Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2019 г. N 06АП-117/19

г. Хабаровск

30 апреля 2019 г.

А04-9113/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Мильчиной И.А., Тищенко А.П.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Абрамовым Д.А.

при участии в заседании:

от ООО "МультиОпт": Якунина Д.В., представителя по доверенности от 18.01.2019;

от Управления ФАС России по Амурской области: не явились;

от МКП "Городской сервисно-торговый комплекс": не явились;

рассмотрел дело N А04-9113/2018

Арбитражного суда Амурской области

по правилам первой инстанции в части признания незаконным положения 2.8 проекта контракта

и апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "МультиОпт"

на решение от 19.12.2018 по делу N А04-9113/2018

в части оспаривания решения антимонопольного органа от 12.10.2018

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "МультиОпт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области, Муниципальному казенному предприятию г. Благовещенска "Городской сервисно-торговый комплекс"

об оспаривании решения антимонопольного органа от 12.10.2018, признании незаконным положения 2.8 проекта контракта

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МультиОпт" (далее - ООО "МультиОпт", общество) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 12.10.2018 по делу N ЖМ-125/2018, признании незаконным положения 2.8 проекта контракта, обязании управления выдать предписание.

Решением суда от 19.12.2018 в удовлетворении требования общества о признании незаконным решения управления от 12.10.2018 отказано; в остальной части производство по делу прекращено на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "МультиОпт" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило судебное решение отменить. По мнению апеллянта, судом нарушены как нормы материального права, так и процессуального права.

Определением от 12.02.2019 суд второй инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции в части требований о признании положений пункта 2.8. проекта контракта нарушающим часть 2 статьи 34 и пункта "Б" части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ и об обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области выдать предписание Заказчику в лице Муниципального казенного предприятия г. Благовещенска "Городской Сервисно-торговый комплекс" об исключении пункта 2.8. из проекта контракта на оказание услуг по уборке территории общего пользования города Благовещенска.

Судебный акт мотивирован следующим.

Рассмотрев спор, суд первой пришел к выводу о законности оспариваемого решения антимонопольного органа. Вместе с тем посчитал, что уточненные требования заявителя надлежит оставить без рассмотрения (мотивировочная часть), но в резолютивной части производство по ним прекратил на основании части 1 пункта 1 статьи 150 АПК РФ. При этом исходил из того, что проверка процедуры осуществления закупки, в том числе соответствия закупочной документации обязательным требованиям, установленным положениями Федерального закона N 44-ФЗ, находится в компетенции антимонопольного органа. Кроме того, заключил, что вопрос о выдаче предписания решается исключительно антимонопольным органом по результатам рассмотрения соответствующей жалобы участника закупки.

В соответствии с пунктом 28 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" если при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, в котором содержатся выводы в отношении части требований, рассмотренных по существу, а другие требования оставлены без рассмотрения или по ним прекращено производство, суд апелляционной инстанции установит, что имеются основания для отмены судебного акта в части оставления заявления без рассмотрения (прекращения производства), то он переходит к рассмотрению дела в этой части по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в соответствии с частью 6.1 статьи 268 АПК РФ.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, направленные на несогласие с выводами суда о прекращении производства по делу, апелляционный суд с учетом субъектного состава сторон, а также исходя из предмета заявленных уточненных требований, приходит к тому, что судебное решение в данной части подлежит отмене с переходом рассмотрения по правилам первой инстанции.

К участию в деле привлечено Муниципальное казенное предприятие г. Благовещенска "Городской сервисно-торговый комплекс".

ООО "МультиОпт" заявлением от 27.02.2019 уточнило требования в порядке статьи 49 АПК РФ, в соответствии с которыми просило признать недействительным положение пункта 2.8 проекта контракта нарушающим часть 2 статьи 34 и пункта "б" части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ; от требования обязании антимонопольного органа выдать предписание муниципальному заказчику отказалось ввиду того, что муниципальный контракт заключен.

Представитель общества настаивал на доводах апелляционной жалобы, касающихся незаконности решения управления; просил решение суда первой инстанции в данной части отменить, принять по делу новый судебный акт, удовлетворив требование апеллянта.

В судебном заседании, проведенном в режиме видеоконференц-связи, представитель общества поддержал свои требования в полном объеме, считая, что положения пункта 2 статьи 42 Закона N 44-ФЗ не подлежат расширительному толкованию.

Представитель антимонопольного органа отклонила позицию ООО "МультиОпт", указывая на то, что оспариваемый пункта проекта контракта соответствует принципу эффективности закупки, поскольку не допускает нецелевого расходования бюджетных средств. Кроме того, считает, что нет оснований согласиться с апеллянтом в части признания недействительным решению управления, так как нет для этого совокупности оснований по правилам части 3 статьи 201 АПК РФ.

Представитель МКП г. Благовещенска "Городской сервисно-торговый комплекс" также отклонил доводы общества как несостоятельные.

Исследовав материалы дела, проверив обоснованность доводов заявителя, заслушав пояснения участников спора, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, 07.09.2018 муниципальным заказчиком - МКП г. Благовещенска "ГСТК" опубликовано извещение о проведении открытого конкурса и конкурсная документация на оказание услуг по уборке территории общего пользования города Благовещенска. Начальная цена контракта составляет 31 890 102,88 руб.

Соответствующая информация размещена на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru. Дата и время окончания подачи заявок - 01.10.2018. Дата и время вскрытия конвертов, открытия доступа к электронным документам заявок участников - 01.10.2018.

В приложении N 1 "Техническое задание" к проекту контракта, заказчиком установлены место, сроки, условия оказания услуг, объемы оказываемых услуг. Срок оказания услуг с 01.01.2019 по 30.11.2020.

Техническим заданием предусмотрено следующее: пунктом 2 установлен срок оказания услуг - с 01.01.2019 по 30.11.2020; подпунктом 4.1 определен общий объем оказываемых услуг на весь период действия контракта - 174 262 857, 28 кв.м.; подпунктом 4.2. установлен ориентировочный ежедневный объем уборки в течение каждого месяца на период действия контракта; пунктом 5 перечень оказываемых услуг предусматривает уборку улиц, тротуаров, газонов от мусора, очистку урн и подготовку города к праздникам, в том числе уборка после праздников.

При этом цена контракта определена в соответствии с общим максимально возможным объемом услуг, указанном в контракте, - 27 500 000 рублей.

В проекте контракта конкурсной документации пунктом 2.8 установлено, что за период действия контракта заказчик не обязан осуществить выборку максимального объема услуг, оплате подлежат только услуги, которые получены заказчиком в период действия контракта.

Согласно протоколу от 01.10.2018 на участие в открытом конкурсе подано 3 заявки под N N 1, 2, 3, рассмотрев которые аукционная комиссия, приняла решение о допуске и признании участниками открытого конкурса участников закупки, подавших заявки с N1 и N 3.

Предложения о цене контракта поступили от обоих участников аукциона. Наилучшее ценовое предложение поступило от участника закупки с заявкой N 3 - ООО "МультиОпт", - 27 500 000 руб.

Согласно протоколу N ПР01 на участие в открытом конкурсе от 03.10.2018, комиссия оценила и сопоставила заявки на участие в открытом конкурсе и приняла решение об их соответствии критериям, установленным в конкурсной документации. Победителем конкурса признано ООО "МультиОпт". Вышеуказанный протокол размещен в ЕИС 04.10.2018.

Однако общество, посчитав, что его права и законные интересы, как исполнителя по контракту, нарушены действиями муниципального заказчика, сформировавшего положения проекта контракта (пункта 2.8), направленного для подписания по результатам закупки, с нарушением требований части 2 статьи 34 и пункта "б" части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе, обратилось с жалобой в антимонопольный орган.

По итогам рассмотрения жалобы по делу N ЖМ-125/2018 управлением принято оспариваемое решение от 12.10.2018, которым жалоба общества признана необоснованной.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "МультиОпт" в арбитражный суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания недействительным акта и незаконными действий (бездействий) процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении требования о признании недействительным решения управления от 16.10.2018, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности таких условий.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Предметом спора по настоящему делу явилось включение государственным заказчиком в проект муниципального контракта пункта 2.8, согласно которому за период действия контракта заказчик не обязан осуществить выборку максимального объема услуг; оплате подлежат только услуги, которые получены заказчиком в период действия контракта.

По мнению заявителя, поскольку техническим заданием определен объем площади оказываемых услуг, срок исполнения и цена контракта, данный пункт ущемляет его права, поскольку по факту, исходя из его условий оплата его услуг будет производиться не в размере стоимости контракта, а в размере оказанных услуг и, как полагает заявитель, оплата будет зависеть от объема услуг, которые будет определять заказчик, самовольно снижая его без каких либо ограничений, что нарушает права заявителя в экономической деятельности.

По мнению антимонопольного органа и заказчика, поскольку исходя из характера оказываемых услуг невозможно на момент размещения закупки определить объем закупаемых услуг, заказчик был вправе осуществить закупку по начальной (максимальной) цене контракта исходя из цены за единицу услуги, включив в муниципальный контракт условия пункта 2.8, предусматривающий оплату за фактически оказанные услуги. Данный пункт направлен на соблюдении баланса прав и интересов сторон, не нарушает публичные интересы при оплате услуг на основании муниципального контракта и не исключает необоснованное расходование бюджетных денежных средств, необоснованное обогащение исполнителя по контракту. Кроме того, подавая заявку и участвуя в аукционе, заявитель согласился с условиями контракта, в том числе с указанным пунктом, равно согласился его в дальнейшем заключить на условиях, содержащихся в нем.

Из материалов аукционной документации следует, что пункт 2.8 проекта контракта устанавливает, что за период действия контракта заказчик не обязан осуществить выборку максимального объема услуг и оплате подлежат только услуги, которые фактически получены заказчиком в период действия контракта. При этом оказание услуг исполнителем осуществляется на основании представленного заказчиком графика, который разрабатывается и утверждается заказчиком исходя из загрязненности города, улиц, праздничных мероприятий и т.д.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Постановлением Правительства РФ от 13.01.2014 N 19 "Об установлении случаев, в которых при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта" установлено, что при заключении контракта в документации о закупке указываются формула цены и максимальное значение цены контракта для определенных случаев:

заключение контракта на предоставление услуг обязательного страхования, предусмотренного федеральным законом о соответствующем виде обязательного страхования;

заключение контракта на предоставление агентских услуг при условии установления в контракте зависимости размера вознаграждения агента от результата исполнения поручения принципала;

заключение контракта на предоставление услуг по оценке недвижимого имущества при условии установления в контракте пропорционального отношения размера вознаграждения оценщика к оценочной стоимости подлежащего оценке имущества;

заключение контракта на оказание услуг по предоставлению кредита субъектам Российской Федерации и (или) муниципальным образованиям при условии установления в контракте процентной ставки, рассчитываемой как сумма ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации и надбавки, определяемой указанным контрактом;

заключение контракта, предметом которого является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, в порядке и на основаниях, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 12 мая 2017 N 563 "О порядке и об основаниях заключения контрактов, предметом которых является одновременно выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации";

заключение контракта на поставку топлива моторного, включая автомобильный и авиационный бензин.

Таким образом, уборка территории городского образования в данные перечень не входит.

Пунктом 2 статьи 42 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в извещении об осуществлении закупки должна содержаться следующая информация: краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информация о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги.

Таким образом, данной нормой оказание услуги по уборке территории общего пользования (улиц, тротуаров, газонов от мусора, очистка урн и подготовка города к праздникам, в том числе уборка после праздников) не относится к случаям, когда в контракте устанавливается только максимальное значение цены контракта или цена единицы услуги, а оплата осуществляется по фактическому объеме востребованных заказчиком услуг.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в случае если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги, исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Таким образом, данная норма устанавливает случай, когда по соглашению сторон, а не в одностороннем порядке заказчика, возможно изменение объема оказанных услуг и цены в пределах 10 процентов от цены контракта.

С учетом изложенного, апелляционный суд соглашается с тем, что оспариваемый пункт контракта, позволяющий муниципальному предприятию при исполнении контракта самостоятельно снижать фактический объем востребованных услуг без каких-либо ограничений, и, как следствие, снижать размер фактической оплаты по контракту, не соответствует вышеприведенным нормоположениям.

Позиция антимонопольного органа и муниципального заказчика в том, что в спорном случае невозможно определить объем услуги на момент размещения закупки, и заказчик вправе осуществить закупку исходя из цены за единицу услуги, не принимается во внимание.

Для признания правомерным установление в контракте только максимального значения цены контракта или цены единицы услуги, также условия, что оплата осуществляется по фактическому объему востребованных заказчиком услуг, исходя из требований пункта 2 статьи 42 Закона N 44-ФЗ необходимо одновременно два условия: невозможность заранее определить действительный объем услуг, и они должны входит в перечень, указанный в названном пункте.

Учитывая, что спорные услуги в закрытый перечень не входят, то и оснований согласиться с заказчиком и управлением в данном случае не имеется оснований.

Кроме того, апелляционный суд принимает во внимание следующее.

Предметом спорной закупки являются услуги по уборке улиц, тротуаров, газонов от мусора, очистка урн и подготовка города к праздникам, в том числе уборка после праздников.

Пунктом 2 Технического задания установлен срок оказания услуг - с 01.01.2019 по 30.11.2020; подпунктом 4.1 определен общий объем оказываемых услуг на весь период действия контракта - 174 262 857, 28 кв.м.; подпунктом 4.2. установлен ориентировочный ежедневный объем уборки в течение каждого месяца на период действия контракта; пунктом 5 перечень оказываемых услуг предусматривает уборку улиц, тротуаров, газонов от мусора, очистку урн и подготовку города к праздникам, в том числе уборка после праздников.

Правилам благоустройства территорий муниципального образования г. Благовещенска от 25.11.2010 N 19/136 определено, что благоустройство городского округа обеспечивается путем проведения:

систематических работ по содержанию, уборке территории городского округа в соответствии с настоящими Правилами;

отдельных мероприятий по уборке территории городского округа (акции, субботники, санитарные пятницы, месячники по благоустройству, подготовка к проведению праздничных мероприятий), проводимых в соответствии с правовыми актами органов местного самоуправления или по волеизъявлению граждан и организаций (пункт 2.1.4).

Уборка территорий общего пользования производится до 8 часов утра с поддержанием чистоты и порядка в течение дня ( пункт 2.1.5).

Таким образом, уборка территории является регулярными мероприятиями, а также иными мероприятиями, направленными на обеспечение чистоты, санитарного состояния и благоустройства городской среды.

Следовательно, довод апеллянта, что уборка должна проводиться систематически и независимо от уровня фактической загрязненности, признается верным.

Учитывая вышеустановленное, суд второй инстанции приходит к тому, что оспариваемый пункт проекта не соответствует действующему законодательству.

Вместе с тем, принимая во внимание, что для признания недействительным решения антимонопольного органа необходима совокупность двух условий, предусмотренных статьями 198 и 201 АПК РФ, при рассмотрении настоящего спора апелляционная коллегия проверяет нарушение прав заявителя по делу.

Из материалов дела видно, что ООО "МультиОпт", подавая заявку на участие в аукционе и участвуя в нем, был знаком с содержанием конкурсной документации и условиях контракта, согласился с ними и за разъяснениями к муниципальному заказчику не обращался. По итогам проведенного аукциона признан победителем.

Заявитель жалобы в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил убедительных доказательств тому, каким образом оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности.

Таким образом, в рассматриваемом случае наличие совокупности условий, предусмотренных процессуальным законодательством, необходимых для удовлетворения заявления общества в части признания недействительным решения управления от 12.10.2018 не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 05.12.2018 по делу N А04-9113/2018 по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "МультиОпт" в части признания незаконным решения УФАС по Амурской области от 12.10.2018 NЖМ-125/2018 оставить без изменения.

Решение Арбитражного суда Амурской области от 05.12.2018 по делу N А04-9113/2018 в части прекращения производства по делу в части требования о признании положений пункта 2.8. проекта контракта МКП г.Благовещенск "Городской сервисно-торговый комплекс" нарушающим часть 2 статьи 34 и пункта "б" части 1 статьи 95 Федерального закона от N44-ФЗ отменить, требование удовлетворить.

Взыскать с Муниципального казенного предприятия г.Благовещенск "Городской сервисно-торговый комплекс" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "МультиОпт" судебные расходы в виде уплаты госпошлины в сумме 1500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

И.А. Мильчина А.П.Тищенко