениях к договору. Фактический объем и содержание работ согласовывается сторонами в актах приемки выполненных работ (форма КС-2), которые составляются при передаче (приемке) результата работ и подписываются обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 2.2. договора стоимость работ может быть откорректирована по соглашению сторон в случае изменения фактически выполненных объемов работ или на основании изменений, внесенных в проектную документацию, по результатам прохождения экспертизы. При этом стоимость одного квадратного метра светопрозрачных конструкций с комплектацией и с учетом работ и материалов по установке (монтажу) может измениться.

Согласно пункту 3.1. договора сроки выполнения работ согласовываются сторонами в Приложениях к настоящему договору, являющихся его неотъемлемой частью.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 28 апреля 2016 года стороны согласовали следующие сроки производства работ по договору:

срок начала работ на Блок-секции N 1 "18" апреля 2016 г. Срок окончания работ Блок-секция N 1 "20" июля 2016 г. В том числе витраж ВН-2*. (94 календарных дня).

срок начала работ на Блок-секции N 2 "30" апреля 2016 г. Срок окончания работ Блок-секция N 2 "20" июля 2016 г. В том числе витраж ВН-2* (82 календарных дня).

срок начала работ на Блок-секции N 4 "30" апреля 2016 г. Срок окончания работ Блок-секция N 4 "20" июля 2016 г. В том числе витраж ВН-2* (82 календарных дня).

срок начала работ на Блок-секции N 5 "01" июня 2016 г. Срок окончания работ "10" августа 2016 г. при условии передачи полной строительной готовности до "01" июня 2016 г. В том числе витраж ВН- 2*.

В соответствии с пунктом 4.1.2. договора подрядчик обязан ежемесячно не позднее 25 числа текущего месяца предоставлять заказчику акты выполненных работ по форме КС-2, КС-3 с приложением исполнительной документации на выполненные работы в полном объеме, в том числе актов на скрытые работы.

Пунктом 4.2.1. договора предусмотрено, что подрядчик может привлекать к исполнению обязательств субподрядчиков.

В соответствии с 4.3.4. договора заказчик обязан подписать Акт выполненных работ формы КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течение 10 рабочих дней с момента предъявления их подрядчиком, либо направить мотивированный отказ от приемки результата работ.

Пунктом 9.1. договора предусмотрено, что за нарушение заказчиком договорных обязательств по осуществлению оплаты подрядчик имеет право потребовать от него уплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости выполненных, но не оплаченных работ, за каждый день просрочки.

В соответствии с пунктом 9.2. договора в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных настоящим договором, заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости работ, срок выполнения которых нарушен, за каждый день просрочки. При этом подрядчик возмещает Заказчику все понесенные в связи с этим убытки.

В силу пункта 9.9 договора неустойки и штрафы, предусмотренные пунктами 9.2., 9.З., 9.6., 9.7., 9.8., договора заказчик вправе удержать из сумм подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы путем направления подрядчику соответствующего уведомления о проведении зачета встречных однородных требований.

Приложениями к договору N N 1-5 от 18.03.2016 стороны согласовали объемы, виды работ и их ориентировочную стоимость в отдельности по каждой блок секции.

Пунктом 1 Приложений N N 1-5 от 18.03.2016 стороны определили, что в рамках договора подрядчик обязуется осуществить устройство и монтаж светопрозрачных конструкций ограждений балконов из алюминиевого профиля в проектном количестве, согласно шифра проекта: ПЛ 235-05-КМ 1.1.

Пунктом 2 Приложений N N 1-5 от 18.03.2016 предусмотрено, что фактический объем и содержание работ согласовываются сторонами в актах приемки выполненных работ (форма КС-2), которые составляются при передаче (приемке) результата работ и подписываются обеими сторонами.

В подтверждение факта выполнения работ в материалы дела представлены акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N N 1-14 и N 16-19 на общую сумму 68 131 801 рубля 98 копеек.

Согласно пояснениям истца задолженность заказчика перед подрядчиком составляет 15 052 128 рублей 12 копеек, в том числе:

1) по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 N 14 от 23.01.2017 на сумму 6 471 028,80 рублей (работы по изготовлению и монтажу алюминиевых витражей балконов ВН-1, ВН-8, ВН-4, ВН-3 и ВН-6 в блок-секции N5) в размере 589 092 рублей.

Заявлением N 3 исх. N 522 о зачете взаимных требований юридических лиц от 23.10.2017 истец в одностороннем порядке произвел зачет обязательства ответчика по договору подряда по оплате работ, выполненных истцом и оформленных Актами выполненных работ КС- 2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 NN 13-14 и обязательства истца по договорам участия в долевом строительстве N 11 от 06.03.2017 и N 22 от 19.04.2017 на общую сумму 12 193 766,92 рублей.

На основании вышеуказанного заявления N 3 о зачете взаимных требований юридический лиц определением Арбитражного суда Красноярского края от 02.04.2018 по делу N А33-556-592/2017 требование общества с ограниченной ответственностью "СибГласс" (ИНН 2465315374, ОГРН 1142468038899) о передаче жилого помещения -двухкомнатной квартиры N 6, общей площадью 82,75 кв.м. (с учетом понижающего коэффициента балконов и лоджий), находящейся на 2 этаже 7-ми этажного жилого дома N 7 по адресу: Российская Федерация, Красноярский край, г. Красноярск, Октябрьский район, микрорайон "Чистый" (строительный адрес), оплаченной в размере 5 303 450 рублей включено в реестр требований о передаче жилых помещений Закрытого акционерного общества "Производственно-строительная юмпания "СОЮЗ" (ОГРН 1022402295541, ИНН 2464007521).

2) по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 N 16 от 25.04.2017 в размере 572 306 рублей 40 копеек;

по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 N 17 от 25.04.2017 в размере 707 591 рубля 70 копеек;

по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 N 18 от 25.04.2017 в размере 825 594 рублей 48 копеек.

Письмами N КС-6050 от 25.01.2017 (вх. N 212 от 26.01.2017) и N КС-6112 от 22.03.2017 (вх. N 587 от 24.03.2017) подрядчик известил заказчика о том, что фактически выполненные объемы превышают проектные и предоставил проект дополнительного соглашения с предложением подписать его. Заказчик не возвратил подрядчику подписанный экземпляр дополнительного соглашения.

28.04.2017 истец нарочным вручил ответчику претензию N КС-6159 от 26.04.2017 (вх. N 905) с предложением произвести оплату выполненных работ в отношении витражей ВН-1, ВН-4 в блок-секции N1, сданных в одностороннем порядке, в размере 1 457 681,40 рубль. Также вышеуказанным письмом подрядчик направил заказчику для согласования и подписания Акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 16, 17, 18 от 25.04.2017 в отношении разницы между фактически выполненным и проектным объемом работ в блок-секциях N1, N2 и N4 соответственно, на сумму 2105 492,58 рубля. Предоставленные документы заказчиком не подписаны, в связи с чем подрядчик был вынужден подписать указанные документы в одностороннем порядке и письмом N КС-6210 от 01.06.2017 направить по 1 экземпляру заказчику.

3) по акту о приемке выполненных работ формы КС-2 N 19 от 25.04.2017 в размере 1 457 681 рубля 40 копеек.

Как следует из материалов дела 23.12.2016 подрядчик сопроводительным письмом (вх. N 2545) предоставил заказчику акт о приемке выполненных работ N 19 формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в отношении работ по изготовлению и монтажу алюминиевых витражей балконов ВН-1, ВН-3, - ВН-4 и ВН-5 в блок-секции N1 для рассмотрения и подписания.

29.12.2016 письмом N 1281 заказчик уведомил подрядчика об отказе в приемке работ по изготовлению и монтажу алюминиевых витражей балконов ВН-1 и ВН-4 в связи с наличием замечаний. Работы по витражам ВН-3 и ВН-5 были приняты заказчиком без замечаний и оплачены.

На основании пункта 4.2.1. договора подряда подрядчиком был заключен договор субподряда N 6077-КС от 18.04.2016 с ООО "СК "ДАК" (ИНН 2465310270), согласно пункту 1.2. которого заказчиком работ по договору является ЗАО ПСК "Союз".

Пунктом 4.3.4. договора субподряда N 6077-КС от 18.04.2016 предусмотрено, что подписывать предъявленные субподрядчиком акты выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в течение 5 (Пяти) рабочих дней с момента подписания Актов выполненных работ формы КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 заказчиком и подрядчиком, либо направить в указанный срок мотивированный отказ от приемки результата работ с указанием причин отказа от подписания актов КС - 2, КС-3.

Пунктами 8.2. - 8.4. договора субподряда N 6077-КС от 18.04.2016 регламентирован порядок приемки выполненных работ, предполагающий следующее. Субподрядчик передает подрядчику за пять дней до начала приемки три экземпляра исполнительной документации в составе, определенном заказчиком, с письменным подтверждением соответствия переданной документации, фактически выполненным работам. Приемка результата выполненных работ производится в течение десяти дней с момента получения подрядчиком извещения субподрядчика о его готовности и предоставления подписанных заказчиком актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, а также исполнительной документации.

Истец указывает, что работы по изготовлению и монтажу алюминиевых витражей балконов ВН-1 и ВН-4 в блок-секции N 1 выполняло ООО "СК "ДАК", поэтому указанный субподрядчик был проинформирован о наличии претензий заказчика. В ответ ООО "СК "ДАК" определило расчетный срок, необходимый для устранения выявленных замечаний - 21 календарный день. Субподрядчик выразил готовность устранить замечания. Вместе с тем, с 09.01.2017 до настоящего времени заказчик не предоставил фактический доступ к витражам по причине передачи заказчиком квартир в пользование участникам долевого строительства (заселения объекта).

Письмом N КС-6112 от 22.03.2017 (вх. N 587 от 24.03.2017) подрядчик обратился к заказчику с просьбой согласовать даты предоставления доступа для устранения выявленных замечаний, либо подписать акты о приемке выполненных работ в отношении витражей ВН-1, ВН-4.

Согласно пояснениям истца заказчиком не были предприняты какие-либо действия, способствующие подрядчику в устранении выявленных замечаний (не предоставлен доступ к витражам ВН-1, ВН-4). Также не были подписаны акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, направленные письмом КС-6112 от 22.03.2017. В связи с чем, подрядчик составил и подписал в одностороннем порядке акт о приемке выполненных работ КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 по изготовлению и монтажу алюминиевых витражей балконов ВН-1 и ВН-4 в блок-секции N 1 и направил 1 экземпляр заказчику письмом N КС-6159 от 26.04.2017 (вх. N 905 от 28.04.2017).

Поскольку заказчик не подписал акт о приемке выполненных работ КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, истец также не подписал акт о приемке выполненных работ КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 субподрядчику (ООО "СК"ДАК").

Привлеченный субподрядчик ООО "СК "ДАК" в рамках судебного дела N А33-12138/2017 взыскал с ООО "СибГласс" задолженность по договору субподряда N 6077-КС от 18.04.2016, что подтверждается решением Арбитражного суда Красноярского края от 19 января 2018 года, согласно которому с общества с ограниченной ответственностью "Сибгласс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительные конструкции "Дак" взыскано 1 191 678 рублей 22 копеек задолженности, 381 800 рублей 13 копеек неустойки, 28 448 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, 39 120 рублей судебных расходов по оплате стоимости экспертизы.

В рамках рассмотрения дела N А33-12138/2017 с целью разрешения вопроса о качестве выполненной ООО "СК "ДАК" работы, судом назначена строительно-техническая экспертиза. Согласно выводам, отраженным в экспертном заключении от 28.11.2017 N 68-17/суд, работы по производству и монтажу витража ВН-4 выполнены субподрядчиком качественно, увеличение монтажного зазора не влияет на качество выполненных работ, поскольку не нарушает требований соответствующих строительных норм и правил, не сказывается на безопасности произведенных и смонтированных подрядчиком витражей.

28.06.2017 выдано разрешение на ввод в эксплуатацию "Многоэтажного жилого дома N 20 и инженерное обеспечение (I этап строительства) объекта капитального строительства "Многоэтажный жилой дом N 20. Подземная двухуровневая автостоянка и инженерное обеспечение", расположенного по адресу: Российская Федерация, Красноярский край, г. Красноярск, Октябрьский район, бульвар Ботанический, 15.

На основании вышеизложенного, истец полагает, что учитывая факт ввода дома в эксплуатацию и заключение экспертной организации о безопасности произведенных и смонтированных ООО "СК "ДАК" витражей, работы, в рамках акта о приемке выполненных работ N 19 формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 по договору подряда, подлежат оплате заказчиком в полном объеме.

Кроме того, истец полагает, что 381 800 рублей 13 копеек неустойки, 28 448 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины, 39 120 рублей судебных расходов по оплате стоимости экспертизы, в общей сумме 449 368 рублей 13 копеек являются убытками ООО "СибГласс".

На основании пункта 9.1. договора истцом начислена неустойка за просрочку оплаты работ в размере 10 450 494 рублей 01 копейки по состоянию на 07.12.2018.

Претензией N КС-6159 от 26.04.2017 (вх. N 905 от 28.04.2017) истец обратился к ответчику с требованием оплатить выполненные работы в размере 3 563 173 рублей 98 копеек. Указанная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Исходящим письмом N 654 от 31.08.2017 ответчик отказался оплачивать работы, выполненные истцом по договору подряда, оформленные Актами выполненных работ КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 NN 16-19, указывая на то, что они являются дополнительными и не согласованными ответчиком.

Вышеизложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества с ограниченной ответственностью "Сибгласс" в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правоотношения сторон возникли из договора об организации подрядных работ N 6023-КС от 18.03.2016, который является по своей правовой природе договором подряда и регулируется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из содержания апелляционной жалобы следует, что основанием обращения в суд общества с жалобой послужил факт невыполнения заказчиком обязательств по оплате стоимости выполненных работ по спорному договору.

Истец полагает обоснованным взыскание с ответчика 2105492 рублей 58 копеек основного долга за выполненные работы по договору на основании составленных и подписанных истцом в одностороннем порядке актов о приемке выполненных работ формы КС-2 N N 16, 17, 18 от 25.04.2017.

Согласно пункту 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. Таким образом, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика. При непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком работ, перечисленных в акте.

В апелляционной жалобе истец указывает, что выполненные работы не являются дополнительными и были согласованы с уполномоченным представителем ответчика. Качество указанных работ подтверждено заключением судебно-технической экспертизы.

В целях проверки качества выполненных истцом работ определением от 07.05.2018 назначено проведение судебно-технической экспертизы. Проведение экспертизы поручено экспертам Алексеевой Н.А. и Мизиренкову А.В., являющимся работниками общества с ограниченной ответственностью "СибСтройЭксперт". Определением от 06.06.2018 ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Сибгласс" об отводе экспертов удовлетворено, произведен отвод экспертов Алексеевой Н.А. и Мизиренкова А.В., являющихся работниками общества с ограниченной ответственностью "СибСтройЭксперт", проведение судебной строительно-технической экспертизы поручено экспертам Стоян Ю.Ф., Ситникову А.В., Шайтанову И.Г., являющимися работниками автономной некоммерческой организации "Орган по сертификации проектной и промышленной продукции в строительстве "Красноярскстройсертификация".

В Арбитражный суд Красноярского края 12.07.2018 от некоммерческой организации "Орган по сертификации проектной и промышленной продукции в строительстве "Красноярскстройсертификация" поступило заключение экспертов N 16-18/суд от 11.07.2018, которое содержит следующие выводы:

1) Работы по производству и монтажу витражей ВН-1 - ВН-6, ВН-8 соответствуют требованиям Договора подряда N 6023-КС от 18.03.2016 по качеству проведенных работ, требованиям действующих строительных норм и правил, соответствуют исполнительной схеме (шифр Р-235-05-КМ, разработанной компанией "РЭЙ"), но не соответствует проектной (рабочей) документации (шифр ПЛ 235-05-КМ). Работы по монтажу витражных конструкций ВН-1 - ВН-6, ВН-8, расположенных в блок-секциях 1, 2, 4 жилого дома по адресу: г. Красноярск, бульвар Ботанический, 15, были выполнены с дополнительными объемами, не совпадающими с условиями договора подряда N 6023-КС от 18.03.2016 г. На основании этого были составлены Акты о Приемке выполненных работ NN 16,17,18,19 и Справки NN 16,17,18,19 от 25.04.2017 г.

2) Монтаж витражных конструкций ВН-1 - ВН-6, ВН-8, расположенных в блок-секциях 1, 2, 4 жилого дома по адресу: г. Красноярск, бульвар Ботанический, 15, без выполнения дополнительных работ и затрат, согласно условиям договора, надлежащим образом выполнить не возможно.

3) Основными причинами расхождения проектных и фактических размеров светопрозрачных конструкций ограждений балконов из алюминиевого профиля, смонтированных истцом являются:

- ошибка проектной организации, принявшей размеры витражных конструкций равных фактическим размерам балконных плит здания;

- смещение балконных плит относительно друг друга в горизонтальной плоскости.

Заключение экспертов N 16-18/суд от 11.07.2018 обоснованно принято судом, поскольку составленное экспертами Стоян Ю.Ф., Ситниковым А.В., Шайтановым И.Г., соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанное экспертное заключение является ясным и полным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми.

В экспертном заключении указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных отчетной документации и материалов, представленных в распоряжение экспертов, при использовании существующих и допустимых при проведении судебной строительно-технической экспертизы методов проведения исследований, изложенных в экспертном заключении.

Апелляционный суд согласен, что имеющееся в материалах дела экспертное заключение N 16-18/суд от 11.07.2018 соответствует перечисленным выше требованиям, предъявляемым к доказательствам по делу.

По результатам экспертного исследования экспертами сделан вывод о качественном выполнении работ истцом по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 N 16 в сумме 572 306 рублей 40 копеек, N 17 от 25.04.2017 в сумме 707 591 рубля 70 копеек; N 18 от 25.04.2017 в сумме 825 594 рублей 48 копеек и судом признан доказанным факт выполнения истцом работ надлежащего качества.

Вместе с тем, в силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Письмами N КС-6050 от 25.01.2017 (вх. N 212 от 26.01.2017) и N КС-6112 от 22.03.2017 (вх. N 587 от 24.03.2017) подрядчик известил заказчика о том, что фактически выполненные объемы превышают проектные и предоставил проект дополнительного соглашения с предложением подписать его. Заказчик не возвратил подрядчику подписанный экземпляр дополнительного соглашения.

В статье 719 Кодекса установлено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что подрядчик вправе был приостановить выполнение работ, в одностороннем порядке, отказаться от исполнения договора, либо в ином случае завершить выполнение работ по согласованной цене.

Истцом не представлено доказательств того, что подрядчик воспользовался правами, предоставленными названными нормами, или получил от заказчика ясное и недвусмысленное согласие на выполнение непредусмотренных договором объемов работ.

Предложенное соглашение заказчик не подписал. В этих условиях подрядчик должен был осознавать, что выполняет работы на свой страх и риск, так как их заказчик не принял на себя обязательство по их безусловной оплате.

Поскольку работы, оформленные актами формы КС-2 N N 16, 17, 18 от 25.04.2017 заказчиком в установленном законном порядке не согласованы, суд верно указал, что основания для оплаты стоимости выполненных работ по указанным актам отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции исследовал исполнительную документацию по доводу заявителя о согласовании ответчиком дополнительных работ, вместе с тем, из указанной истцом документации, исполнительной схемы монтажа невозможно установить вид, объем, стоимость дополнительных работ, подпись в документации Максимова Д.А., не свидетельствует о согласовании ответчиком выполнения дополнительного вида работ в конкретном объеме и стоимостью, указанной в односторонних актах и справках формы КС-2, КС-3.

На основании вышеизложенного, отказ от приемки работ по актам формы КС-2 N N 16, 17, 18 от 25.04.2017 правомерен и обоснован.

В материалы дела представлены акты зачета N 6296-бух от 30.11.2016, N 521 от 23.10.2017, N 522 от 23.10.2017, N655 от 31.08.2017, подписанные сторонами.

Суд первой инстанции, исследовав условия договора, акты зачета, а также доводы сторон о проведении зачетов в связи с начислением заказчиком неустойки за просрочку выполнения работ, пришел к выводу об отсутствии задолженности по акту КС-2 N 14 от 23.01.2017 на сумму 6 471 0028, 80 руб. (работы по изготовлению и монтажу алюминиевых витражей балконов ВН-1, ВН-8,ВН-4, ВН-3 и ВН-6 в блок-секции N 5). Указанный акт подписан сторонами.

Согласно доводам истца неоплаченная часть выполненных работ по указанному акту составила 589 092 рубля. Ответчик ссылается на проведение зачета, в связи с начислением неустойки за нарушение сроков выполнения работ, которая зачтена в счет погашения задолженности по данному акту (уведомление о зачете на сумму 942 987,31 руб. направлено письмом N 655 от 31.08.2017).

Как следует из пояснений заявителя апелляционной жалобы, им признана сумма, подлежащая зачету, в размере 771258, 31 руб.

В соответствии с пунктом 9.2 договора в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных настоящим договором, заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости работ, срок выполнения которых нарушен, за каждый день просрочки. При этом подрядчик возмещает Заказчику все понесенные в связи с этим убытки.

Заявителем апелляционной жалобы не оспаривается нарушение сроков сдачи работ по акту N 14 от 23.01.20117.

Исследовав порядок погашения долга зачетами, проверив расчеты неустойки, выполненные сторонами, признав обоснованным начисление заказчиком неустойки в сумме 869509,62 руб., суд установил погашение данным зачетом на дату получения уведомления подрядчиком - на 01.09.2017 задолженность по ранее выполненным работам по акту КС-2 N 9 от 17.01.2017.

Вместе с тем, принимая во внимание, что расчет посредством договоров долевого участия в строительстве (зачет стоимости жилья против стоимости работ) является обычной практикой взаимоотношений застройщика и его подрядчиков, суд установил, что по состоянию на 07.07.2016 застройщиком выданы истцу справки об оплате стоимости объектов долевого строительства на сумму 34 070 520 рублей (справки 743,744,745,746,751,755,758,759), т.е. внес предоплату.

В дальнейшем, по мере выполнения работ и предъявления актов КС-2 сумма предоплаты засчитывалась в оплату работ посредством ДДУ (договоры участия в долевом строительстве) по актам КС-2 N 1-6.

К дате сдачи работ по акту КС-2N 7 долг заказчика составил 6 170 552,88 руб., вместе с тем, судом учтено, что к дате сдачи работ по акту КС-2 N 9 от 17.01.2017 переплата заказчика по отношению к цене закрытых подрядчиком актов составила 6 542 982, 72 руб., в связи с выдачей новых справок об оплате ДДУ (N N 822,823, 825,826,827).

Факты выдачи ответчиком указанных справок об оплате по договорам участия в долевом строительстве заявителем апелляционной жалобы не оспаривается.

Судебная коллегия учитывает также, что условия договора подряда о таком способе расчетов истцом не оспорены. Доказательств, опровергающих выводы суда и его расчетов, в суд апелляционной инстанции не представлено. Материалами дела подтверждается фактическое наличие между сторонами системы "массовых зачетов".

С учетом требований статей 407,410 ГК РФ, согласно представленному ответчиком расчету (контррасчет неустойки N 2) на дату сдачи выполненных работ по спорному акту КС-2 N 14 от 23.01.2017 задолженность заказчика перед подрядчиком составила 2760722, 38 руб., а не 6 471 028,80, как указывает, истец. Поскольку истцом не оспорен факт выдачи справок и порядок расчетов таким способом на указанные в котррасчете суммы, суд установил факт наличия долга по спорному акту по состоянию на 23.01.2017 в сумме 2 760 722,38 руб.

Заявлением N 3, исх. N522 от 23.10.2017 истец произвел зачет обязательств ответчика по оплате работ по актам КС-2 N13-14, выполненных истцом, и обязательства истца по ДДУ N11 от 06.03.2017 и N22 от 19.04.2017 на общую сумму 12 193 766, 92 руб.

На основании указанного зачета определением Арбитражного суда Красноярского края от 02.04.2018 по делу N А33-556-592/2017 требование ООО "СибГласс" о передаче жилого помещения включено в реестр требований о передаче жилых помещений ЗАО "ПСК "Союз".

Таким образом, произведенный истцом зачет на основании заявления N 3, исх.N 522 от 23.10.2017 полностью погасил долг по акту КС-2 N 14 от 23.01.2017, так как сумма по зачету намного превысила сумму 2 760 722, 38 руб. Иного в суд апелляционной инстанции не представлено.

При этом, судом учтено, что истцом в зачет прямо указаны как акты КС-2, так и договоры долевого участия, стоимость которых была зачтена, оснований для отнесения зачета на какие-либо иные обязательства сторон, у суда первой инстанции не имелось.

С учетом изложенного, выводы суда о том, что только с учетом акта КС-2 N 19 истец фактически получил меньше имущества в денежном выражении, чем выполнил работ по договору подряда и стоимость работ не получена подрядчиком на сумму 1 457 681, 40 руб., являются верными, основаны на доказательствах, представленных сторонами в материалы дела, и анализе порядка расчетов, сложившихся фактически между истцом и ответчиком.

Оснований для удовлетворения требований о взыскании долга в остальной части, не имеется.

Истец ссылается на то обстоятельство, что заказчиком допущена просрочка оплаты выполненных и сданных ему работ вследствие чего подлежит начислению неустойка в размере 10 047 911 рублей 05 копеек.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 9.1. договора предусмотрено, что за нарушение заказчиком договорных обязательств по осуществлению оплаты подрядчик имеет право потребовать от него уплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости выполненных, но не оплаченных работ, за каждый день просрочки.

Таким образом, при наличии просрочки оплаты работ, у подрядчика имеется право начислить неустойку на сумму неоплаченных работ.

Принимая во внимание сделанные ранее судом выводы и обстоятельства, не оспариваемые сторонами, проверив расчеты предоставленные сторонами, а также порядок расчета неустойки, приведенный судом, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения решения суда первой инстанции в указанной части.

Как следует из материалов дела, между сторонами подписаны акты зачета N 6296-бух от 30.11.2016, N 521 от 23.10.2017, N 522 от 23.10.2017, N655 от 31.08.2017.

Апелляционный суд отклоняет довод истца о том, что выдача справок об оплате долевого строительства не является моментом оплаты, поскольку указанное утверждение противоречит положениям заключенного сторонами договора, а именно пункту 4 Приложения N 6 к договору подряда, согласно которому: с момента выдачи справок об оплате объекта долевого строительства обязательства заказчика на соответствующую сумму задолженности по актам выполненных работ прекратилось.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что даты выдачи соответствующих справок будут соответствовать датам закрытия задолженности в указанных справкам суммах. Неустойка подлежит начислению по дату платежа (по дату выдачи справки об оплате объекта долевого строительства, по дату получения уведомления о зачете встречных однородных обязательств).

До сдачи выполненных работ по первому акту выполненных работ формы КС-2 заказчик выдал подрядчику справки об оплате объекта долевого строительства на общую сумму 34 070 520 рублей (справки 743,744,745,746,751,755,758,759), т.е. фактически заказчик внес предоплату за еще несданные работы, в дальнейшем в счет погашения указанной суммы засчитывал цену выполненных и сданных работ по актам N N 1-6. После сдачи выполненных работ по акту N 7 на стороне заказчика образовалась задолженность по оплате стоимости работ.

В соответствии с условиями договора от 18.03.2016 N 6023-КС заказчик авансирует подрядчика предоставлением переуступки права требования на жилые помещения, с оформлением всей необходимой документации, в размере 50% от стоимости работ по настоящему договору. Оплата 40 % от стоимости работ осуществляется заказчиком путем переуступки права требования на жилые помещения согласно п. 2.3., по факту выполнения работ. Заказчик обязуется уступать право требования на очередное жилое помещение из числа указанных в Приложении N1, в течение 14 (четырнадцати) рабочих дней с момента выполнения Подрядчиком работ на стоимость такого жилого помещения и подписания сторонами соответствующих Актов выполненных работ формы КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Оплата 10% от стоимости работ производится заказчиком согласно пункту 2.3. в течение месяца после ввода объекта в эксплуатацию.

Судом установлено, что по акту КС-2 N 7 аванс в размере 50 % (в сумме 5 003 466 рублей 62 копеек) засчитывается на остаток по справкам об оплате стоимости объектов долевого участия (на сумму 3 836 380 рублей 35 копеек), следовательно, неустойка за 9 дней до даты подписания акта зачета подлежит начислению на разницу 1 167 086 рублей 27 копеек и составит за период с 22.11.2016 по 30.11.2016 10 503 рублей 78 копеек (01, % * 9 дней * 1 167 086,27 рублей).

По акту КС-2 N 8 аванс в размере 50 % (в сумме 490 143 рублей 60 копеек) не закрыт до даты подписания акта зачета, следовательно, неустойка подлежит начислению на указанную сумму за период с 22.11.2016 по 30.11.2016 и составит 4 411 рублей 29 копеек.

По актам КС-2 N N 11-13 аванс в размере 50 % (в сумме 5 500 126 рублей 58 копеек) засчитывается на остаток по справкам об оплате стоимости объектов долевого участия, следовательно, неустойка подлежит начислению с 18.01.2017 по 06.02.2017 на сумму 3 852 842 рублей 63 копеек и составит 77 056 рублей 85 копеек.

После 06.07.2017 сумма задолженности в размере 3 852 842 рублей 63 копеек подлежит увеличению на сумму аванса в размере 4 400 101 рубля 26 копеек, за период с 07.02.2017 по 02.05.2015 (до даты регистрации договора долевого участия N 11) неустойка на сумму задолженности 8 252 943 рублей 89 копеек составит 701 500 рублей 23 копеек.

После 02.05.2017 (до даты регистрации договора долевого участия N 22) неустойка подлежит начислению на остаток задолженности - 1 362 627 рублей 89 копеек (8 252 943,89 рублей - 6 890 316 рублей) за период с 03.05.2017 по 21.05.2017 и составит 25 889 рублей 93 копеек.

Апелляционный суд согласен, что на дату получения уведомления о зачете встречных однородных обязательств N 655 - на 01.09.2017 на стороне заказчика задолженность по оплате выполненных работ отсутствовала.

По акту КС-2 N 14 аванс в размере 50 % (в сумме 3 235 514,40 рублей) не оплачен с 24.01.2017 по 10.02.2017, следовательно, пеня на указанную сумму задолженности за указанный период составит 58 239 рублей 26 копеек.

С 22.05.2017 у заказчика возникла излишняя оплата в результате заключения договора долевого участия N 22. Аванс в размере 50 % (в сумме 3 235 514,40 рублей) подлежит увеличению на договорную выплату 40 % (на сумму 2 588 411,52 рублей). Итого неустойка подлежит начислению за период с 11.02.2017 по 29.05.2017 на сумму 5 823 925 рублей 92 копеек и составила 582 392 рублей 59 копеек.

С 22.05.2017 сумма долга уменьшена на размер переплаты - на 2 840 796 рублей 80 копеек (в результате заключения договора долевого участия N 22), следовательно, неустойка за период с 22.05.2017 по 28.07.2017 подлежит начислению на 2 983 129 рублей 12 копеек и составила 202 852 рублей 78 копеек.

С 29.07.2017 по 31.08.2017 сумма долга (2 983 129,12 рублей) увеличилась на договорную выплату 10 % (647 102,88 рублей), следовательно, неустойка подлежит начислению на сумму задолженности в размере 3 630 232 рублей за период с 29.07.2017 по 31.08.2017 (поскольку 01.09.2017 получено уведомление о зачете и обязательства сторон прекратились) составит 123 427 рублей 89 копеек.

С 01.09.2017 по 23.10.2017 сумма долга заказчика уменьшена на сумму зачета неустойки подрядчику (3 630 232 - 869 509,62), следовательно, размер неустойки на сумму задолженности 2 760 722 рублей 38 копеек за указанный период составит 146 318 рублей 29 копеек.

Таким образом, апелляционный суд согласен, что с 24.10.2017 сумма задолженности полностью погашена, с указанной даты неустойка заказчику по всем перечисленным актам, кроме КС-2 N 19, начислению не подлежит.

Учитывая наличие у заказчика неоплаченной задолженности перед подрядчиком по акту N 19 от 25.04.2017 в сумме 1 457 681 рубля 40 копеек, апелляционный суд принимает представленный в материалы дела расчет истца, согласно которому, за период с 26.04.2017 по 18.05.2017 пеня подлежит начислению на сумму задолженности 728 840 рублей 70 копеек и составит 16 763, 34 руб., за период с 19.05.2017 по 28.07.2017 пеня подлежит начислению на сумму задолженности 1 311 913 рублей 26 копеек и составила 93 145, 84 руб., за период с 29.07.2017 по 07.12.2017 пеня подлежит начислению на сумму задолженности 1 447 681 рубля 40 копеек и составит 724 467, 66 руб., а всего по акту N 19 от 25.04.2017 обоснованно начислено неустойка в размере 834 376 рублей 84 копейки.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом, что подрядчик вправе начислить неустойку в общем размере 2 766 969 рублей 73 копеек, исковые требования в указанной части обоснованно удовлетворены судом. Оснований для удовлетворения остальной части требований не имеется.

В части удовлетворения требований судебный акт не оспаривается.

Истцом также оспаривается решение в части взыскания неустойки на сумму просроченной к оплате задолженности за выполненные работы с 08.12.2018 по день фактической уплаты долга.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки либо ее сумма может быть ограниченна.

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем.

Поскольку денежное обязательство до вынесения решения по настоящему делу не исполнено, на основании установленных судом вышеуказанных обстоятельствах требование о начислении неустойки, начиная с 08.12.2018 из расчета 0,1% в день по день фактической оплаты долга, обоснованно удовлетворено судом с учетом суммы долга в размере 1 457 681 рублей 40 копеек.

Оснований для удовлетворения остальной части требований и отмены судебного акта в обжалуемой части судом апелляционной инстанции не установлено.

В части требования истца о взыскании убытков, суд, установив отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих наличие состава для привлечения ответчика к данному виду ответственности, в удовлетворении требования отказал.

В указанной части судебный акт не оспорен.

Судом первой инстанции материалы дела исследованы полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, основания для его отмены в обжалуемой части в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "16" января 2019 года по делу N А33-3269/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

И.Н. Бутина О.Ю. Парфентьева