Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2019 г. N 15АП-4235/19

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 августа 2019 г. N Ф08-6989/19 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

30 апреля 2019 г.

дело N А32-1276/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ильиной М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от ОАО "РЖД": Шабашова И.С. по доверенности от 16.01.2018 N СКАВ НЮ - 32/Д, паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 19.02.2019 по делу N А32-1276/2019, принятое судьей Чесноковым А.А.,

по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Северо-Кавказскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, ОАО "РЖД", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Северо-Кавказского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - административный орган, управление) от 12.12.2018 N 1024-11-25-08 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ, и назначении наказания в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.02.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, открытое акционерное общество "Российские железные дороги" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований ОАО "РЖД". В случае отсутствия оснований для отмены постановления полностью, изменить постановление Северо - Кавказского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору о назначении административного наказания от 12.12.2018 N 1024-11-25-08, уменьшив размер административного штрафа с 200000 рублей до 50 000 рублей, согласно положениям частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в нарушение принципа презумпции невиновности и возложенной действующим законодательством обязанности по доказыванию наличия события или состава административного правонарушения Ростехнадзор безосновательно пришел к субъективному выводу о наличии события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу Северо-Кавказское управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору возражает на доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Северо-Кавказского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, извещенного надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 13.06.2018 по 29.06.2018 на основании распоряжения от 05.06.2018 N 3674/р с целью выполнения п. 4 Программы проведения проверок по делу N 25-00871-48.1(1.7)-С-71 административным органом проведена выездная проверка в отношении ОАО "Российские железные дороги" при строительстве объекта капитального строительства "Строительство очистных сооружений ремонтного локомотивного депо Тихорецкая", расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Тихорецк.

По результатам проведенной проверки должностным лицом управления 29.06.2018 составлен акт проверки N 493-71-25-16, в котором зафиксированы выявленные нарушения.

16.10.2018 года ввиду обнаружения достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, в отношении ОАО "Российские железные дороги" составлен протокол N 1024-11-25-08 об административном правонарушении в строительстве по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Постановлением от 12.12.2018 N 1024-11-25-08 ОАО "Российские железные дороги" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, обществу с учетом отягчающих обстоятельств назначено наказание в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с данным заявлением.

Частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно пункту 3 Положения об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 задачей государственного строительного надзора является предупреждение, а также выявление и пресечение допущенных застройщиком, заказчиком, лицом, осуществляющим строительство на основании договора с застройщиком или заказчиком, нарушений соответствия выполняемых в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства работ требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации.

В силу пункта 4 Положения предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации; наличия разрешения на строительство; выполнения требований частей 2 и 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Из пункта 1 части 2 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что предметом государственного строительного надзора является проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации.

Согласно статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации объект капитального строительства - это здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

В силу пункта 13 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство - это создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Согласно пункту 16 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации застройщик - это физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

В соответствии с частью 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Согласно п. 6 "Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" (далее - Положение о проведении строительного контроля) о проведении строительного контроля, строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий:

проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов;

проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов;

проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов; - совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов;

иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

В данном случае лицом, осуществляющим строительный контроль - ОАО "РЖД", не осуществляются проверки выполнения работ при строительстве объекта капитального строительства на соответствие требованиям проектной документации.

Нарушения установленного порядка строительства:

Проектная документация не утверждена застройщиком (техническим заказчиком).

В соответствии с ч. 15 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация утверждается застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором. В случаях, предусмотренных статьей 49 настоящего Кодекса, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

Нарушения требований к составу и порядку ведения исполнительной документации:

Титульные листы общего журнала работ не заполнены (отсутствуют подписи, лица осуществляющего подготовку проектной документации по вопросам проверки соответствия выполняемых работ проектной документации; не указаны наименование, дата, номер документа, подтверждающего полномочия, отсутствуют сведения о лице, осуществляющем строительство, отсутствуют сведения о государственном строительном надзоре.

В титульных листах журнала общих работ допущены ошибки, а именно:

в графе "Застройщик" указано АО "РЖДстрой";

в разделе "Уполномоченный представитель застройщика" указан представитель подрядчика АО "РЖДстрой" Машкин Р.Н.;

в разделе "Уполномоченный представитель лица осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля" указан представитель заказчика Соломенцев А.П.

Согласно дополнительному соглашению N 18Т ОЭБАД-173526/С-КАВ от 30.11.2017 к договору N РЖДС-140833 от 09.04.2014 подрядчиком (лицом, осуществляющим строительство), является АО "РЖДстрой" (ИНН 7708587205, ОГРН 1067746082546).

Частью 9 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что требования к подготовке земельных участков для строительства и объекта капитального строительства для реконструкции, капитального ремонта, состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, порядок осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта, порядок консервации объекта капитального строительства могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с пункт 8 РД-11-05-2007 Приказа Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 "Об утверждении и введении в действие Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" (вместе с "РД-11-05-2007...") разделы общего журнала работ ведутся уполномоченными на ведение такого журнала представителями застройщика или заказчика, лица, осуществляющего строительство, органа государственного строительного надзора и иных лиц путем заполнения его граф в соответствии с подпунктами 8.1 - 8.7 настоящего Порядка. Перечень уполномоченных на ведение разделов общего журнала работ представителей указанных лиц отражается на Титульном листе журнала.

Общий и специальные журналы работ не зарегистрированы в Северо-Кавказском управлении Ростехнадзора.

В силу пункта 4 РД-11-05-2007 общие и (или) специальные журналы работ (далее - журналы работ) подлежат передаче застройщиком или заказчиком заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства одновременно с извещением, направляемым в соответствии с частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, в орган государственного строительного надзора в случаях, если в соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор.

Подлежащие передаче в орган государственного строительного надзора журналы работ должны быть сброшюрованы и пронумерованы застройщиком или заказчиком, титульные листы указанных журналов должны быть заполнены.

Не выполнено освидетельствование опалубки перед бетонированием (опалубочных работ) фундаментов станции очистки бытовых стоков (поз. N 1 по ГП), станции очистки промливневых стоков (поз. N 2 по ГП), поста охраны модульного типа (поз. N 4 по ГП), ограждения (поз. N 5 по ГП).

Отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ на опалубочные работы.

В соответствии с п. 8.4 РД-11-05-2007 раздел 4 "Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства" заполняется уполномоченным представителем застройщика или заказчика. В указанный раздел включаются все данные о выявленных строительным контролем недостатках при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, а также сведения об устранении указанных недостатков.

Нарушение требований проектной документации:

Не выполнена проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объекта капитального строительства и достоверности документирования их результатов:

- Допущено выполнение работ по бетонированию фундаментов станции очистки бытовых стоков (поз. N 1 по ГП), станции очистки промливневых стоков (поз. N 2 по ГП), поста охраны модульного типа (поз. N 4 по ГП), ограждения (поз. N 5 по ГП) до освидетельствования опалубки перед бетонированием (опалубочных работ);

- При приемочном контроле качества строительно-монтажных работ отсутствуют исполнительные геодезические схемы положения конструкций;

- Не проведена геодезическая съемка подземных инженерных сетей до засыпки траншей. Отсутствуют исполнительные геодезические схемы подземных инженерных сетей, составляемые до засыпки траншей;

- Не выполнена проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов а именно: конструкция станции очистки бытовых стоков (поз. N 1 по ГП), станции очистки промливневых стоков (поз. N 2 по ГП) выполнена не в соответствии с проектной документацией (шифр 212135-1-АР, 212135-2-АР) в части наличия и месторасположения оконных и дверных проемов. Так, согласно проекта на фасаде 2-1 станции очистки промливневых стоков на отм. + 3,680 предусмотрен оконный проем. Фактически оконный проем на фасаде 2-1 станции очистки промливневых стоков отсутствует. На фасаде А-Б станции очистки промливневых стоков на отм. + 3,680 предусмотрено два оконных проема. Фактически оконные проемы на фасаде А-Б станции очистки промливневых стоков отсутствуют. На фасаде Б-А станции очистки промливневых стоков предусмотрено устройство дверного проема с выходом на аварийную лестницу. Фактически на фасаде Б-А устроены два оконных проема. Отсутствует, предусмотренная проектом металлическая лестница для аварийного спуска со второго этажа и выхода на кровлю станции очистки промливневых стоков (поз. N 2 по ГП). На фасаде Б-А станции очистки бытовых стоков предусмотрено устройство дверного проема с выходом на аварийную лестницу. Фактически на фасаде Б-А устроены проемы отсутствуют. Отсутствует, предусмотренная проектом металлическая лестница для аварийного спуска со второго этажа и выхода на кровлю станции очистки бытовых стоков (поз. N 2 по ГП);

- Допущено нарушение технологической последовательности выполнения работ при строительстве объекта капитального строительства, предусмотренной проектной документацией (шифр 212135-ПОС). Согласно проекта, на стадии подготовительного периода строительства предусматривается вынос кабеля СЦБ, защита кабелей связи, демонтаж водоотводных лотков и т.д. (в журнале общих работ отсутствуют сведения о выполнении указанных работ). Фактически на момент проведения проверки ведутся работы основного периода строительства, что подтверждается соответствующими записями в общем журнале работ;

- Ограждение (поз. N 5 по ГП) выполнено не в соответствии с проектом (шифр 212135-2-АР). Согласно проекта предусматривается устройство кирпичной вставки между постом охраны и калиткой КМГ. Фактически допущено устройство кирпичной вставки с примыканием к существующему ограждению территории ООО ТМЗ им. Воровского, что не предусмотрено проектом;

- Не выполнено армирование монолитного ж/б пояса поста охраны модульного типа (поз. N 4 по ГП), предусмотренное проектом (шифр 212135-4-АС).Отсутствуют акты освидетельствования скрытых работ на арматурные работы;

- Конструкция монолитного ж/б пояса поста охраны модульного типа (поз. N 4 по ГП) не соответствует проекту (шифр 212135-4-АС). Согласно проекта предусматривается устройство монолитного ж/б пояса трапецеидального сечения. Фактически монолитный ж/б пояс имеет прямоугольное сечение;

- Не выполнено уплотнение слоя щебня и послойное уплотнение непросадочного глинястого грунта до ?ск= 1,65 т/м3 под фундаментными плитами станции очистки бытовых стоков (поз. N 1 по ГП), станции очистки промливневых стоков (поз. N 2 по ГП). Отсутствует исполнительная документация, подтверждающая выполнение указанных работ;

- При расположении в траншее одного кабеля на участке от РП-04 кВ - КТП ДПР-1, над ним сигнальная лента уложена не по оси кабеля;

- При расположении в траншее 2-х кабелей на участке РП-04 кВ - КНС 4Б (ВБбШв 5х10 резервный, ВБбШв 5х10 рабочий), над ними не уложены сигнальные ленты, выступающие за крайние кабели не менее чем на 50 мм;

- При расположении в траншее 3-х кабелей на участках ТП-38 - КНС 1П (ВБбШв 4х25); ТП-38 - КНС 1Б (ВБбШв 4х10); ТП-38 - КНС 2Б (ВБбШв 4х35) над ними не уложены сигнальные ленты, выступающие за крайние кабели не менее чем на 50 мм;

- Не уплотнены торцы труб намоткой на кабель смоляной ленты или кабельной пряжи при выходе труб с кабелями из траншей;

- Допущена прокладка труб с проложенными в них кабелями без соединений муфтами;

- В нарушение требования проекта для соединений хризотилцементных труб БНТ-100 использованных для прокладки кабелей, применены полимерные муфты Д-100 вместо предусмотренных проектом муфт БМТ-100;

- не составлены акты на скрытые работы строительной организаций совместно с представителем заказчика: по приемке под монтаж кабелей; протокол осмотра и проверки изоляции кабеля на барабане перед прокладкой; осмотр кабельной канализации в траншеях перед закрытием;

- Траншеи с проложенными кабелями окончательно засыпаны без проведения испытания кабельных линий повышенным напряжением;

- При пересечении автомобильных дорог кабели проложены в трубах на глубине менее 1 м от полотна дороги на участках КТП ДПР N 2 - КНС 3Б (ВБбШв 4х10); КТП ДПР N 2 - КНС 3П (ВБбШв 4х70); КТП ДПР N 2 - КНС 2П (ВБбШв 4х70);

- До начала производства работ не выполнены:

- установка временного пункта очистки колес автотранспорта на выездах;

- установка на въезде строительной площадки схемы движения автотранспорта, знаков ограничения скорости;

закрепление осей проектируемых зданий и сооружений створными знаками.

Указанные нарушения являются нарушениями части 4 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации; лист 1 проекта (шифр 212135-4-АС) лист 1-2 проекта (шифр 212135-1-АР); лист 1-2 проекта (шифр 212135-2-АР); лист 5, 6, 7 проекта (шифр 212135-КР); лист 1 проекта (шифр 212135-5-КЖ);раздел 8, 9, 13, 14 приложение Г проекта (шифр 212135-ПОС); лист 1 стройгенплана проекта (шифр 212135-0-ПОС); раздел 6.5 проекта (шифр 212135-ИОС 1.1); пункт 2.3.83, пункт 2.3.97 ПУЭ;п. 5.3, 6, Приложение 3 РД-11-02-2006; п. 6.13, 7.2.2 СП 48.13330.2011; п. 3.23 СП 70.13330.2012;раздел 6.4.2, пункт 6.4.1.31СП 76.13330.2016;п.п. б) п. 7.2, п. 9.1 СП 126.13330.2012;пункт 6, 9 Положения о проведении строительного контроля.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

В соответствии с частью 1, 2 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

При этом, частью 4 статьи 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации определенно, что в процессе строительства лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора, должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ.

Согласно положению о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденному Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 - предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.

Строительный контроль, осуществляемый заказчиком, включает проведение следующих контрольных мероприятий:

а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов;

б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов;

в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов;

г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов;

е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

Таким образом, выполнение требований действующего законодательства в области строительства возложено именно на ОАО "РЖД" как на застройщика, который обязан осуществлять надлежащий строительный контроль за выполнением подрядчиком строительных работ и обеспечивать выполнение требований проектной документации и градостроительного законодательства при строительстве объекта капитального строительства.

Таким образом, ОАО "РЖД" является надлежащим субъектом вменяемого административного правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Согласно части 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем делается запись в протоколе.

В силу части 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

В силу части 2 статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из анализа указанных норм следует, что протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени его составления и если от него не поступило ходатайство об отложении данного процессуального действия либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения. В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 указано, что положения статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, а также прав и законных интересов индивидуального предпринимателя при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, судом не выявлено.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Пунктом 18.1 названного постановления установлено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В пункте 18.1 вышеуказанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений (в том числе, формальным), предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 указанного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Согласно пункту 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Установленное управлением административное правонарушение посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в области строительства.

Кроме того, общество не обосновало исключительность случая совершенного им правонарушения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Апелляционная коллегия также не находит оснований для снижения административного штрафа в порядке части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Общество доказательств своего тяжелого финансового положения суду не представило.

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1, 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.02.2019 по делу N А32-1276/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с ч. 5.1 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

М.В. Ильина С.С. Филимонова