Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2019 г. N 19АП-2076/19

г. Воронеж

30 апреля 2019 г.

Дело N А64-433/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 апреля 2019 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мелковой О.А.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: Дедова Е.Н., представитель по доверенности от 13.08.2018;

от общества с ограниченной ответственностью "Либерти": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Либерти" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.02.2019 по делу N А64-433/2019 (судья Игнатенко В.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Либерти" (ОГРН 1149102024532, ИНН 9106000335) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН 1026801156172, ИНН 6831001163) о признании недействительными решении NА4-3/18 от 29.12.2018 и предписания от 29.12.2018,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Либерти" (далее - ООО "Либерти", Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС по Тамбовской области, антимонопольный орган, Управление) N А4-3/18 от 29.12.2018 и предписания от 29.12.2018.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 28.02.2019 по делу N А64-433/2019, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Считая принятый судебный акт незаконным и необоснованным, Общество обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тамбовской области и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы указывает, что на фасадной части аптек "Аптечный склад" размещена информация о виде деятельности предприятия, чем исключается возможность введения потребителей в заблуждение.

Считает, что в сфере розничной реализации лекарственных препаратов, надлежащим доведением информации о продавце товара, в том числе о виде его деятельности, является указание вида аптечной организации на вывеске, в месте нахождения такой организации.

Ссылается на то, что товарный знак, содержащий словесный элемент "Аптечный склад", прошел государственную экспертизу и был зарегистрирован, в том числе с возможным использованием в отношении розничной продажи лекарственных средств, в связи с чем отсутствуют основания считать спорное коммерческое обозначение вводящим в заблуждение.

Отмечает, что Общество использует обозначение "Аптечный склад" применительно к предприятиям розничной торговли, по отношению к которым, данное обозначение выступает в качестве средства индивидуализации и позволяет выделить аптечные предприятия Общества, среди прочих.

В представленном суду отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган соглашается с выводами суда первой инстанции, настаивает на несостоятельности доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании суда апелляционной инстанции просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Либерти" явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассматривалась в отсутствие его представителей.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения антимонопольного органа, оценив в совокупности все доказательства, суд апелляционной инстанции находит обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Общество с ограниченной ответственностью "Либерти" осуществляет деятельность по розничной реализации лекарственных средств на основании лицензии N ЛО-68-02-000899 от 28 мая 2018 года, выданной Управлением здравоохранения Тамбовской области.

Ранее Общество осуществляло деятельность на основании лицензий: N ЛО-68-02-000871 от 22 февраля 2018 года, N ЛО-68-02-000851 от 03.11.2017 года, выданных Управлением здравоохранения Тамбовской области.

ООО "Либерти" при осуществлении деятельности в Тамбовской области оформляет места розничной реализации лекарственных средств (аптеки, аптечные пункты) обозначением "Аптечный склад".

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области поступили обращения от Ассоциации аптечных учреждений "СоюзФарма" и ООО "Виктория Регион" о недобросовестной конкуренции ООО "Либерти" на рынке розничной реализации лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения, из содержания которых следует, что на аптеках ООО "Либерти" вывешивается большая рекламная вывеска "Аптечный склад", которая вводит потребителей в заблуждение и создает впечатление, что аптека работает без розничной наценки и, соответственно, имеет преимущества по сравнению с другими аптечными учреждениями.

Рассмотрев поступившее обращение, Тамбовским УФАС России Обществу 12.03.2018 было выдано предупреждение N П4-2/18 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения статьи 14.2 Закона о защите конкуренции, а именно о необходимости прекращения использования на территории Тамбовской области при осуществлении розничной реализации лекарственных средств на вывесках аптечных пунктов обозначения "Аптечный склад", в течение 15 дней со дня получения предупреждения.

ООО "Либерти" письменно сообщило о том, что предупреждение УФАС России по Тамбовской области не может быть выполнено, поскольку нарушает право Общества на использование товарного знака.

Рассматривая действия Общества, выразившиеся во введении в заблуждение в отношении продавца товара путем использования в своей деятельности (на вывесках аптечных пунктов, в рекламе) наименования "Аптечный склад", как акт недобросовестной конкуренции, Управлением 29.12.2018 было вынесено решение N А4-3/18, которым Общество было признано нарушившим статью 14.2 Закона о защите конкуренции.

Кроме того Обществу было выдано предписание N А4-3/18 о прекращении использования наименования (обозначения) "Аптечный склад" при оформлении аптек (аптечных пунктов) в Тамбовской области, в том числе произвести демонтаж вывесок (конструкций) с указанным обозначением в срок до 31 января 2019 г.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, Общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуально кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статьи 198 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц требуется одновременно наличие двух условий: несоответствие их закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 1 статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

В соответствии с частью 2 статьи 5 ГК РФ обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

В соответствии с частью 1 статьи 1483 ГК РФ, не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов: 1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида; 2) являющихся общепринятыми символами и терминами; 3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта; 4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В соответствии со статьей 14.2 Закона N 135-ФЗ не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении: качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей; количества товара, предлагаемого к продаже, наличия такого товара на рынке, возможности его приобретения на определенных условиях, фактического размера спроса на такой товар; места производства товара, предлагаемого к продаже, изготовителя такого товара, гарантийных обязательств продавца или изготовителя; условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В статье 4 Закона N 135-ФЗ содержатся определения основных понятий, в нем используемых: товар - объект гражданского права (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам.

В соответствии с пунктом 33 статьи 4 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" от 12.04.2010 N 61-ФЗ (далее - Закон об обращении лекарственных средств) фармацевтическая деятельность включает в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Согласно пункту 35 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств, под аптечной организацией понимается организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения.

Частью 1 статьи 55 Закона об обращении лекарственных средств установлено, что розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется аптечными организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, а также медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации.

Лекарственные препараты по функциональному назначению, потребительским свойствам, качественным характеристикам, условиям реализации не имеют товаров-заменителей. При этом покупатель имеет возможность приобрести лекарственные препараты только у хозяйствующего субъекта, имеющего лицензию на фармацевтическую деятельность, и не имеет возможности приобрести лекарственные препараты у хозяйствующих субъектов, не имеющих такой лицензии.

В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Закона о лицензировании фармацевтическая деятельность, включающая в себя оптовую, розничную торговлю лекарственными средствами, подлежит лицензированию. Для предоставления услуг розничной торговли лекарственными препаратами необходимо иметь лицензию на "осуществление фармацевтической деятельности".

Следовательно, к услугам розничной торговли лекарственными препаратами предъявляются лицензионные требования.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 27.07.2010 N 553н утвержден список видов аптечных организаций: Аптека готовых лекарственных форм; производственная; производственная с правом изготовления асептических лекарственных препаратов; Аптечный пункт; Аптечный киоск.

Из материалов дела усматривается, что на основании лицензии ЛО-68-02-000899 от 28.05.2018 Общество имеет право осуществлять розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения, перевозку лекарственных препаратов для медицинского применения. Все места осуществления деятельности общества обозначены как аптечные пункты.

Общество на территории Тамбовской области имеет 21 аптечный пункт, в своей деятельности использует наименование "Аптечный склад".

При этом согласно толковому словарю Ожегова аптека - учреждение, в котором продаются (или изготовляются и продаются) лекарства, лечебные средства, предметы санитарии и гигиены; согласно толковому словарю - заведение, где приготовляют и продают лекарства; аптека - место продажи и приготовления лекарств (словарь иностранных слов русского языка).

Тогда как склад согласно указанному словарю - специальное помещение для хранения чего-нибудь ; согласно толковому словарю Ушакова - запас чего-нибудь, большое количество каких-нибудь предметов, сосредоточенных, сложенных в одном месте, специально приспособленное помещение, место, здание, куда складываются и где хранятся запасы товара, материалов.

Исходя из изложенного, антимонопольный орган пришел к выводу, что использование таких обозначений как "оптовый склад", "аптечный склад", "оптовая база" для индивидуализации предприятий, осуществляющих складское хранение и оптовую торговлю, является обычаем делового оборота и обозначение "Аптечный склад" на предприятии розничной торговли создает ложное впечатление о своей квалификации как участника рынка.

Судом области верно отмечено, что использование в наименовании аптеки слова "склад" может вызывать у потребителя неверное представление о том, что учреждение осуществляет либо оптовую торговлю препаратами, либо торговлю препаратами по цене более низкой, чем в розничной сети аптек.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции, обоснованно принял во внимание следующее.

Согласно пункту 12 постановления Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности" информация, относящаяся к осуществлению фармацевтической деятельности, предусмотренная частями 1 и 2 статьи 21 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", размещается на официальном сайте лицензирующего органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет и (или) на информационных стендах в помещениях лицензирующего органа в течение 10 дней со дня: а) официального опубликования нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемой деятельности; б) принятия лицензирующим органом решения о предоставлении, переоформлении, приостановлении, возобновлении, прекращении действия лицензии; в) получения от Федеральной налоговой службы сведений о ликвидации юридического лица или прекращении его деятельности в результате реорганизации, о прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя; г) вступления в законную силу решения суда об аннулировании лицензии.

Следовательно, полный перечень хозяйствующих субъектов, являющихся мелкооптовыми покупателями и, одновременно, продавцами на данном товарном рынке, доступен для свободного изучения.

В соответствии с пунктом 10.6 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, осуществляются в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Суд первой инстанции указал, что в рассматриваемой ситуации антимонопольному органу в соответствии с названным пунктом Порядка не было необходимости выявлять всех хозяйствующих субъектов - конкурентов Общества, а необходимо было установить конкурентные отношения между заявителями жалоб и хозяйствующим субъектом, в действиях которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции.

Как верно отметил суд первой инстанции, антимонопольным органом правомерно был сделан вывод о наличии в рассматриваемом временном интервале конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами имеющими право на осуществление фармацевтической деятельности на основании полученных лицензий, осуществляющими услуги розничной торговли лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в географических границах деятельности сети аптечных учреждений общества.

Географические границы товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции определяют сферу обращения товара (территорию), в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с пунктом 4.5 Порядка проведения анализа определение географических границ осуществляется методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

В приложениях к лицензиям, выданным хозяйствующим субъектам для осуществления фармацевтической деятельности, определена территория оказания услуг.

Основой для определения географических границ рынка явилась информация, полученная от общества с перечнем муниципальных районов, где учреждения сети осуществляли деятельность.

В данном исследовании рассматривался лицензируемый вид деятельности - услуги розничной торговли лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в географических границах деятельности сети аптечных учреждений общества на территории Тамбовской области.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что Управлением проведен полный и достоверный анализ рынка услуг розничной торговли лекарственными препаратами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами в муниципальных образованиях Тамбовской области с учетом действующего законодательства, сложившейся правовой практики и практики проведения подобных исследований в других территориальных управлениях ФАС России, в проведенном анализе отражены все пункты Порядка проведения анализа, с учетом особенностей, установленных в пункте 10.6 Порядка, дана объективная оценка состояния конкурентной среды на вышеупомянутом рынке.

В соответствии с частью 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является: 1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; 2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление); 3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства; 4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства; 5) результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Соответственно, дела о нарушении антимонопольного законодательства возбуждаются не исключительно на основании заявлений лиц, чьи права предположительно нарушены.

При рассмотрении дела антимонопольного дела УФАС по Тамбовской области устанавливало возможность причинения убытков всем хозяйствующим субъектам, осуществляющим свою деятельность на одном товарном рынке с Обществом.

Для признания действий общества недобросовестной конкуренцией достаточно одной лишь возможности наступления таких последствий, и факта причинения реального ущерба, исчисление его размера не требуется.

В данном случае преимущество Общества обеспечивается непосредственным информационным воздействием на потребителя, введение в заблуждение путем использования спорной вывески создает предпосылки к изменению спроса в пользу Общества, предоставляя указанному хозяйствующему субъекту необоснованное конкурентное преимущество при осуществлении предпринимательской деятельности.

В результате указанных действий Общества возникает возможность причинения убытков конкурентам (неопределенному кругу) в результате перераспределения спроса, что и было отражено в оспариваемом решении.

Судом первой инстанции верно установлено, что УФАС по Тамбовской области при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Общества были установлены все квалифицирующие признаки недобросовестной конкуренции.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что действия общества правомерно квалифицированы Управлением по статье 14.2 Закона N 135-ФЗ.

Следовательно, оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными, не нарушают права и законные интересы Общества.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда и не содержат новых ссылок на доказательства, которые не были исследованы судом первой инстанции, и которым не была дана оценка. Они направлены на несогласие с имеющимися в решении выводами и направлены на их переоценку, в связи с чем, не могут быть приняты как основания для отмены судебного акта.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, обществом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не заявлено.

Апелляционная инстанция находит, что при принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую правовую оценку и правильно применил нормы материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.02.2019 по делу N А64-433/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева П.В. Донцов